臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第110號上 訴 人 王明賢訴訟代理人 南雪貞律師
陳佳雯律師被 上 訴人 王明彥訴訟代理人 許桂挺律師上列當事人間損害賠償（不當得利）事件，上訴人對於中華民國99年9 月23日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第186 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年3 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段3 小段68、69、70、94地號土地（重測前為：臺北市○○區○○段德行小段161-
10、161-11、163-22、163-34地號）係兩造之父王春明出資購買，借名登記於被上訴人名下。王春明於民國71年8 月24日死亡，由兩造、王明哲、王明璧、王明達（下稱王明哲3人）共同繼承，系爭借名契約因王春明死亡而終止，其自得請求被上訴人返還系爭土地。另兩造於81年8 月30日簽訂協議書（下稱系爭協議書），於第4 條後段確認系爭土地歸兩造及王明哲3 人所有，其應有部分5 分之1 。詎被上訴人於95年9 月21日以新臺幣（下同）9,397 萬元將系爭土地出售予遠雄建設事業股份有限公司（下稱遠雄公司），並於95年11月22日辦畢所有權移轉登記，致其對被上訴人之借名登記物返還債權陷於給付不能，爰依不當得利法律關係、共有關係、民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付16,917,784元〔按即：系爭土地售價扣除土地增值稅9,311,553 元、地價稅69,523元後之5 分之1 ，計算式：（93,970,000－9,311,553 －69,523）×1/5 ＝16,917,784元〕等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並撤回不當得利法律關係、共有關係之請求，僅依民法第226條第1 項規定為請求）。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人16,917,784元，及自98年7 月10日民事訴之追加暨準備書狀繕本送達翌日即98年7 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯：其投資訴外人李孝盛之土地開發案，並借款予李孝盛，合計1 千萬元，因開發不成，李孝盛乃簽發金額合計1 千萬元之支票交其收執，用以償還其之資金及借款，並於70年7 月15日將其所有系爭68、69、70地號、同地段12
0 地號土地所有權，及訴外人吳渝所有同地段101 地號土地應有部分3 分之1 移轉予被上訴人供作擔保，約定上開支票屆期如未獲付款，即以上開土地及吳渝所有系爭94地號土地抵償上開債務，系爭土地非由王春明借名登記於其名下。又兩造合資經營冠昱建設股份有限公司（下稱冠昱公司），曾邀上訴人岳父許新旺開設之協豐窯業股份有限公司（下稱協豐公司）參與不動產開發，協豐公司因而資金調動困難，被上訴人遂提供系爭土地設定600 萬元之本金最高限額抵押權予昌聯租賃股份有限公司（下稱昌聯公司），擔保協豐公司對昌聯公司之借款債務，經結算許新旺之投資收益，兩造於81年8 月30日簽訂系爭協議書，約定由兩造共同支付上訴人岳家6 千萬元，並共同處理上開抵押權塗銷事宜，被上訴人則同意於上開抵押權塗銷後，贈與系爭土地應有部分各5 分之1 予上訴人及王明哲3 人，屬於附有停止條件之贈與，上訴人既未依約履行，自不得請求被上訴人移轉系爭土地應有部分。況王春明於71年8 月24日死亡後，上訴人即得行使借名登記物返還請求權，至給付不能損害賠償請求權，則為原請求權之變形，其時效不得重行起算，上訴人遲至97年9 月25日始提起本件訴訟，已逾15年之時效期間，被上訴人自得拒絕給付等語。其答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭68、69、70地號土地原為李孝盛所有，於70年7 月15日
，以買賣為原因，移轉登記予被上訴人。系爭94地號土地原為吳渝所有，於71年1 月22日，以買賣為原因，移轉登記予被上訴人。
㈡被上訴人於71年8 月26日，以系爭土地設定600 萬元之本金
最高限額抵押權予昌聯公司，擔保協豐公司對於昌聯公司之債務，嗣於95年11月20日塗銷。
㈢被上訴人於95年9 月21日，以價金9,397 萬元，將系爭土地
出售予遠雄公司，並於95年11月22日移轉所有權予遠雄公司。
㈣王春明於71年8 月24日死亡，由子女即兩造、王明哲3 人共同繼承。
㈤兩造於81年8 月30日簽訂協議書，其第4 條約定：「台北市
○○區○○段○○段土地，面積約壹佰坪提供與協豐窯業公司設定抵押權新台幣陸佰萬元整乙事，由甲、乙雙方共同處理塗銷抵押權事宜，並確認上開土地歸甲、乙雙方及兄弟妹五人所有，即乙方有五分之一所有權」。
四、兩造之爭點及本院之判斷：㈠系爭土地是否兩造之父王春明借名登記於被上訴人名下？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。上訴人主張系爭土地係兩造之父王春明借名登記於被上訴人名下，為被上訴人否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張之事實，先負舉證責任，若上訴人不能舉證，或所舉證據尚不能證實其主張之事實為真實，縱令被上訴人就其抗辯之事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，仍應認為上訴人之主張為不可採。⒉被上訴人抗辯系爭土地係李孝盛、吳渝移轉登記予被上訴人
供作投資款、借款之擔保，如李孝盛簽發之1 千萬元支票屆期未獲付款，即以系爭土地、同地段120 地號土地所有權、同地段101 地號土地應有部分3 分之1 抵償上開債務，已據被上訴人提出載明上開意旨之70年5 月12日士林專案發起人會議紀錄、70年6 月26日約定書、70年12月31日協議書為證（原審卷一第151 至158 頁），並經李孝盛於被上訴人所涉侵占案件偵查中證稱：「買地是我與王明彥合夥，王明彥錢的來源我不清楚，當時都是與王明彥接洽」、「我沒有見過他父親，他的兄弟是跟他同一辦公室，但我都是與王明彥接洽」、「王明彥是我的合夥人，因無法還錢給他，所以以地抵現金還給他」、「（王明彥有與跟他買土地？）沒有」、「因沒有其他適合項目可以用，所以以買賣為名義，其實是退股的股金。我似乎沒有見過王明彥父親，但兄弟應該是有見過。王明彥的兄弟沒有陪王明彥拿金錢給我，都是王明彥跟我接洽的」等語〔本院99年度重上字第707 號卷（下稱本院707 號卷）第110-111 頁〕。觀諸上開會議紀錄、約定書、協議書之內容，均以被上訴人為投資主體，且李孝盛亦證稱被上訴人為其合夥人，其僅與被上訴人接洽，系爭土地非買賣，係為返還股金、抵償債務而移轉，上開協議書更明確記載李孝盛、吳渝同意系爭土地歸被上訴人所有，被上訴人抗辯系爭土地為其所有，應屬非虛，上訴人主張系爭土地係王春明出資購買，借名登記於被上訴人名下，核與事實不符。
⒊上訴人雖主張被上訴人之投資款及借款，係由上訴人以其設
於板信商業銀行（原名稱：臺北縣板橋信用合作社）之支票帳戶簽發之支票，及以被上訴人設於土地銀行之支票帳戶簽發之支票支付等語，並提出支票存根、對照表、存摺為證（原審卷一第230-259 頁、原審卷二第3-5 頁）。惟查：被上訴人與李孝盛、吳渝於70年6 月26日即簽訂約定書，約定原投資協議作廢，並由李孝盛簽發合計1 千萬元之支票償還投資款、借款（原審卷一第153-154 頁），而上訴人所提之支票存根，其中對照表所示編號10以下之支票（原審卷一第239-259 頁），均係70年6 月26日以後所簽發，該部分款項是否即為上開投資款、借款之資金來源，顯非無疑，上訴人就該部分支票係用以支付上開投資款、借款之事實，又未舉證以實其說，上訴人此部分主張，尚難採信。至對照表所示編號1-9 之支票（原審卷一第230-238 頁），金額合計475 萬元，係於70年6 月26日前簽發，與上開投資款、借款債務有關，固為被上訴人所是認。惟該支票帳戶為上訴人所有，無以證明自該支票帳戶支出之資金係屬王春明所有，上訴人提出之使用執照存根、土地登記簿謄本、契約書、施工說明書、戶籍謄本（原審卷二第46-50 頁、第78-89 頁），充其量僅能確認王春明提供土地與王屘合建房屋之事實，上開板信商業銀行支票帳戶之存款是否由王春明存入，則屬不能證明，上訴人主張上開投資款、借款係以王春明之資金支付，尚非可採。況資金來源之原因關係多端，或借貸，或贈與，或委任，縱該資金確屬王春明所有，亦無從推論被上訴人以該資金投資所得即歸王春明所有，更難據此即謂被上訴人與王春明就投資所得已成立借名契約，上訴人執此主張系爭土地係王春明借名登記於被上訴人名下，難以憑採。
⒋上訴人復主張系爭土地之地價稅係以其設於板信商業銀行帳
戶之存款支付等語，並提出存摺節本為證（原審卷二第6-28頁）。惟查：上訴人所提之帳戶係上訴人所有，無從證明該帳戶之資金係屬王春明所有，且資金來源、地價稅之繳納，與王春明是否取得系爭土地所有權、是否就系爭土地與被上訴人成立借名契約，係屬二事，上訴人僅以系爭土地地價稅係由其設於板信商業銀行帳戶之存款繳納，即謂王春明與被上訴人就系爭土地成立借名契約，本非可採。且系爭土地於70年7 月15日、71年1 月22日始移轉登記予被上訴人，然上訴人所提之存摺節本（原審卷二第7 頁），竟於70年4 月間即開始繳納地價稅，上訴人上開帳戶繳納之地價稅是否與系爭土地有關，確非無疑。再細繹上訴人所提之存摺節本（原審卷二第6-28頁），其上所示之地價稅金額差異甚鉅，或1萬餘元，或13萬餘元，或4 萬餘元，或9 千餘元，其上所示之繳納日期，亦非固定月份，或2 月，或4 月，或5 月，或
9 月，或11月，或12月，更有與系爭土地無關之「保平路地價稅押金」（原審卷二第18頁），上開存摺節本所示之支出是否用以繳納地價稅、所繳納之地價稅是否針對系爭土地而為，均有不明，該存摺節本顯不足以證明系爭土地係由上訴人或王春明繳納，上訴人執該存摺節本主張系爭土地係王春明借名登記於被上訴人名下，自不足採。
⒌上訴人另主張臺灣板橋地方法院97年度重訴字第482 號清償
債務事件，已判決認定其岳父許新旺係投資上訴人，非投資被上訴人，被上訴人同意以系爭土地設定抵押權擔保許新旺開設之協豐公司債務，係因系爭土地之真正所有權人為王春明等語。惟查：兩造81年8 月30日簽訂之系爭協議書，第1條約定：「乙方（按即上訴人）之岳父投資保平路、新店、青潭、南港等地之收益及延期結算應付利息，經雙方會算，雙方願以新台幣陸仟萬元整〔甲（按即被上訴人）乙各分擔二分之一〕支付乙方之岳母等人，由乙方出面解決，如乙方岳母等人有異議時，由甲乙雙方共同妥善處理之」，有系爭協議書在卷可憑（原審卷一第2 頁），依其記載，已明示許新旺係與兩造共同投資，非僅投資上訴人而已，上訴人主張許新旺並未投資被上訴人，要非事實。再觀諸上開判決之內容（原審卷二第72-75 頁），係認定許新旺將投資款交付上訴人，由上訴人以個人名義與被上訴人成立合夥契約，許新旺與被上訴人間則無合夥契約存在，非認定許新旺未將資金投入兩造經營之事業，且被上訴人以系爭土地設定抵押權擔保協豐公司之債務，原因所在多有，無從據以推論王春明為系爭土地之真正所有權人，上訴人以被上訴人提供系爭土地設定抵押權擔保協豐公司對昌聯公司之債務，即推論系爭土地為王春明所有，委無可取。況上訴人於上開侵占案件偵查中證稱：「（提示協議書協議書第4 條內容，為何要將系爭土地提供給協豐窯業公司，設定抵押權600 萬，這是何意？）因為我岳父在我們分家前也有投資我們其他土地，．．．後來協豐窯業公司要擴廠，需要資金，所以希望拿系爭土地去設定抵押借錢，後來也有設定抵押」等語（本院707 號卷第128 頁），顯見被上訴人非毫無緣由提供系爭土地設定抵押權擔保協豐公司對昌聯公司之債務，係因上訴人岳父許新旺與兩造共同投資保平路等土地之故，凡此，對照系爭協議書第1 條約定亦明，上訴人主張協豐公司與被上訴人無任何投資（利害）關係，被上訴人願提供系爭土地設定抵押權擔保協豐公司債務，係因系爭土地為王春明所有，確非可採。⒍上訴人固另以系爭協議書第4 條後段約定「確認上開土地（
按即系爭土地）歸甲乙雙方（按即兩造）及兄弟妹等五人所有，即乙方（按即上訴人）有五分之一所有權」，主張系爭協議書已再次確認系爭土地原為王春明所有，應由兩造、王明哲3 人共同繼承等語。惟查：依上開契約文義，無從解釋被上訴人係因系爭土地為王春明借名登記於其名下，始同意將系爭土地分歸兩造、王明哲3 人共有。且上訴人於上開侵占案件偵查中證稱：「（提示協議書，情形為何？）與別人合夥，人家倒閉，土地登記在我哥王明彥名下，81年8 月30日我要與王明彥拆夥，王明彥說要分給兄弟姊妹，就寫這張協議書」、「簽立協議書之前，我就跟被告（按即被上訴人）已經分家，各自做自己的建築事業，在60幾年間，我跟王明彥及王明達都用我父親的錢做建築的生意，我們當時是一起做，約民國73、74年我們三個就分家了，大家就各自做各自的建築事業」、「因為分家時到81年都沒有糾紛，後來因為我跟被告發生糾紛，才叫他寫協議書」、「（你們簽立該協議書時，為何未叫王明達一起來協議？）因為當時我要求被告要還我系爭土地的5 分之1 ，所以才由我們2 人簽立協議書」、「大家都沒有討論到系爭土地如何分配的問題，是後來因為我跟被告發生糾紛，我才要求被告要將系爭土地分給我，5 分之1 也是被告說的」、「除系爭土地外，其餘不動產已經都變賣現金，分配給其他兄弟姊妹」等語，已據發回前本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第5719號、97年度偵字第9946號偵查卷查明屬實，並有相關訊問筆錄附於發回前本院卷可憑（本院707 號卷第106 、127 、128頁），足見王明哲3 人於系爭協議書簽訂前未曾爭執系爭土地係王春明投資所得，系爭協議書係因上訴人個人與被上訴人發生糾紛而簽訂，非因系爭土地應由兩造、王明哲3 人共同繼承而為協議，上開約定難謂係就系爭土地原為王春明所有一事再次確認，系爭協議書尚不得供作系爭土地借名登記於被上訴人名下之憑據。況系爭協議書前言已載明立約目的在於解決兩造間「投資收益分配」爭議，非分配王春明之遺產，其內容亦以兩造間如何結算投資損益為主，有系爭協議書為憑（原審卷一第2 、3 頁），堪認被上訴人同意將系爭土地應有部分各5 分之1 分配予上訴人、王明哲3 人，係被上訴人為解決其與上訴人間投資收益分配爭議，應上訴人之要求所為之讓步，非承認系爭土地原為王春明所有，並借名登記於被上訴人名下，上訴人以系爭協議書第4 條後段約定，主張系爭土地係王春明借名登記於被上訴人名下，核非可採。
⒎按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。此損害賠償債權屬於原債權型態上之變更，自以變更前有原債權存在為前提。上訴人就系爭土地係王春明出資購買，或被上訴人投資、借貸李孝盛之資金係王春明所有之事實，並未舉證以實其說，其主張系爭土地為王春明所有，並借名登記於被上訴人名下，難謂可採。則於王春明死亡後，上訴人對被上訴人即無所謂借名登記物返還債權存在，亦無借名登記物返還債權陷於給付不能可言，其以被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予遠雄公司，致其對被上訴人之借名登記物返還債權陷於給付不能，主張其得依上開規定請求被上訴人賠償損害，洵非有據，不應准許。
㈡上訴人得否依系爭協議書第4 條後段約定請求被上訴人移轉
系爭土地應有部分，並據此請求被上訴人賠償損害？⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度臺上字第1925號判決意旨參照）。
⒉上訴人固以系爭協議書第4 條後段約定「確認上開土地（按
即系爭土地）歸甲乙雙方（按即兩造）及兄弟妹等五人所有，即乙方（按即上訴人）有五分之一所有權」（原審卷一第
2 頁），主張被上訴人簽訂系爭協議書，同意將系爭土地分配予上訴人、王明哲3 人各5 分之1 ，屬「創設性」和解，其得依系爭協議書約定，請求被上訴人移轉系爭土地應有部分5 分之1 等語。惟查：
⑴系爭協議書第4 條全文為「台北市○○區○○段三小段土地
，面積約壹佰坪提供與協豐窯業公司設定抵押權新台幣陸佰萬元整乙事，由甲、乙雙方共同處理塗銷抵押權事宜，並確認上開土地歸甲、乙雙方及兄弟妹五人所有，即乙方有五分之一所有權」，其前、後段約定係以逗點區隔，有系爭協議書可稽（原審卷一第2 頁），自不能僅截取其後段約定即謂被上訴人簽訂系爭協議書係屬創設性和解，上訴人甚或未簽署系爭協議書之王明哲3 人均得依系爭協議書約定，請求被上訴人移轉系爭土地應有部分5 分之1 。
⑵系爭協議書前言已記載「茲因共同投資收益分配事宜，經見
證人從中協調，雙方同意訂立條款如下」。通觀系爭協議書全文，其內容亦均與兩造共同投資所生爭議有關，如：系爭協議書第1-3 條、第5-10條，即分別約明保平路等地投資、存放美國美金、捷昇營造廠股份、日富建設公司股份、因共同投資互為代理人之效力、冠昱公司投資比例、臺北首富使用執照用印、新樹路不動產假處分撤銷等爭議之解決方案（原審卷一第2 、3 頁）。則自系爭協議書前言已載明其立約目的在於解決兩造間「投資收益分配」爭議，且系爭協議書第1-3 條、第5-10條均為兩造共同投資爭議之解決方案等節觀之，即足徵系爭協議書第4 條亦在解決兩造共同投資爭議之前提下而為約定。
⑶系爭協議書第4 條前段約定「台北市○○區○○段三小段土
地，面積約壹佰坪，提供與協豐窯業公司設定抵押權新台幣陸佰萬元整乙事，由甲乙雙方共同處理塗銷抵押權事宜」（原審卷一第2 頁），其所載之「協豐窯業公司」係上訴人岳父許新旺開設，為上訴人所是認。對照系爭協議書第1 條約定「乙方（按即上訴人）之岳父投資保平路．．．等地之收益及延期結算應付利息，經雙方會算，雙方願以新台幣陸仟萬元整（甲乙各負擔二分之一）支付乙方岳母等人，由乙方出面解決，如乙方岳母等人有異議時，由甲乙雙方共同妥善處理之」（原審卷一第2 頁），堪認系爭協議書第1 條、第
4 條均在於解決上訴人岳父許新旺投資兩造所生爭議。亦即關於上訴人岳父投資兩造所生爭議，兩造同意共同支付上訴人岳家6 千萬元，由上訴人出面解決還款事宜，並由兩造共同塗銷擔保協豐公司對昌聯公司債務之系爭抵押權事宜，其後段約定「並確認上開土地歸甲乙雙方及兄弟妹等五人所有，即乙方有五分之一所有權」，應為上訴人協助被上訴人解決其岳家投資爭議、塗銷系爭抵押權之條件，故緊鄰第4 條前段約定為上開記載，並以逗點加以區隔，第4 條後段約定顯非單純同意由上訴人、王明哲3 人取得系爭土地應有部分各5 分之1 ，實為被上訴人為解決上訴人岳家投資爭議、塗銷系爭抵押權與上訴人彼此妥協退讓之結果，為附停止條件之贈與，上訴人、王明哲3 人須於上訴人共同處理系爭抵押權塗銷事宜後始能取得系爭土地應有部分各5 分之1 。至系爭協議書第4 條後段約定固同時提及王明哲3 人亦可取得系爭土地應有部分各5 分之1 ，惟兩造並未會同王明哲3 人共同簽訂協議書，且上訴人於上開侵占案件偵查中亦證稱：「我已經得到我應得部分，至於是否要跟其他兄弟姊妹說，是被告（按即被上訴人）責任，不是我的責任」等語（本院70
7 號卷第128 頁），該部分約定應係兩造協調讓步之結果，被上訴人僅願使上訴人取得系爭土地應有部分5 分之1 ，此無非被上訴人減少對上訴人為給付之方法而已，要不得據此即謂系爭協議書第4 條後段約定獨立於前段約定之外，無須考量前段約定即使上訴人、王明哲3 人當然取得系爭土地所有權應有部分各5 分之1 ，凡此，亦經上開侵占案件為相同之認定，而為被上訴人不起訴處分確定（本院707 號卷第132-139 頁），上訴人主張其得逕依系爭協議書第4 條後段約定請求被上訴人移轉系爭土地應有部分5 分之1 ，尚非可採。
⒊上訴人雖主張系爭協議書第4 條前段約定旨在解決系爭土地
抵押權塗銷爭議，後段約定旨在解決系爭土地借名登記或借貸金錢爭議，所解決者為不同之爭議，上訴人取得系爭土地應有部分5 分之1 ，不以共同處理系爭抵押權塗銷事宜為必要等語。惟查：解決系爭土地抵押權塗銷爭議，與解決系爭土地借名登記或借貸金錢爭議，所解決者為完全不同之爭議，應無合併於同一條款約定之必要，其前後約定間亦無以逗點區隔之可能。且系爭土地借名登記爭議，涉及兩造、王明哲3 人之權利，理當由兩造、王明哲3 人共同簽訂協議書，惟系爭協議書僅由兩造簽訂，且上訴人於上開侵占案件亦證稱系爭協議書係因上訴人個人與被上訴人發生糾紛而簽訂，是否告知其他兄弟姊妹係被上訴人之責任（本院707 號卷第
128 頁），顯見系爭協議書第4 條後段約定非為解決系爭土地借名登記爭議，上訴人主張系爭協議書第4 條前、後段約定所解決者為不同之爭議，應分別以觀，尚難憑採。況系爭協議書立約目的在於解決兩造間「投資收益分配」爭議，非分配王春明之遺產，其內容復以兩造間如何結算投資損益為主，已如前述，綜觀系爭協議書全文，亦無隻字片語提及借名登記爭議之解決，此外，上訴人於上開侵占案件已證稱73、74年間兩造、王明達即已分家，各自從事各自之建築事業，自分家至81年間均無糾紛，系爭協議書係因上訴人個人與被上訴人發生糾紛而簽訂（本院707 號卷第128 頁），益見系爭協議書之簽訂與借名登記爭議無涉，上訴人以系爭協議書第4 條後段約定係為解決借名登記爭議，與前段約定係為解決抵押權塗銷爭議不同，主張其依後段約定取得系爭土地應有部分5 分之1 ，不以履行前段約定義務即共同處理系爭抵押權塗銷事宜為必要，核非可採。
⒋上訴人、王明哲3 人須於上訴人履行系爭協議書第4 條前段
義務即共同處理系爭抵押權塗銷事宜後，始能取得系爭土地應有部分各5 分之1 ，業詳前述，而系爭抵押權係由被上訴人自行塗銷，上訴人並未共同處理，復為上訴人所不爭，上訴人主張其得依系爭協議書第4 條後段約定，請求被上訴人移轉系爭土地應有部分5 分之1 ，因被上訴人已於95年11月22日將系爭土地所有權移轉予遠雄公司，致上開債權給付不能，其得依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人賠償損害，洵非正當。
㈢上訴人既不得依系爭協議書第4 條後段約定請求被上訴人移
轉系爭土地應有部分，並據此請求被上訴人賠償損害，其對被上訴人即無損害賠償請求權存在，有關所謂之損害賠償請求權是否罹於時效而消滅，本院自無庸再予審究，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人並無借名登記物返還債權存在，且上訴人因未履行系爭協議書第4 條前段約定義務，故不得依系爭協議書第4 條後段約定請求被上訴人移轉系爭土地應有部分5 分之1 ，則其以上開債權陷於給付不能，主張其得依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人賠償損害，為不足採。從而，上訴人依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人給付16,917,784元，及自98年7 月10日民事訴之追加暨準備書狀繕本送達翌日即98年7 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。