臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第117號上 訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 簡維能律師
郭鐙之律師王瑩婷律師被上 訴人 喬騰機械工程股份有限公司法定代理人 林喬治訴訟代理人 吳祝春律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月8日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第68號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，上訴人為訴之追加，本院於101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由上訴人之法定代理人原為陳貴明，於民國（下同）101年6月5
日變更為黃重球，此有上訴人提出之經濟部101年5月8日經人字第10100574670號函可稽（更1卷第111、124頁），經黃重球聲明承受訴訟（更1卷第123頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項規定，應予准許。
上訴人在原審主張：伊所轄核能火力發電工程處龍門施工處（
下稱上訴人）於91年5月16日與被上訴人簽訂「龍門（核四）計劃第一、二號機廠用電梯製造及安裝之財物採購（龍門輔字第011號）採購契約」（下稱系爭契約），由被上訴人製造、交付及安裝龍門（核四）計劃第一、二號機廠用電梯，但被上訴人未依約施作第1至6、9至18分項共41台電梯，經伊於97年4月29日依系爭契約條款第52條第6款終止該部分契約，另行以價款新臺幣（下同）79,984,366元發包給訴外人宏偉電機工業股份有限公司（下稱宏偉公司）施作，較系爭契約所定價款40,054,683元多出39,929,683元，扣除被上訴人已施作，但未領取之價款4,195,071元，伊受有差價損失35,734,612元，爰依民法第231條規定（見更1卷第61頁），提起本訴等語。聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人35,734,612元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
原審駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人提起一部上訴，聲
明求為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人31,520,040元（即原主張債權35,734,612元，再以被上訴人交付之履約保證金4,214,571元扣抵，見上字卷第104頁），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。又上訴人於第二審主張追加請求權基礎系爭契約第45條、系爭契約附件施工說明書第4.4.1條（見更1卷第121頁反面），合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，爰准予其為訴之追加。
被上訴人抗辯：兩造於系爭契約第53條，就上訴人終止契約後
，因重新發包所生價差損失，約定損害賠償總額預定性質之違約金，上訴人自不得另行依民法第231條規定，請求損害賠償；系爭契約條款第45條、系爭契約附件施工說明書第4.4.1條均與上開差價損失無關等語。答辯聲明求為：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
關於上訴人依民法第231條規定，請求被上訴人賠償損害部分，得心證之理由：
㈠上訴人主張：伊於91年5月16日與被上訴人簽訂系爭契約，由
被上訴人製造、交付及安裝龍門（核四）計劃第一、二號機廠用電梯，嗣伊於97年4月29日以被上訴人未依約施作第1至6、9至18分項共41台電梯為由，依系爭契約條款之玖「契約終止及解除」之第52條第6款關於「賣方履行契約時，有下列過失或違約情形之一者，買方得以書面通知賣方終止一部或全部契約；或解除一部或全部契約，且不補償賣方因此所生之損失。..㈥超過契約履行期限三十天尚未交貨，或不履行契約..」之約定，終止該部分契約，另行發包給宏偉公司施作等語，業據提出系爭契約書、上訴人97年4月29日C龍施字第09704000151號函、工程採購承攬契約書為證（原審卷1第7至16、25、114至151頁），並為被上訴人所不爭執，堪予信實。
㈡按民法第250條第1項規定，當事人得約定債務人於債務不履行
時，應支付違約金；第2項規定，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。次按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，於債務不履行時，債權人僅得請求支付違約金，不得另行請求不履行之損害賠償。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償總額預定性質之違約金。
㈢按兩造於系爭契約條款之貳「履約保證金」之第8條約定「如
規定需繳交履約保證金者，得標廠商應於決標日起十四日內..將契約不含營業稅總金額之百分之五履約保證金，向本公司指定地點辦理繳交手續後，將繳妥憑證送交經辦採購單位併入契約文件..」（原審卷1第9頁），而被上訴人已依上開約定，繳交履約保證金4,214,571元予上訴人，乃兩造不爭執之事實。
再按兩造於系爭契約條款之玖「契約終止及解除」之第53條約定「契約因前條原因解除或終止時，賣方所繳納之履約保證金不予發還（如為解除或終止一部分契約，則該部分之履約保證金不予發還）；解除或終止契約前之逾期違約金（計算至解除或終止契約之日止，惟以全案契約不含營業稅總金額百分之二十為上限），賣方仍應照數繳納。」（原審卷1第14頁），此契約文義，明示上訴人依系爭契約條款第52條各款之一，終止或解除系爭契約之一部或全部時，除被上訴人於契約終止或解除前已發生應給付逾期違約金之責任不受影響外，上訴人並得就其因契約終止或解除所生之損害，依系爭契約條款第53條前段，以不發還被上訴人就該終止或解除部分契約所交付予上訴人之履約保證金（即沒收該履約保證金）之方式加以彌補，故上訴人據此約定所沒收之履約保證金應屬於違約金性質，而依兩造之意思，無從認定此違約金為懲罰性違約金，揆之前開㈡之說明，應依民法第250條第2項規定，視為此違約金係作為上訴人因系爭契約之一部或全部終止或解除所生損害之賠償總額。
㈣上訴人主張：兩造於系爭契約條款之貳「履約保證金」之第9
條約定「履約保證金，除招標文件另有規定或有第十條得不予發還之情形者外，於履約驗收合格或符合發還條件且無待解決事項後三十日內無息發還。」、第10條約定「賣方有『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條第2項情形之一者，其所繳納之履約保證金及其他孳息得不予發還。」（見原審卷1第10頁），是伊依系爭契約條款之玖「契約終止及解除」之第53條所沒收之履約保證金應為違約定金，係損害賠償最低額之預定，伊之損害如超過該履約保證金額，應可再向被上訴人請求賠償云云。經查，所謂違約定金，指民法第249條第2、3款規定，當事人約定契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，或契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金者，即以定金作為契約不履行之損害賠償擔保者稱之。而此違約定金契約為從契約，主契約如經終止或解除而消滅，定金契約亦隨同消滅。惟系爭契約條款第53條前段，係以系爭契約因第52條原因解除或終止而消滅，為上訴人沒收履約保證金之前提要件，且該履約保證金係用以賠償上訴人因契約消滅所生之損害，並非擔保被上訴人不履行契約所致上訴人之損害，故上訴人依系爭契約條款第53條前段所沒收之履約保證金，顯非違約定金性質，上訴人之主張洵非可採。
㈤上訴人主張：系爭契約條款之陸「付款」之第39條約定「賣方
履約有逾期違約金或其他違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，買方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知賣方給付或自保證金扣抵。」（原審卷1第13頁），是逾期違約金或違約金係被上訴人履行逾期或有其他違約情事時發生，顯與履約保證金不同，故履約保證金不等同於違約金云云。惟查，系爭契約條款第53條前段係針對系爭契約之一部或全部，因上訴人行使終止權或解除權而消滅時，被上訴人對於上訴人因契約消滅所生損害應負之損害賠償責任問題，顯與系爭契約條款第39條係規範系爭契約存續期間，被上訴人不依約履行債務，而應給付上訴人逾期違約金或其他違約金之扣抵問題不同。故系爭契約條款第39條所指逾期違約金或其他違約金，應不包括上訴人依系爭契約條款第53條前段所沒收之履約保證金在內。上訴人執系爭契約條款第39條文字，主張系爭契約條款第53條前段不屬於違約金約款云云，委無可取。
㈥上訴人主張：系爭契約就第1至6、9至18分項共41台電梯約定
價款40,054,683元，伊終止該部分契約後，另行以價款79,984,366元發包給宏偉公司，價差39,929,683元扣除被上訴人已施作，但未領取之價款4,195,071元後，伊受有損失35,734,612元等語，即令可採。惟此價差損失乃上訴人因該部分契約終止所生之損害，而兩造業於系爭契約條款第53條前段約定由上訴人沒收此部分契約之履約保證金，作為上訴人因該部分契約終止所生損害之賠償總額，上訴人復已主張以被上訴人所交付之全部履約保證金4,214,571元抵充之，則上訴人另行依民法第231條規定，請求被上訴人賠償其他價差損失31,520,040元及其利息，為無理由，不應准許。
關於上訴人依系爭契約條款第45條，請求被上訴人就上述重新發包所生價差損失，給付逾期違約金部分，得心證之理由：
兩造於系爭契約條款之捌「遲延」之第45條約定：「賣方應按契約所規定之日期交貨，否則每逾期一天應按逾期部分不含營業稅之價額千分之一計算逾期違約金，由買方就應付價金內扣抵，惟以契約不含營業稅總金額之百分之二十為上限。如另有規定者從其規定」（原審卷1第13頁），其文義明示針對系爭契約存續期間，被上訴人遲延交付電梯時，應負給付逾期違約金之責任。此即系爭契約條款第53條後段關於「解除或終止契約前之逾期違約金（計算至解除或終止契約之日止，惟以全案契約不含營業稅總金額百分之二十為上限），賣方仍應照數繳納。」（原審卷1第14頁）約定所指之逾期違約金。至於上訴人依系爭契約條款第53條前段關於「契約因前條原因解除或終止時，賣方所繳納之履約保證金不予發還（如為解除或終止一部分契約，則該部分之履約保證金不予發還）」之約定，沒收履約保證金充違約金者，顯與上述逾期違約金不同。準此，依前開之論述，上訴人就其主張重新發包所生價差損失，僅得本於系爭契約條款第53條前段，沒收履約保證金充違約金，上訴人主張依系爭契約條款第45條約定，請求被上訴人給付逾期違約金31,520,040元及其利息，顯然無據，不應准許。
關於上訴人依系爭契約附件施工說明書第4.4.1條，請求被上
訴人就上述重新發包所生價差損失，給付逾期違約金部分，得心證之理由：
㈠上訴人主張：系爭契約附件施工說明書第伍章「製造安裝細則
」之第4.4條「逾期違約金」之第4.4.1條約定「自決標日起60日曆天內乙方（即被上訴人）必須完成各電梯埋件設計及圖面繪製，送交甲方（即上訴人）審查，甲方審查期間不計工期，經甲方審查合格後（無意見），送回乙方定版。無法於60日曆天內送交甲方審查，每逾1日曆天扣款5,000元。」等語，業據提出該施工說明書為證（更1卷第18、19頁），為被上訴人所不爭執，堪予憑採。
㈡揆之上開施工說明書第4.4.1條文義，明示針對系爭契約存續
期間，被上訴人遲延提交電梯埋件設計及圖面予上訴人審查時，應負給付罰款之責任，顯非以擔保上訴人因系爭契約之一部或全部終止或解除所生損害為目的。而依前開之論述，上訴人就其主張重新發包所生價差損失，僅得本於系爭契約條款第53條前段，沒收履約保證金充違約金。故上訴人就此一價差損失，主張依施工說明書第4.4.1條，請求被上訴人給付31,520,040元及其利息，亦為無據，不應准許。
綜上所述，上訴人在原審主張本於民法第231條規定，請求被
上訴人給付31,520,040元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人此部分之訴及其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人在第二審追加主張依系爭契約條款第45條、系爭契約附件施工說明書第4.4.1條，請求被上訴人為同一給付，亦為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。