臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第40號
上 訴 人 世華生物科技股份有限公司法定代理人 陳桐彬訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被上訴人 展鑫國際開發有限公司法定代理人 何幸芬訴訟代理人 黃珊珊律師
王中騤律師上列當事人間給付票款等事件，上訴人對於中華民國98年6月9日台灣台北地方法院98年度訴字第3430號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，經本院於100年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾伍萬伍仟元及自附表一所示利息起算日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。另給付上訴人新台幣貳拾柒萬柒仟伍佰元及自民國九十七年六月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣陸拾伍萬元後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾叁萬貳仟伍佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人展鑫國際開發有限公司於98年9月30日經台北市政府廢止登記（本院卷第44頁），公司經廢止登記準用解散之公司應行清算，於清算範圍內視為尚未解散，公司法第26條之1、第24條、第25條定有明文。被上訴人廢止登記前有股東兼董事何幸芬、許碩洋、羅淑春三人（本院卷第42、43頁），依公司法第113條、79條、85條第1項規定，公司解散後進入清算程序，全體股東均為清算人，各清算人各有對於第三人代表公司之權。被上訴人全體清算人未推定代表公司之人，仍由原法定代理人何幸芬代表公司實施本件訴訟，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國94年12月30日簽訂「主要委託加工合約書」（下
稱系爭合約），由被上訴人提供日本仁丹清涼錠等食品，委任上訴人加工包裝，上訴人依約加工後，被上訴人簽發如附表一編號1至6所示，面額共新台幣（下同）1,665,000元（上訴人僅請求1,655,000元）之支票予上訴人，以支付加工費，惟上開支票屆期經提示均不獲付款，被上訴人另積欠加工費277,500元等情，爰本於票據及契約之法律關係，求為命被上訴人給付及其中1,655,000元自附表一所載利息起算日起至清償日止按年息6%，其餘自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息之判決。對於被上訴人之反訴，則以：上訴人就被上訴人之貨品依法行使留置權，自不負侵權行為損害賠償責任。上訴人未阻撓被上訴人出貨，係被上訴人不清償欠款，任由系爭貨品擱置上訴人工廠內，且因被上訴人無法銷售貨品，至產品逾期而無殘餘價值，自不得請求上訴人賠償；況被上訴人遲未付款取回貨品，亦未請求上訴人返還超過債權額之物料，對於損害之發生、擴大與有過失等語，資為抗辯。
㈡原審就本訴為上訴人敗訴、反訴為被上訴人勝訴之判決，上
訴人均聲明不服。並本訴上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1,655,000元及自如附表一所示利息起算日起至清償日止按年息6%計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人277,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。反訴上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人第一審反訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人固積欠上訴人款項，但存放於上訴人工廠內之食品
原料，總值達二千餘萬元，上訴人曾於95年12月27日發函表示以系爭貨品抵償債務，被上訴人已無積欠債務。又上訴人超額留置被上訴人貨品，且阻撓被上訴人取回超過債權額之貨品，致系爭貨品因逾保存期限而全數喪失價值，被上訴人因而受有20,239,010元之損害，上訴人應負賠償責任，被上訴人得主張與上開欠款抵銷等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：上訴人非法扣留被上訴人委其加工而交付之原料及成品、半成品，至96年11月間，上訴人公司負責人陳桐彬拒絕被上訴人清點貨品，致被上訴人無法於保存期限內取回系爭貨品，導致上開貨品過期而全數喪失價值，顯係故意或過失不法侵害被上訴人權利，縱認超額留置非侵權行為，上訴人留置保管之系爭貨品有部分短少，係上訴人違反善良管理人之注意義務所致，應就短少貨品之價值5,198,735元負侵權行為損害賠償責任；如認上訴人超額留置行為不構成侵權行為，亦屬無法律上之原因受有利益，應返還其利益。被上訴人先為一部請求，依民法第28條及不當得利規定，求為命上訴人給付 500萬元並加計法定遲延利息之判決。
㈡答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉本訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於94年12月30日簽訂主要委託加工合約書，有合約書影本在卷可稽（原審卷一第6至8頁）。
㈡被上訴人開立如附表一所示支票共計1,942,500元未兌現，
被上訴人尚積欠上訴人同額之加工費未為清償，有支票7紙及退票理由單6紙影本可證（原審卷一第9至15頁）。
㈢被上訴人簽發之支票退票後，兩造於95年10月12日就貨款展
延問題簽訂協議書（下稱系爭協議書），有協議書影本可稽（原審卷一第40頁）。
㈣上訴人於95年12月27日發函予被上訴人，通知實行留置權。
上訴人依系爭契約第21條之約定，扣留被上訴人放置上訴人工廠之貨品，現留置之貨品均已逾保存期限。
㈤上訴人占有被上訴人之貨物，除經台灣台中地方法院（下稱
台中地院）以96年度執字第48990 號遭查封拍賣之部分外，兩造於97年10月31日會同清點之項目、數量及價格如附表二Ｃ欄所示（至於Ｂ欄95年10月間應有庫存量及價值及Ｄ欄被上訴人主張之數量及價值，上訴人否認。上訴人於97年10月31日會同被上訴人清點後，旋於97年12月5日具狀陳述意見〈原審卷一第364頁以次〉，於98年1月8日原審行爭點整理前亦爭執被上訴人抗辯上訴人95年10月間持有被上訴人貨品之明細〈原審二第37頁正反面〉）。
㈥被上訴人於97年1 月10日至台中縣警察局霧峰分局成功派出
所對上訴人之法定代理人陳桐彬提出侵占罪之刑事告訴，經台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）以97年度偵字第4435號為不起訴處分，並經台灣高等法院台中分院檢察署駁回再議確定，有報案三聯單、不起訴處分書及處分書影本可稽（原審卷一第116、166至168、185至188-1頁）。
四、兩造爭執要點為：㈠上訴人得否就逾越其債權額之貨品行使留置權？㈡上訴人是否構成侵權行為？是否受有不當得利？被上訴人得否據此主張抵銷積欠上訴人之債務？得否反訴請求上訴人賠償損害？㈢被上訴人對於損害之發生與擴大，是否與有過失？本院判斷如下：
㈠上訴人得否就逾越其債權額之貨品行使留置權？
⒈兩造訂立系爭契約，約定上訴人承攬食品加工及包裝工作
，被上訴人應給付報酬，系爭契約為承攬契約，首堪認定。被上訴人尚積欠承攬報酬1,942,500元，上訴人則占有如附表二Ｃ欄所示之貨物，為兩造所不爭執，故上訴人請求被上訴人給付附表一所示票款及承攬報酬共1,932,500元，固屬有據。惟被上訴人辯稱上訴人留置逾越債權額之貨品，構成侵權行為，抵銷後不但無庸給付票款、承攬報酬，且超過之損害，仍得為反訴之請求云云。從而，本件爭點即在於被上訴人之抵銷抗辯與反訴主張是否可採。
⒉上訴人委任律師於95年12月27日發函被上訴人，略謂上訴
人有權自行處理與「貨款等值」之貨品來抵償（原審卷一第49頁），則上訴人是否就全部貨品行使留置權，已非無疑。次按，民法擔保物權修正條文自96年9月28日施行，上訴人於95年12月27日行使留置權係在民法擔保物權修正條文施行前，而民法物權編施行法，除關於修正民法第932條之1以外，並無留置權修正條文得溯及適用之規定，基於法律不溯既往原則，系爭留置權應適用96年9月28日以前修正前民法關於留置權之規定，即「債權人於其債權未受全部清償前，得就留置物之全部，行使其留置權」。
被上訴人雖抗辯依據法理，修正民法第932條但書於新法施行前亦有適用云云。惟基於法律不溯既往、法律安定性原則，立法機關既未明定修正民法第932條但書得溯及適用，當無經迂迴探求法理而為溯及適用之可能。從而，上訴人依96年9月28日修正前民法第932條規定，縱就系爭貨物之「全部」行使留置權，主觀上難認有何故意、過失，客觀上亦難認有何違法性。
㈡上訴人行使留置權難謂構成侵權行為：
⒈按，不作為得以構成侵權行為者，以作為義務存在為前提
。上訴人原即本於承攬關係占有被上訴人交付之系爭貨品，且兩造於95年10月12日就加工款問題訂立協議書，就系爭貨品之處理另為約定後，被上訴人未曾要求上訴人返還超過債權額之系爭物料，觀諸被上訴人負責人何幸芬於原審證稱：「（法官問：兩造在95年10月12日成立的協議中，對返還留置物有無新的約定？）原告公司要求出貨前要先將該貨物的貨款付清才能出貨，沒有提及超過債權額的留置物要如何處理。‧‧‧（問：你有無對原告為催告或起訴請求返還貨物的動作？）沒有。（法官問：後來你有向原告公司要求返還留置物？）我只要求清點，沒有要求返還。」等語（原審卷二第93頁背面、94頁），足見兩造於95年10月12日協議後，被上訴人應先將該貨物的貨款付清，上訴人再依被上訴人之指示出貨。被上訴人既未付清貨款取回貨物，亦未對超過債權額物料訴請上訴人返還，上訴人並未違反任何作為義務，難謂有何侵權行為可言。
⒉修正前民法第936條規定債權人之變價權，僅係債權人之
權利，而非義務，債權人即使未行使變價權，而致留置物嗣後有價值貶落情事，亦無義務違反可言，毋庸負損害賠償責任：
⑴按修正前民法第936條規定：「債權人於其債權已屆清
償期而未受清償者，得定六個月以上之相當期限，通知債務人，聲明如不於其期限內為清償時，即就其留置物取償。債務人不於前項期限內為清償者，債權人得依關於實行質權之規定，拍賣留置物，或取得其所有權。」。所謂關於實行質權之規定，即修正前民法第893條第1項規定：「質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償。」。次按，關於留置權人對於留置物之保管義務，應以善良管理人之注意為之，修正前民法第933條定有明文。而與留置權性質相同之質權，亦有相同之規定（民法第888條）。96年9月28日新修正民法第933條規定留置權人對於留置物之保管義務準用民法第888條規定，其立法理由為「留置權與質權同為擔保物權，均以占有動產促使債務人清償其債務為目的。故質權存續中質權人對於質物之保管義務、使用出租之限制、孳息收取權，在留置權本應準用。」，可見因留置權與質權性質相同，故關於留置權人對於留置物之保管義務，可與質權人對於質物之保管義務為同一解釋。
⑵再按「質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，依民
法第893條第1項雖得拍賣質物就其賣得價金而受清償，惟尋繹法意，拍賣質物與否，係聽質權人之自由，並非謂屆期未受清償，即須拍賣質物。故質權人不拍賣質物，而向債務人請求清償，仍非法所不許。」、「質權人拍賣質物，依民法第893條第1項之規定，係其權利，而非義務。縱使質權人於債權已屆清償期後，因欲就質物賣得較高之價金而受清償，致未即行拍賣，亦不能因嗣後價值低落，即謂其應負何種責任。」（最高法院22年上字第2249號、27年上字第3102號判例參照）。留置權人對於留置物之保管義務，既可與質權人對於質物之保管義務為同一解釋，質權人是否拍賣質物，係其權利、自由，並非義務，則留置權人是否拍賣（或變賣）留置物，亦係其權利、自由，並非義務，債權人即使未行使變價權，而致留置物嗣後有價值貶落情事，亦無義務違反之可言，自無何侵權行為可指。
⑶留置權不似不動產抵押權等擔保物權設有登記公示之制
度，上訴人欲就留置物聲請法院拍賣取償，必須循訴訟方式取得留置權所擔保債權存在及其範圍之證明，始得聲請法院拍賣留置物（最高法院89年度台抗字第541號裁定參照）。上訴人以95年12月27日函文通知被上訴人實行留置權後，被上訴人即回函拒絕該函所稱之取貨抵債方式，並稱債權範圍兩方尚未合致，倘上訴人不顧法律程序而自行取貨抵償，將構成刑法之侵占罪、竊盜罪，被上訴人公司將依法追究一切刑、民事責任，決不寬貸等語（原審卷一第51、52頁），並於97年1月10日對上訴人法定代理人陳桐彬提出侵占罪之刑事告訴，則於被上訴人否認上訴人之債權，並嚴詞拒絕上訴人自行處理貨品，甚至對於上訴人負責人陳桐彬提出刑事告訴之情形下，陳桐彬未於該貨品保存期限屆滿前，自行變賣，係為避免為被上訴人以違反善良管理人之注意為由提出民、刑事訴追，陳桐彬持續本於留置權保管系爭貨品，並無違反善良管理人之注意義務，不構成侵權行為。⒊上訴人拒絕被上訴人清點貨品，與被上訴人之損害並無因果關係：
被上訴人負責人何幸芬自承：「我只要求清點，沒有要求返還」，足認被上訴人本無取回貨物自行處分之意思。是上訴人不同意被上訴人清點貨物，與系爭貨物過期、價值貶損之損害間並無相當因果關係。
⒋被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效：
⑴被上訴人主張原審被證5係上訴人95年10月間持有（留
置）之貨品數量，惟證人蕭登凱證稱「偵查時檢察官提示陳慧蓉製作之報表係偵查卷第144至161頁報表，並非被證5」等語（原審卷二第92頁背面），則上訴人主張附表二Ｂ欄係上訴人持有貨品95年10月間應有庫存量及價值，已難信實。且被上訴人之貨品皆為一般食品，至97年4月及6月皆已超過保存期限。被上訴人97年9月4日提起反訴時，已逾系爭貨品之有效日期，依法令規定不得販賣、贈與或公開陳列，系爭貨品應無殘餘價值。
⑵被上訴人於原審反訴主張「反訴被告逾越債權範圍而占
有反訴原告所有之動產‧‧‧構成民法第184條第1項前段之侵權行為」（原審卷二第22頁），於97年9月4日言詞辯論主張「如反訴被告有私自販賣的情形，則主張不當得利」（原審卷一第149頁），於本院前審主張「短少之貨品，已遭上訴人私下變賣，上訴人就私下變賣所受之519萬8735元利益為不當得利，應返還予被上訴人」（本院重上字卷第103頁），堪信被上訴人或係主張超額留置為侵權行為，或係主張短少貨品係不當得利，直至本院審理時，始在100年5月19日以民事答辯一狀就短少貨品之價值5,198,735主張侵權行為損害賠償責任（本院卷第39頁），已逾侵權行為請求權二年時效，上訴人提出時效抗辯，自屬可採。縱貨品有短少，被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人賠償損害並主張與上訴人之債權為抵銷，自無可取。
⒌被上訴人未能證明上訴人受有何不當得利：
被上訴人於本院行言詞辯論時，陳稱：「（審判長：不當得利部分有無證據？）除之前提出的資料以外，無其他證據補充」（本院卷第57頁背面）。參台中地檢署97年度偵字第4435號不起訴處分記載「顯見被告並無將貨品轉售他人之舉」（原審卷一第167頁），嗣被上訴人聲請再議，經台灣高等法院台中分院檢察署駁回再議確定（原審卷一第169頁）。被上訴人未能證明上訴人轉售其貨品，亦未證明上訴人受有何不當得利，被上訴人請求上訴人賠償損害，自無理由。
㈢被上訴人抵銷之抗辯無理由，反訴亦不應准許：
上訴人係依96年9月28日修正實施前之民法第932條規定行使權利，為依法令之行為，並無故意過失亦欠缺違法性，縱屬超額留置，亦無侵權行為可指。被上訴人提起反訴主張上訴人成立侵權行為應負損害賠償責任，洵屬無據。至於所謂貨品短少部分，被上訴人主張侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，其主張不當得利，則未能證明上訴人受有何利益。故被上訴人主張以部分損害賠償額與上訴人本訴請求之支票票款與承攬報酬債權抵銷，洵屬無據。上訴人本訴請求被上訴人給付票款與承攬報酬，為有理由，從而，上訴人請求被上訴人給付票款1,655,000元及自附表一所示利息起算日起至清償日止按年息6%計算之利息，暨承攬報酬277,500元及自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息（被上訴人法定代理人97年6月5日聲請閱卷〈原審卷一第31頁〉，至遲於該日已收受起訴狀繕本），應予准許。被上訴人反訴請求賠償損害500萬元本息，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應給付票款及承攬報酬為可採，被上訴人抗辯以損害賠償債權或不當得利債權為抵銷，為無可取。從而，上訴人本於票據及承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付1,932,500元本息，為有理由，應予准許。被上訴人反訴請求上訴人賠償500萬元本息，為無理由，不應准許，原審就本訴、反訴，均為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
書記官 鄒賢英附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一編號 發票日 支票號碼 票面金額 提示日及利息起算日
（新台幣）
1 95.12.00 0000000 000,500元 95.12.15
2 96. 2. 0 0000000 000,500元 97. 1.16
3 96. 3. 0 0000000 000,500元 97. 1.21
4 96. 4.00 0000000 000,500元 97. 1.21
5 96. 5.00 0000000 000,500元 97. 1.21
6 96. 6.00 0000000 000,500元 97. 1.16
7 96. 1.00 0000000 000,500元 未提示附表二┌──┬──────────┬────────────┬────────────┬─────────────┐│編號│ Ａ │ Ｂ │ Ｃ │ Ｄ ││ ├──────────┼────────────┼────────────┼─────────────┤│ │ 品 名 │ 95年10月間 │ 97年10月31日 │ 被上訴人主張之數量及價值 ││ │ │ 應有庫存量及價值 │兩造實際會點庫存量及價值│ │├──┼──────────┼─────┬──────┼─────┬──────┼──────┬──────┤│ 1 │30粒薄荷成品、半成品│180120罐 │481409元 │94153罐 │251萬7,651元│180120罐 │481萬6,409元││ │（單價26.74元） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │36粒薄荷成品、半成品│23874罐 │72萬1,950元 │4722罐 │14萬2,793元 │23874罐 │72萬1,950元 ││ │（單價30.24元） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │24粒薄荷成品、半成品│158436片 │264萬5,089元│101631片 │169萬6,730元│158436片 │264萬5,089元││ │（單價16.195元） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │50粒薄荷成品、半成品│14073罐 │58萬1,919 元│14103罐 │58萬3,159元 │14103罐 │58萬3,159元 ││ │（單價41.35元） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │30粒薰衣草成品、半成│16348罐 │43萬7,146元 │0 │0 │16348罐 │43萬7,146元 ││ │品（單價26.74元） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 6 │36粒薰衣草成品、半成│18856罐 │57萬205元 │0 │0 │18856罐 │57萬205元 ││ │品（單價30.24元） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 7 │24粒薰衣草成品、半成│20565片 │34萬3,333元 │0 │0 │20565片 │34萬3,333元 ││ │品（單價16.195元） │ │ │ │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 8 │原料-薄荷（藍色）（ │22.064公斤│20萬8,505元 │143.9公斤 │135萬9,855元│22.064公斤 │20萬8,505元 ││ │單價9,450元） │ │ │（其中 │ │ │ ││ │ │ │ │22.064公斤│ │ │ ││ │ │ │ │為被上訴人│ │ │ ││ │ │ │ │所有 │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 9 │原料-薄荷（綠色）（ │7.0574公斤│6萬6,692元 │9.36公斤（│8萬8,452元 │7.0574公斤 │6萬6,692元 ││ │單價9,450元） │ │ │其中7.0574│ │ │ ││ │ │ │ │公斤為被上│ │ │ ││ │ │ │ │訴人所有）│ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 10 │原料-薄荷（薰衣草） │1041.96公 │984萬6,522元│1036.65公 │979萬6,343元│1041.96公斤 │984萬6,522元││ │（單價9,450元） │斤 │ │斤 │ │ │ │├──┼──────────┼─────┼──────┼─────┼──────┼──────┼──────┤│ 11 │ 總 計 │ │2,023萬7,770│ │1,618萬4,983│ │2,023萬9,010││ │ │ │元 │ │元 │ │元 │├──┼──────────┴─────┴──────┴─────┴──────┴──────┴──────┤│ 12 │被上訴人於97年10月31日所有系爭貨物之價值為1,501萬1,873元（計算式：Ｃ欄﹝編號１＋２＋３＋４﹞＋Ｂ欄﹝││ │編號8＋9﹞＋Ｃ欄﹝編號10﹞＝1,501萬1,873元） │└──┴──────────────────────────────────────────────────┘