臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第35號上 訴 人 詹明德
詹裕仁共 同訴訟代理人 俞清松律師被 上訴 人 劉繼榮訴訟代理人 陳淑真律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年6月18日台灣士林地方法院98年度重訴字第241號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣貳仟伍佰萬元及其違約金部分，暨該部分假執行之宣告，併除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人詹明德原長期向訴外人楊陳金年調度資金，楊陳金年為因應其需求，商請被上訴人提供資金，詹明德乃邀上訴人詹裕仁擔任連帶保證人，與被上訴人、楊陳金年於民國84年11月20日簽訂金額新台幣（下同 ）1億元之抵押權設定借款契約（下稱系爭借款契約），約定：借款金額1億元，借用期限自84年11月20日起至85年7月19日止計8個月，無利息及遲延利息，每逾1日按每萬元30元累進計罰違約金，實際債務則依詹明德、詹裕仁名義開具期票交付債權人之金額為準。詹明德並於同日提供其所有坐落台北縣○里鄉○○里○○段龜吼小段375號等及同段中幅子小段207之2號等土地（下稱系爭土地），設定120,000,000元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保，被上訴人與楊陳金年之債權範圍各1/2 。被上訴人則於簽約當日分別以其本人及借用楊陳金年之名義，匯款2,500萬元及1,800萬元、翌日再借用楊陳金年名義匯款600 萬元予詹明德，共計借予4,900萬元（下稱系爭借款）；詹明德則簽發發票日85年9月20日、面額4,600 萬元、付款人為台北區中小企業銀行汐止分行，經詹裕仁背書之支票1 紙（下稱系爭支票）予被上訴人為憑。詎系爭支票屆期提示竟遭退票，系爭土地經法院拍賣亦未能拍定，致被上訴人迄今未受償。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付4,600 萬元及自85年9 月21日起至清償日止按每萬元每日30元計付違約金之判決。
（原審判決詹明德、詹裕仁應連帶給付被上訴人4,600 萬元及
自85年9月21日起至清償日，按每日每萬元以5元計算之違約金，而駁回被上訴人其餘違約金之請求。上訴人僅就原審判命連帶給付金額超過2,500 萬元暨違約金部分提起上訴，上訴人其餘敗訴部分及被上訴人敗訴部分未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人於84年11月間為籌措競選經費而向訴外人楊陳金年商借1 億元，因楊陳金年資金不足，至多僅能貸出6,000萬元，乃另介紹被上訴人出借4,000萬元，並約定年利率22.5% ，被上訴人為免高利貸行徑曝光，故要求詹明德簽發隱含8個月利息600萬元之系爭支票以資掩飾。嗣被上訴人僅於84年11月20日匯款2,500萬元予詹明德，同日另1筆1,800萬元及次日600萬元之匯款人均為楊陳金年，非被上訴人。上開合計2,400 萬元之貸與人係楊陳金年；且楊陳金年已於另案即原法院98年度重訴字第242 號（下稱另案），請求上訴人為給付，被上訴人再行請求，自屬重複。況系爭支票之發票日為85年9 月20日，該票據債權顯非系爭借款契約效力所及，亦非受系爭抵押權擔保，被上訴人不得依系爭借款契約請求詹裕仁負連帶清償責任。又被上訴人以隱藏利息，虛增為借貸本金，巧取高額違約金，依民法第206 條不得請求上訴人給付，且系爭借款契約所定之違約金過高，應予酌減。另系爭借款之違約金係按日分別多次求償，其性質與每月給付之利息同屬定期給付債權，應適用5 年短期時效規定，逾5年部分之違約金不得請求等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠原判決主文第一項命上訴人連帶給付超過2,500萬元部分及其違約金應予廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)詹明德於84年11月20日邀同詹裕仁為連帶保證人，與被上訴人及楊陳金年簽訂金額1 億元之系爭借款契約，借用期限自84年11月20日起至85年7月19日止計8個月，如違約未清償，以每逾1 日按每萬元以30元累進計罰違約金，而實際之借款債務金額則依詹明德及詹裕仁名義所開具期票交付被上訴人之金額為準，並於同日由詹明德提供其所有系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人及楊陳金年以為擔保，被上訴人及楊陳金年之債權範圍各1/2。
(二)被上訴人於84年11月20日以自己名義匯款2,500 萬元予詹明德，楊陳金年則於同日匯款1,800萬元、翌日匯款600萬元予詹明德；另詹明德簽發票號PW0000000號、發票日85年9月20日、面額4,600萬元，並由詹裕仁背書之系爭支票1紙予被上訴人，惟經被上訴人提示未獲兌現。
四、兩造之爭點及論據：被上訴人主張詹明德向其借貸4,900萬元，僅清償300萬元，依約應與詹裕仁連帶返還被上訴人4,600 萬元及違約金等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：被上訴人實際借貸交付上訴人之借款金額為何？上訴人有無返還被上訴人300萬元借款？被上訴人請求給付違約金，有無理由？茲分別論述如下：
(一)按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致，負舉證之責任。本件被上訴人主張詹明德向其借貸4,900萬元之事實，其中超過2,500萬元部分之借款為上訴人所否認，依上開說明，被上訴人就兩造間就此爭執部分即2,400萬元（下稱系爭2,400萬元）有借貸合意及其有交付借款之事實，應負舉證之責任。
(二)而被上訴人就此主張之事實，則提出系爭借款契約、系爭支票及舉證人楊陳金年以資證明。經查：
１、詹明德於84年11月20日邀同詹裕仁為連帶保證人，與被上訴人及楊陳金年簽訂金額1 億元之系爭借款契約，借用期限自84年11月20日起至85年7月19日止計8個月，如違約未清償，以每逾1 日按每萬元以30元累進計罰違約金，而實際之借款債務金額則依上訴人名義所開具期票交付被上訴人之金額為準，並於同日由詹明德提供其所有系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人及楊陳金年以為擔保，被上訴人及楊陳金年之債權範圍各1/2 之事實，為兩造所不爭執，並有土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、抵押權設定借款契約附卷可稽（見原審卷頁9-52）。由此足見，系爭借款契約之貸與人包括被上訴人及楊陳金年，並在1 億元之範圍由實際交付款項之人及數額決定貸與人及借貸數額。而系爭2,400 萬元係以楊陳金年名義於84年11月20日、21日分別匯予詹明德1,800萬元、600萬元，則衡之系爭借款契約約定，尚難遽認兩造有就系爭2,400 萬元達成借貸合意及係被上訴人指示楊陳金年代為交付款項。
２、證人楊陳金年於原審雖證稱：1,800萬元、600萬元這2筆款項係因上訴人選舉急需用錢，而被上訴人當天不方便，由伊幫被上訴人先匯款，算是被上訴人借給上訴人，嗣因上訴人一直沒有還，被上訴人亦未匯款還給伊等語（見原審卷頁130、131）。惟其另證述：兩造不認識，被上訴人係伊朋友，上訴人之前已向伊借4、5千萬元，但伊資金不夠，故找被上訴人，被上訴人與伊一起做債權人等語在卷（見原審卷頁129反面、130）；而被上訴人則陳稱：其與上訴人就系爭借款契約並利息之約定，借款期間為8個月，其與楊陳金年就系爭2,400萬元亦未約定利息及借期云云（見本院卷頁66反面）；互核以對，兩造既原不相識，被上訴人竟願意無息借給詹明德4,900萬元鉅款，期間且長達8個月之久；於楊陳金年資金不足之情況下，被上訴人除自己匯款2,500 萬元予詹明德外，反向楊陳金年借用名義（意即借款），楊陳金年則又能匯款1,800萬元及600萬元予詹明德，並與被上訴人約定總共4,900萬元均當作係被上訴人出借， 另無利息及借期之約定等情，實有悖常情。況被上訴人於另案到庭證稱：當時約定8 個月就要還，上訴人說目前急需錢，利息部分等還本金時再一起算，雖然依據書面是沒有約定利息，但原意是利息還是要算，還是要付利息等語在卷（見本院99年度重上字第100號卷頁56反面），由此益徵，其上開所稱：兩造就系爭借款並無利息約定云云，難以採信。是證人楊陳金年上開證詞在另無佐證之情形下，尚無從據為系爭2,400 萬元係被上訴人貸與並指示楊陳金年交付上訴人之認定。至於被上訴人抗辯：楊陳金年另案訴請上訴人返還借款（原法院98年度重訴字第242號）所列匯款明細，並未包括系爭2,400萬元乙節，經本院調閱上開案卷查核，固非無據，惟以此亦不足推認兩造就系爭2,400 萬元達成由楊陳金年代為交付款項之借貸合意。
３、詹明德簽發系爭支票，並由詹裕仁背書後，交付被上訴人，經被上訴人提示未獲兌現之事實，固為兩造所不爭執。惟被上訴人與楊陳金年之匯款金額共4,900 萬元，而系爭支票之面額為4,600 萬元，二者不符。被上訴人雖主張係上訴人於借款後之84年11月22日返還現金300萬元云云（見本院卷頁67），惟為上訴人所否認。而依被上訴人所舉證人楊陳金年上開證述，其係因上訴人選舉急需用錢，故於84年11月20日及21日先後匯款1,800萬元及600 萬元，則上訴人甫於借得款項未以之應急，反旋即於翌（22）日以現金300 萬元返還被上訴人，衡之常情已屬有違。此外，被上訴人就此並未舉證以實其說，亦與其於原審自陳：期間上訴人並未償還任何本金云云（見原審卷頁95）有別，是其主張因上訴人已還款300萬元，故僅簽立4,600萬元之系爭支票云云，即難採信，自無從再據此推論上訴人向被上訴人借款之金額為4,900萬元。
４、此外，被上訴人就其主張系爭2,400 萬元係其貸與上訴人之事實，復未提出其他證據方法足資證明，即難認其就此部分主張之事實，已盡舉證之責任。又被上訴人於另件楊陳金年訴請上訴人返還借款之訴訟中，證稱兩造於系爭借款契約書面雖未約定利息，實際並非全無利息，已如上述，則上訴人抗辯其交付之系爭支票有隱含利息等語，尚非無據。縱上訴人關於利息金額之抗辯，先謂係2,100 萬元（見原審卷頁114），嗣改稱為600萬元（見本院卷頁71），尚有未符，惟其就被上訴人實際貸與之金額為2,500 萬元則前後所辯均無二致。而被上訴人就其主張上訴人向其借貸超過2,500 萬元本金之事實，既未能先舉證以實其說，依上開說明，其依系爭借貸契約，請求上訴人返還借款本金超過2,500 萬元部分，仍應予駁回。又2,500 萬元借款債權之發生，既係於系爭抵押權所約定存續期間之84年11月20日及21日，自屬抵押權所擔保之系爭借款契約範圍。而上訴人亦自認被上訴人所持有之系爭支票於到期日後經延期2 月（見本院重上字卷頁12、71反面），益徵系爭支票係在抵押權存續期間內由詹明德依據系爭借款契約之約定簽發交付。則上訴人抗辯：系爭支票之發票日為85年9 月20日，為系爭抵押權存續期間屆滿後發生之債權，並非系爭抵押權擔保範圍，被上訴人不得依據系爭借款契約請求詹裕仁負連帶清償責任云云，尚不足取。
(三)按請求權，因15年間不行使而消滅；又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第125條、第126 條分別定有明文。次按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年而非5 年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年台上字第911號判決要旨參照）。查兩造間所約定違約金計算之方式為「每逾1 日按每萬元30元累進計罰」，係於債務人給付遲延時，方得請求，非定期給付之債權，依上開說明，自應適用15年時效。惟本件上訴人請求僅2,500 萬元方屬系爭借貸契約範圍，已如上述，則被上訴人請求上訴人於此範圍計付自系爭支票提示退票翌日即85年9 月21日起至清償日止之違約金，自屬有據。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定1 日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度台上字第19號判例參照）。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院48年度台上字第807 號判例參照）。本件依系爭借貸契約書所載之約定違約金，為每萬元每日30元，相當約年利率109.5%，顯然違約金之約定過高。本院斟酌上訴人借款時已由詹明德提供系爭土地設定抵押擔保，被上訴人債權已獲相當之擔保，且上訴人借款期日為84、85年間，當時銀行間基本放款利率較高，至今之銀行利率下滑及民間貸款利率之變化；及被上訴人自85年間即可行使權利，迄起訴時已逾13年等一切情狀，認原審按每日每萬元以5 元計算酌減違約金，核為適當。
五、綜上所述，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付2,500萬元及自85年9月21日起至清償日止，按每日每萬元以5 元計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陶亞琴法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 11 月 4 日
書記官 楊妙恩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。