臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第107號上 訴 人 國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院法定代理人 蔡克嵩訴訟代理人 張嘉真律師
吳典倫律師洪舒萍律師被 上訴人 金成豐營造股份有限公司法定代理人 施慶宗訴訟代理人 郭蕙蘭律師複 代理人 胡閏祺律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國99年
3 月5 日臺灣臺北地方法院98年度仲訴字第7 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於民國九十八年五月十九日作成之08專仲字第壹號仲裁判斷應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於民國（下同）92年4 月30日簽訂承攬契約，約定由被上訴人承攬伊醫院九層醫療大樓重建工程之建築、水電與空調標採購案（下稱系爭工程）。嗣兩造因系爭工程履約問題發生糾紛，雖經台灣營建仲裁協會主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5 月19日作成08專仲字第壹號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊應給付被上訴人新台幣（下同）44,417,150元，惟兩造於95年3 月29日在立法院召開之協調會（下稱系爭協調會）會議紀錄，係事後拼湊而成，不符仲裁法第1 條第3 、4 項仲裁協議之書面法定要件；且兩造亦未於同日達成「同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁」之合意。是兩造間並無仲裁協議存在，系爭仲裁判斷具有仲裁法第40條第1 項第2 款「仲裁協議不成立」之事由。又伊於97年6 月26日聲請仲裁人余烈迴避，雖經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於98年5 月27日裁定駁回，惟臺北地院裁定前之98年5 月19日余烈即參與系爭仲裁判斷，有仲裁法第40條第1 項第5 款「仲裁人被聲請迴避仍參與判斷」之事由。再者，兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，惟系爭仲裁判斷有摒棄法律或合約規定而為衡平仲裁之情事，已違反仲裁法第31條規定，而有仲裁法第40條第1 項第4 款「仲裁程序違反法律規定」之事由等情，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
二、被上訴人則以：兩造既已於系爭契約第21.1條約定仲裁條款，自賦予當事人程序選擇權，且兩造曾於95年3 月29日於訴外人立法委員羅志明辦公室達成調解不成立即送仲裁之合意，雖上訴人爭執系爭協調會紀錄未經當事人簽署，惟系爭合約有第21.1.3條規定，並不以有書面或須當事人之文書為限，至系爭契約第21.1.3後段之「機關指定之仲裁處所為仲裁處所」，並不影響伊依該條前段提附仲裁之權利，故兩造間自有仲裁協議之約定，而無違反仲裁法第1 條第3 項或第4項規定；伊既已提出調解，並經行政院公共工程委員會（下稱工程會）就工期部分作成調解建議，因上訴人不同意此調解建議，則系爭工程爭議即屬政府採購法第85條之1 第1 、
2 項強制仲裁案件，得將系爭工程爭議提付仲裁。又有關余烈仲裁人迴避事件業經臺北地院裁定駁回在案，上訴人復以同一原因提出本件撤銷仲裁聲請，顯已違反一事不再理原則。再者，仲裁判斷並非刻意摒棄法律之嚴格規定，即非衡平仲裁，本件上訴人所質疑之仲裁判斷部分，係仲裁庭適用契約或法律規定判斷之結果，系爭仲裁判斷並無違反仲裁法第31條而具有仲裁法第40條第1 項第4 款仲裁判斷違反法律規定之情形等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5 月19日作成之08專仲字第壹號仲裁判斷應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件爭點：㈠系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1 項第2 款「仲裁協議不
成立」之事由，而得以撤銷該判斷？本件有無政府採購法第85條之1 第2 項之適用？㈡系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1 項第5 款「仲裁人經聲
請迴避仍參與仲裁」之事由？㈢系爭仲裁判斷有無仲裁法第31條所稱衡平仲裁之情形，而構
成第40條第1 項第4 款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由？
五、按仲裁法第37條第1 項規定，仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。經查，被上訴人前持系爭仲裁判斷，聲請法院裁定准予強制執行，經原法院以98年度審仲執字第6 號、99年度抗字第63號，及本院99年度非抗字第122 號裁定駁回其聲請、抗告及再抗告確定。被上訴人聲請再審，亦經本院以99年度非再抗字第7 號駁回其再審之聲請。惟依上開規定，系爭仲裁判斷，於兩造間與法院之確定判決有同一之效力，上訴人提起撤銷系爭仲裁判斷之訴，欲除去系爭仲裁判斷之確定判決效力，仍具權利保護要件，合先敘明。
六、按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁法第1 條第1 項、第3 項、第4 項、第40條第1 項第2款定有明文。次按所謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協議為前提，惟當事人間是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否有違反該有效之仲裁協議之情事，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事項（最高法院93年度台上字第1203號裁判意旨、100 年度台上字第1875號判決意旨參照）。
㈠查兩造於92年4 月30日簽訂系爭工程承攬契約，約定由被上
訴人承攬上訴人醫院九層醫療大樓重建工程之建築、水電與空調標採購案，有契約書在卷可稽（原審卷㈠第60至81頁）。因系爭工程發生履約糾紛，被上訴人向台灣營建仲裁協會將爭議提付仲裁，上訴人抗辯兩造無仲裁合意，經仲裁庭於97年10月31日做出中間判斷，認定兩造間之仲裁協議存在，有97年10月31日仲裁判斷書在卷可稽（原審卷㈠第82至88頁）。
㈡次查，97年10月31日仲裁判斷認定兩造間仲裁協議存在，係
以雙方於95年3 月29日參與之協調會會議紀錄結論，為其仲裁合意之書面紀錄。再查，兩造參與立法委員羅志明為被上訴人承攬上訴人工程糾紛乙案，於95年3 月29日所開協調會，會議紀錄結論第1 項記載「本案國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院及金成豐營造有限公司雙方同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁。」，有立法委員羅志明95年3 月31日函併附95年3月29日工程糾紛乙案協調會會議紀錄在卷可稽（本院重上字卷㈠第106 至107 頁）。
㈢惟查：
⒈⑴證人楊培銘即系爭協調會代表上訴人出席者證述稱：95
年3 月29日協調會上訴人主要訴求希望找第三公證單位，就是公共工程委員會調解機制，當時立委羅志明對雙方訴求沒有作結論，事後發一個公文說同意仲裁，但上訴人立即回文表示沒有同意仲裁，上訴人是希望公共工程委員會來調解。系爭協調會會議紀錄伊有簽到簽名，當時僅有出席單位之記載，伊當場並未看到會議紀錄㈦以下結論部分之記載。系爭協調會會議記載兩項結論，就第一項，上訴人只認知及共識至公共工程委員會調解。當時沒有若調解無結果，雙方合意交付仲裁之協議等語（本院重上字卷㈡第73頁至反面。），⑵證人陳金德證稱以：伊為臺大醫院總院工務室主任，95年3 月29日協調會伊有到場，當天討論結果，兩方面一個要調解，一個要仲裁，當天開會結論在現場主席並無拿來宣讀。伊有簽到簽名，羅志明委員沒有針對會議紀錄記載之結論逐字宣讀，伊事後才看到該會議紀錄記載之結論。會議有一些摘要是先送工程會調解，看調解意見才作決定，上訴人當天沒有同意要仲裁等語（本院重上字卷㈡第75至76頁反面）。依上開證人證述，上訴人於系爭協調會並未同意交付仲裁。
⒉⑴證人楊培銘證述：伊當場並未看到會議紀錄㈦以下結論
部分等語（本院重上字卷㈡第73頁反面）。⑵證人陳金德證稱：羅志明委員沒有針對會議紀錄記載之結論逐字宣讀，事後才收到會議紀錄記載之結論（本院重上字卷㈡第75頁反面至76頁）。⑶系爭會議與會者即臺灣土地銀行代表許光雄，於仲裁詢問會中證稱：會議當場並沒有將會議紀錄發給大家收執，羅志明委員宣讀結論後，沒有再簽名等語，有97年8 月13日第3 次仲裁詢問會紀錄在卷可稽（本院重上字卷㈡第37至38頁反面）。⑷系爭會議與會者即建築師黃繼忠，於仲裁詢問會中證述：開會當天沒有看過系爭會議紀錄，伊沒有看到交付文件的動作等語，有97 年9月2 日第4 次仲裁訊問會紀錄在卷可稽（本院重上字卷㈡第48、60頁反面至61頁）。⑸系爭會議與會者張安琪律師於原法院95年度重訴字第1180號給付履約保證金事件中證稱：系爭會議結論係開完會後，伊請羅志明委員辦公室傳真過來等語，有原法院95年度重訴字第1180號96年1 月10日言詞辯論筆錄在卷可稽（本院重上字卷㈡第100 至102頁）。由上開證述可知，系爭協調會當天並未交付會議結論或其他文書予與會者收執或閱覽。
⒊被上訴人稱其公司出席系爭協調會者為張書毓（本院重上
更㈠卷第123頁反面）。惟觀之系爭協調會紀錄之記載，張書毓到場係簽載「成豐集團法務主任張書毓」，被上訴人公司別無他人簽名。張書毓於仲裁詢問會證稱：伊係受金成豐營造公司最大股東王益洲代理出席會議，因為王益洲併進來時有這工程糾紛，說伊是法務主任，去看一下，把整個狀況了解一下等語，有97年9 月2 日第4 次仲裁詢問會紀錄在卷可稽（本院重上字卷㈡第48、57、59頁至反面）。可認張書毓出席系爭協調會係代理被上訴人股東王益洲。惟查，被上訴人公司當時法定代理人為王絜欐（原審卷㈠第58頁）。不能認張書毓代理被上訴人法定代理人王絜欐出席系爭協調會。
㈣綜上事證，系爭協調會當天並未交付會議結論或與會人曾另
簽署其他書面，且張書毓非受被上訴人委任代理出席，兩造並無交付仲裁之合致意思表示，未作成合意仲裁之會議結論。
㈤末查：
⒈立法委員羅志明於仲裁詢問會中證稱：系爭協調會，經過
很多討論以後，最後的結論伊會當場宣布，宣布以後問大家有沒有意見，沒有意見就打字，打字完大家都簽名了，後來變成大家有意見，違反當初我們作的結論，每一次開協調會都是這樣，討論好久，一、二個鐘頭後，到最後會得到一個結論，伊會當場宣布，宣布完後，就去打字，打完字後就給這些人看了以後，就帶回去，今天這個結論假如大家有問題，可能開完會以後，再來說那天沒弄清楚，所以再來重新開，有可能。沒有的話，大部分就這樣確定等語，有97年9 月2 日第4 次仲裁詢問會紀錄在卷可稽（本院重上字卷㈡第48、49頁）。上開證詞關於系爭協調會之經過並不明確，且與參與系爭協調會之上訴人代表楊培銘、上訴人醫院總院工務室主任陳金德、臺灣土地銀行代表許光雄、建築師黃繼忠、陪同被上訴人出席之張安琪律師等人，均稱系爭協調會當日未交付會議結論或其他書面文件，事後始收受會議紀錄，詳前㈢之⒉所述。其證詞難以採信。
⒉張安琪律師於原法院95年度重訴字第1180號給付履約保證
金事件中證稱：伊係陪同被上訴人公司法定代理人參與系爭協調會，會議結論是開完會後，伊請立法委員羅志明辦公室傳真給伊看等語（本院重上字卷㈠第115 至116 頁）。被上訴人則稱張安琪律師陪同被上訴人公司法定代理人係指陪同張書毓（本院重上更㈠卷第124 頁）。惟查，張書毓於簽到時係以成豐集團法務主任名義，且於仲裁協調會中證稱係受股東王益洲委任前往開會，被上訴人法定代理人並未到場，詳前㈢之⒊所述。其證詞為錯誤，不能採信。且若張安琪律師陪同被上訴人公司法定代理人參與會議，依一般常情，被上訴人為陳情之一方，如與上訴人達成仲裁協議或同意仲裁之會議結論，自可由被上訴人法定代理人自行簽名。然遍觀系爭協調會紀錄全文，並無被上訴人法定代理人之簽名，是被上訴人法定代理人顯然並未參與系爭協調會。
㈥綜上，兩造間並無成立仲裁協議，系爭協調會紀錄記載兩造
合意交付仲裁，與事實不符。系爭協調會紀錄不能據為認定兩造有仲裁之合意。
㈦從而，上訴人主張系爭仲裁判斷具有仲裁法第40條第1 項第
2 款規定仲裁協議不成立之撤銷仲裁判斷事由，為有理由，其請求撤銷系爭仲裁判斷，應予准許。
七、按仲裁人違反第15條第2 項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第5 款。次按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1 項定有明文。準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1 項規定仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密之所由設。是以當事人以仲裁人有上開第15條第
2 項各款規定之迴避事由，聲請此仲裁人迴避時，即攸關該被聲請迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。於仲裁庭未依同法第17條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨（最高法院96年台上字第1845號裁判要旨參照）。
㈠查：
⒈被上訴人於97年3 月12日聲請向台灣營建仲裁協會聲請仲
裁，並選任余烈為仲裁人，有仲裁聲請狀、仲裁人選定同意書、台灣營建仲裁協會97年臺仲聲字第5 號收件證明可稽（97年度臺仲聲字第5 號外放證物）。
⒉上訴人於97年3 月18日、4 月11日、4 月15日、5 月1 日
等日屢次發函被上訴人及台灣營造仲裁協會，否認兩造已達成仲裁協議，有上訴人97年3 月18日臺大北護分總字第0970000664號函、97年4 月11日臺大北護分總字第0970000967號函、97年4 月15日臺大北護分總字第0970001008號韓、97年5 月1 日臺大北護分總字第0970001153號函可稽（97年度臺仲聲字第5 號外放證物）。
⒊於97年6 月4 日，上訴人以仲裁人余烈有仲裁法第15條第
2 項第2 款、第3 款及第4 款之迴避事由，聲請仲裁人余烈應予迴避，有上訴人97年6 月4 日仲裁人迴避聲請書在卷可稽（原審卷㈠第112 至118 頁）。於97年6 月13日，主任仲裁人藍瀛芳及仲裁人戴森雄作成仲裁決定，駁回上訴人聲請仲裁人余烈迴避之請求，有97年6 月13日仲裁決定書在卷可稽（原審卷㈠第119 至122 頁）。⒋上訴人不服仲裁庭駁回其聲請仲裁人余烈迴避之請求，於
97年6 月26日，上訴人依仲裁法第17條第3 項規定，向原法院聲請裁定之。原法院於98年5 月27日以97年度仲聲字第4 號裁定，駁回上訴人迴避之聲請。
⒌以上事實，經本院調閱原法院97年度仲聲字第4 號聲請迴避等卷宗查核屬實。
㈡依上開事證，於原法院98年5 月27日97年度仲聲字第4 號裁
定駁回上訴人聲請仲裁人余烈迴避之前，仲裁人余烈與主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄即於98年5 月19日作成系爭仲裁判斷。是仲裁人余烈於原法院裁定駁回上訴人聲請其迴避前，即參與作成系爭仲裁判斷，為可認定之事實。揆諸首揭說明，於上訴人不服仲裁庭之決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人余烈，不得參與仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨。
㈢綜上，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第5
款規定仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由，請求由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5 月19日作成之08專仲字第壹號仲裁判斷應予撤銷，為有理由，應予准許。
八、被上訴人下列抗辯，為無可採：㈠按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之
一處理：向採購申訴審議委員會申請調解。向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。96年7 月4 日公布修正政府採購法第85條之1 第1 、2 項定有明文。法務部96年8 月21日法律決字第0960031883號函，就政府採購法第85條之1 第2 項規定適用，應以案件受理日於96年7 月6 日新法生效後，始有適用。經查，被上訴人係於95年6 月12日向工程會申請調解，經工程會於96年12月18日提出調解建議，調解標的範圍為展延工期437 天，工程會建議展延工期300 日，上訴人於97年1 月22日表示不同意工程會調解建議，有系爭工程履約爭議調解案調解建議、上訴人97年1 月22日函在卷可稽（原審卷㈠第300 、301 至305 頁）。於97年2 月22日，工程會採購申訴審議委員會出具調解不成立證明書，調解經過第4 點、第5 點記載以：「鑑於他造當事人堅持立場，雙方主張差距過大，因此在委員詢問下，申請人（即被上訴人）也同意本案以調解不成立處理……本案雙方無法合意，依政府採購法第85條之3 第1 項後段規定，調解不成立」，有調0000000 號調解不成立證明書在卷可稽（本院重上字卷㈠第215 至217 頁）。由上可知，被上訴人申請調解之案件受理日係於95年6 月12日，為政府採購法第85條之1 第2 項新法生效之前，該調解因當事人不能合意而不成立，核無政府採購法第85條之1 第2 項規定之適用。
㈡按一事不再理之原則，係指同一事件已有確定之終局判決，
不得更行起訴者。次按仲裁法第17條第1 項、第3 項規定，當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定。但當事人另有約定者，不在此限。當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於14日內聲請法院裁定之。上訴人以仲裁人余烈有仲裁法第15條第2 項第2 款、第3 款、第4 款情事，聲請仲裁人余烈迴避，經仲裁庭作成決定後，上訴人不服仲裁庭之決定，向原法院聲請裁定之，係依法定程序聲明不服。
原法院裁定駁回仲裁人迴避之聲請，非屬確定之終局判決。上訴人以仲裁法第40條第1 項第5 款規定「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」之事由，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，並無就已有確定終局判決之同一事件更行起訴。被上訴人抗辯上訴人以同一原因提出本件撤銷仲裁之聲請，違反一事不再理之原則等語，為不可採。
㈢上訴人聲請仲裁人余烈迴避，經仲裁庭決定駁回，及原法院
97年度重聲字第4 號裁定駁回。惟在原法院98年5 月27日97年度仲聲字第4 號裁定之前，仲裁人余烈即參與作成98年5月19日系爭仲裁判斷，有違仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨，上訴人以此事由撤銷系爭仲裁判斷，為有理由，詳前理由七所述。被上訴人抗辯仲裁程序不因聲請迴避而停止，且仲裁人余烈經法院認定無迴避必要，不構成撤銷仲裁判斷之事由等語，為不可採。
九、綜上所述，上訴人本於仲裁法第40條第1 項第2 款及第5 款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為有理由，應予准許。上訴人另主張系爭仲裁判斷有仲裁法第31條衡平仲裁之情形，構成同法第40條第1 項第4 款之撤銷事由部分，即無庸再予論述。
十、原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。