臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第43號上 訴 人 徐林綢即徐新登之.
徐秀廷即徐新登之.徐秀名即徐新登之.李徐月桂即徐新登.徐櫻純即徐新登之.共 同訴訟代理人 薛松雨律師
王玫珺律師林佳薇律師被 上訴 人 徐秀吉訴訟代理人 蕭元亮律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年9月10日臺灣板橋地方法院97年度重訴字第529號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於101年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付超過新臺幣貳佰壹拾壹萬肆仟零肆拾壹元之部分，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由上訴人負擔百分之二十，餘由被上訴人負擔。追加之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件原上訴人徐新登已於訴訟繫屬中之民國100年10月27日死亡，上訴人徐林綢、徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純為其法定繼承人，有渠等戶籍謄本及繼承系統表附卷可憑（見本院卷二第2-8頁），上訴人徐林綢、徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純依民事訴訟法第168條、第175條第1項規定，具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第236頁)，於法尚無不合，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人於本院100年11月15日準備程序追加依民法第544條、第227條準用第226條第1項、第100條規定為請求權基礎（見本院卷一第217頁），經核其追加之基礎事實與原起訴之基礎事實係屬同一，揆諸前揭規定，並無不合，是上開被上訴人所為訴之追加，均應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：伊祖父徐金生於00年0月00日與伊父徐井泉及上訴人之被繼承人徐新登簽立分書（下稱系爭分書），言明將徐新登所有坐落板橋市○區○○○○段○○○號土地（於58年5月30日分割增加同小段276-1、276-2及276-3號，其中276-2號土地於66年5月1日重測變更為幸福段122號土地，嗣於83年4月16日分割增加幸福段122-1號土地，下稱122-1號土地）、新埔段37號土地（於59年6月1日分割增加37-1、37-3號土地，其中37-1、37-3號土地於66年6月20日重測變更為幸福段391、392號土地，392號土地因分割增加376號土地）等土地分予徐新登、徐井泉等二人，並約定於將來出售或合建時平分。上開122-1、391、376號土地（下合稱系爭三地）雖登記於徐新登名下，然於出售或合建時，應由兩房平分其利益。伊父徐井泉於90年12月21日死亡，由伊及訴外人徐楊養、徐素美及徐月琴繼承，嗣徐楊養於93年3月13日死亡，由伊、徐素美及徐月琴繼承，伊與徐素美及徐月琴達成協議，系爭土地之權利由伊繼承，依系爭分書之約定及繼承之法律關係，伊自得向上訴人請求二分之一權利。而122-1號土地（應有部分22/87）於94年1月3日售予板橋市公所，以公告現值每平方公尺新臺幣（下同）68,400元計，上訴人應給付伊294,041元。系爭391、376號土地於97年6月24日經法院拍賣，以2,038萬9,600元拍定，上訴人應移轉應有部分二分之一之義務已陷於給付不能，依民法第225條第2項規定，上訴人應給付伊售價二分之一即1,019萬4,800元，爰依系爭分書之約定、繼承之法律關係、及民法第225條第2項、第544條、第227條準用第226條第1項、第100條之規定，求為命上訴人給付1,048萬8,841元，並加計法定遲延利息之判決。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。本院前審維持一審之判決，上訴人不服上訴第三審，第三審法院為廢棄發回之判決。）
三、上訴人則以：系爭分書簽署日期為64年9月15日，被上訴人斯時得請求移轉登記，其時效早於79年9月14日即告屆滿，自不可能發生給付不能債務不履行之請求權；另系爭391號土地為道路用地，徐新登於89年間，以350萬元售予訴外人林榮發，並完成所有權移轉登記，縱未罹於時效，被上訴人亦僅得請求175萬元；又系爭分書中溪頭小段274號土地（重測編為幸福段111號土地，下稱111號土地），登記於被上訴人之父徐井泉名下，於合建後，並未將利得二分之一即1,400萬元交予徐新登，上訴人亦得主張抵銷等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事實（見本院卷一第172頁背面至第173頁）：
(一)被上訴人之祖父徐金生於00年0月00日與被上訴人之父徐井泉及上訴人之被繼承人徐新登立下分書，其中約定：
⑴溪頭小段276號土地（應有部分22/87，於58年5月30日分
割後增加同小段276-1、276-2及276-3號土地。其中276-2號土地於66年5月1日重測變更為幸福段122號土地；122號土地於83年4月16日分割增加幸福段122-1號土地），登記名義人為徐新登，分得人則為徐井泉及徐新登各1/2。
並於備註欄記載「將來出售或合建時應平分。應繳稅款共同負擔之」。
⑵新埔段37號土地（應有部分全部，於59年6月1日分割增加
37-1及37-3號土地。其中37-1號及37-3號土地於66年6月20日重測變更為幸福段391號、392號土地。392號土地並因分割增加幸福段376號土地），登記名義人為徐新登，分得人則為徐井泉及徐新登各1/2。並於備註欄記載「（向木生買入）同前買賣時之條款引之」。
⑶溪頭小段274號部分（59年6月1日分割增加274-3、274-4
號土地。其中274-3號土地66年7月13日重測變更為幸福段110號；274-4號土地則變更為幸福段111號土地）。登記名義人為徐井泉；分得人為徐井泉及徐新登各1/2。並於備註欄記載亦同前。
(二)被上訴人之父徐井泉於90年12月21日死亡，系爭土地之權利由被上訴人及訴外人徐楊養、徐素美及徐月琴繼承。徐楊養於93年3月13日死亡，有關系爭土地之權利由被上訴人、徐素美及徐月琴繼承，被上訴人與徐素美及徐月琴達成協議關於分書上所載不動產之權利由被上訴人繼承。
(三)系爭122-1號（應有部分22/87）土地於94年1月3日由板橋市公所以每平方公尺6萬8,400元之價格徵收，依分書約定，上訴人應給付被上訴人29萬4,041元。
(四)系爭391號土地於89年10月20日以買賣為原因，移轉登記予訴外人林榮發。再於90年11月23日以買賣為登記原因移轉登記予徐新登。復於97年6月24日經臺灣板橋地方法院執行處（下稱板院執行處）拍賣，由訴外人李礽琬以2,024萬9,600元得標取得所有權。
(五)系爭376號土地於97年6月24日經板院執行處拍賣，由訴外人李礽琬以14萬元得標取得所有權。
(六)系爭111號土地，於77年間由徐井泉與徐新登以合建方式建屋銷售。
五、本件被上訴人主張系爭三地雖登記於徐新登名下，然於系爭分書已約定出售或合建時，應由兩房平分其利益，故依系爭分書之約定、民法第225條第2項、第544條、第227 條準用第226條第1項、第100條之規定、及繼承之法律關係為本件請求，上訴人則以前詞置辯，茲析述如下：
(一)被上訴人就系爭三地之平分利益請求權並未罹於時效
1.按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文。經查系爭分書固於首頁附註：「希將各筆辦理產權登記。費用爾兄弟共同負擔行之」，惟亦於系爭三地之備註欄記載「將來出售或合建時各平分，應繳稅款共同負擔之」。而依證人蔡文地（系爭分書之代筆人）證稱：「（分書第一頁附註是指）已經分好了，他們就可以自己去登記，但是登記之費用要自己負擔」、「（問：何以還說將來出售或合建時要各二分之一？）如果沒有將所有權登記為分書上之約定所有權歸屬狀態時，則出售或合建時要各二分之一」等語（見原審調卷第46-46頁背面）。準此，可知上開記載之真意係指徐新登與徐井泉於訂立系爭分書後，即可依系爭分書約定，請求辦理所有權應有部分之移轉登記，或不請求辦理土地所有權應有部分移轉登記，而於各該土地出售或合建後，再請求給付所得利益之半數，前者（所有權應有部分之移轉登記請求權，下稱所有權移轉登記請求權）之請求權時效固自系爭分書訂立時之64年9月15日起算，惟後者（將來出售或合建時請求平分利益之請求權，下稱平分利益請求權）之請求權時效，則須待系爭三地出售或合建時始得行使請求權，故應自系爭土地出售或合建時起算。
2.按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號、84年度台上字第2530號、88年度台上字第557號、第2230號、91年度台上字第1644號、92年度台上字第315號判決意旨參照）。查兩造就系爭三地於系爭分書備註欄「將來出售或合建時各平分」約定之適用、以及被上訴人就此平分利益請求權是否已罹於消滅時效之重要爭點，業於前案經本院以94年度重上字第162號確定判決及原法院95年度訴字第954號確定判決認定此平分利益請求權之時效係自系爭土地出售或合建時起算等情，業據本院依職權調閱前開卷宗核閱稽詳。揆之前開說明，上述確定判決對於前述重要爭點所為之判斷，既係本於兩造當事人辯論之結果而為，且無顯然違背法令情形，兩造亦未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，則法院及兩造當事人自應受其拘束，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。
3.查系爭122-1號土地係由板橋市公所於94年1月3日徵收、系爭391號土地係由徐新登於89年10月20日出售予訴外人林榮發、系爭376號土地係於97年6月24日經徐新登之債權人聲請法院拍賣予訴外人李礽琬，上開徵收、拍賣之性質與系爭分書所記載之「出售或合建」等行為，均屬就系爭分書土地為處分，故解釋上徐井泉就徐新登名下之系爭三地若經徵收、或法院拍賣時，均應得請求1/2之利益，準此，徐井泉所享有之平分利益請求權於系爭三地自上開徵收、出售、拍定之時點起算，均未逾15年，被上訴人就系爭三土地之請求權並未罹於時效，至堪認定。
(二)就系爭122-1號、376號土地，被上訴人得請求之金額查系爭122-1號（應有部分22/87）土地，於94年1月3日由板橋市公所以每平方公尺68,400元徵收，總價為588,082元；另系爭376號土地於97年6月24日經板院執行處拍賣，價金為14萬元之事實為兩造所不爭執，是依系爭分書之約定（被上訴人得請求所得價款之1/2），上訴人就上開二筆土地分別應給付被上訴人294,041元、7萬元。
(三)徐新登處分系爭分書上之土地不需經徐井泉或其繼承人之同意
1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，是解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號、39年台上字第1053號判例參照）。
2.查系爭分書簽立於64年9月15日，其前言記載「立分書人徐金生，余生兩子，長子徐井泉，次子徐新登，年皆已長，婚事俱成，年來余已衰頹，無力處理家務，爰時邀請親族將所有田、畑、基地及黃金飾物，分給（明細於后）俾各承受永遠管業．．．附：希將各筆辦理產權登記。費用爾兄弟共同負擔引之，各分得比例如后」：「畑 溪頭小段二七六地號」、「原所有權人徐新登」、「分得所有權人徐井泉、徐新登」、「分得持分額各1/2」、「備註：將來出售或合建時各平分，應繳稅款共同負擔之」；「田 新埔段三七地號」、「原所有權人徐新登」、「分得所有權人徐井泉、徐新登」、「分得持分額各1/2」、「備註：（向木生買入）同前買賣時之條款引之」（見原審調卷第8-10頁）。觀諸系爭分書上開記載之文字與內容，可知系爭分書上所載之土地所有權早已各別登記於徐新登、徐井泉名下（系爭三地早於50幾年間即登記於徐新登名下，見原審板調卷第13-32頁），而參諸證人蔡文地之前述證詞可知，達成系爭分書之協議後，係使未登記為所有權人之一方，依分書之約定，得請求他方移轉應有部分二分之一，或於各該土地出售或合建時再請求平均分配所得款項，亦即系爭分書僅使未登記為所有權人之一方享有「所有權移轉登記請求權」、或「平分利益請求權」（本院94年度重上字第162號確定判決亦同此認定）。
3.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。查系爭分書簽立「前」，徐井泉與徐新登間顯無任何委任關係存在，而於系爭分書簽立後，依分書之內容，亦僅使徐井泉、徐新登就系爭分書所載登記於對方名下之土地，享有「所有權移轉登記請求權」或「平分利益請求權」（理由業如前述），本件徐井泉自64年9月15日簽訂系爭分書後，依分書之約定，原得就系爭三地請求移轉登記其應有部分1/2，然其遲未請求，尚難僅因徐井泉有該所有權移轉登記請求權而無限衍伸遽認兩造間就分書所載之土地發生委任關係。又本件徐井泉既未於系爭分書簽立（64年9月15日簽立）後之15年內，請求移轉系爭391號土地之應有部分，其就系爭391號土地之「所有權移轉登記請求權」至遲於79年9月14日即已罹於時效，而上訴人於本件已提出時效完成之抗辯，故被上訴人於時效完成後亦已不得向上訴人為所有權移轉登記之請求。按所謂給付不能，係以債務人有應給付之義務為前題，徐井泉及其繼承人於其「所有權移轉登記請求權」罹於時效後，既已無權請求徐新登移轉系爭391號土地之所有權，則縱嗣後徐新登將系爭391號土地出售予他人，亦不發生給付不能問題。本件徐井泉及其繼承人既已無可能成為系爭391號土地之分得所有權人，兩造間就該土地自難認可成立委任關係。被上訴人主張其就分書所約定之土地擁有實質所有權之一半，要屬無據。又系爭分書雖使徐井泉對徐新登取得「平分利益請求權」，惟分書並未約定徐新登處分其名下土地時，須經徐井泉之同意（此際，徐井泉僅就系爭391號土地之處分價金或利得享有平分利益請求權），況徐井泉及其繼承人於其「所有權移轉登記請求權」罹於時效後，既已無權請求徐新登移轉系爭391號土地之所有權，則被上訴人主張徐新登或其繼承人處分系爭391號土地時須經徐井泉或其繼承人之同意，更屬無據。
4.被上訴人雖主張被上證六號之合建契約書（本院卷一第43頁）所載土地（為系爭分書所載土地之一）之登記名義人為徐新登，該土地合建時，有經徐井泉之繼承人徐光良同意，此由可見過去於分書處分或合建土地時，均須兩造共同同意才可處分云云。惟查，依該合建契約書末「立契約人處」記載「徐新登 徐光良代」等文字（見本院卷一第54頁），僅能證明徐光良有代理徐新登簽訂合建契約，故該合建契約之簽訂，尚無從證明該土地若係以出售方式處分，亦須經過徐井泉或其繼承人之同意，被上訴人此主張，尚無足採。
(四)系爭391號土地於89年10月20日出賣移轉登記予訴外人林榮發，並非徐新登之子徐秀廷的無權處分行為
1.被上訴人雖主張：徐新登自77年10月30日中風時，已有失語症，且自84年至91年期間，其意識時而清楚、時而不清楚，無法視事，如何與林榮發為交易？故徐秀廷於89年將系爭391號土地以買賣為原因過戶林榮發，其後再於90年過戶回來之行為，均非徐新登所指示，亦未經過徐新登同意云云。惟查，依本院所函調之徐新登就醫記錄，於89年間並無徐新登之住院記錄（見本院卷二第162-194、197-199、200、217-261頁臺北縣立板橋醫院、板橋中興醫院、國泰綜合醫院、國立臺灣大學醫學院附設醫院等之病歷資料）。且依臺大醫院護理記錄記載：徐新登84年1月18日「對問話能瞭解但無法回答」、84年1月23日「精神好予問話能以點頭、搖頭表達」、及板橋醫院護理病歷記錄記載：91年11月5日「入院時意識清醒」等文字（見本院卷三第49-50頁、本院卷二第166頁背面），足證直至91年11月5日徐新登住院前，徐新登雖因腦溢血而右半邊身體不遂、無法言語，但對於外界感應、知覺均屬清晰暸解，對於他人之問話亦可以簡單作回應，堪認其意識清楚而有意思能力。上訴人徐林綢於93年間聲請禁治產宣告意旨所謂「近日已呈植物人狀態」既係93年間之情事，自不能以93年間徐新登之病況推認徐新登於89年間已無同意出售系爭391號土地之能力，被上訴人以此主張徐秀廷於89年間出售系爭391號土地係無權處分云云，洵無足採。
2.被上訴人復主張：上開買賣之債權及物權行為是徐新登之子徐秀廷所為，證人林榮發證稱徐新登未親自跟伊談買賣土地的事，且徐秀廷未經徐新登同意出售處分391號土地，才會於隔年又移轉登記回來，故徐秀廷所為係無權處分行為，對於徐新登不生效力云云。惟查，徐秀廷為徐新登之子，其因徐新登失語、行動不便而代理徐新登簽訂系爭買賣契約，乃屬情理之常。證人林榮發雖證稱：買賣土地都是徐秀廷與伊交涉，惟其亦證稱伊於買賣過程有去徐新登家見過徐新登等語（見原審卷第44頁），苟徐秀廷有意背於徐新登就391號土地為無權處分行為，焉可能堂而皇之帶林榮發回家與徐新登見面？復使林榮發將買賣款項350萬元轉帳至徐新登板信商業銀行（下稱板信銀行）之帳戶內（見原審卷第30、31頁徐新登板信銀行帳戶存摺影本）？綜上，被上訴人此主張，亦無足採。
3.被上訴人雖以證人林榮發證稱「後來徐秀廷告訴我，徐新登後悔不賣了，叫我再賣回去給他」等語，而主張徐新登於89年間時並無意出賣系爭391號土地，後來知悉此出售事宜，才要求林榮發將系爭391號土地回復其名下，故徐秀廷乃無權處分云云（見本院卷三第91頁）。惟查，證人林榮發於原審係證稱：「...後來被告（徐新登）『後悔賣給我』，叫我再賣回去給他」等語（見原審卷第43頁背面），而非如被上訴人書狀所載之「後悔不賣了」；且斟諸徐新登前述身體狀況，衡情，徐新登實係全權授權其子徐秀廷處理其財產事，被上訴人前開推測之主張，要無可採。
(五)徐新登於89年10月20日將系爭391號土地出賣移轉登記予訴外人林榮發之物權及債權行為，並非為通謀虛偽意思表示
1.查訴外人林榮發於89年9月25日以350萬元（約當時土地公告現值10%之價格）向徐新登買受系爭391地號土地，林榮發分二次分別轉帳300萬元、50萬元至徐新登板信銀行之帳戶，而徐新登板信銀行之帳戶同時亦有受領300萬元、50萬元之交易記錄，系爭391號土地則於89年10月20日以買賣為原因，移轉登記予林榮發等情，業據證人林榮發證述綦詳（見原審卷第43頁背面），且有系爭391號土地登記謄本、土地過戶資料、該所有權移轉契約書影本、林榮發板信銀行帳戶交易明細表、徐新登板信銀行帳戶存摺、交易明細影本等（見原審卷第28、30-31、61-64頁）附卷可佐，堪信為實在。
2.被上訴人雖主張徐新登於89年間系爭391號土地出賣移轉登記予訴外人林榮發之物權及債權行為（下稱89年之買賣處分行為），為通謀虛偽意思表示云云，然此為上訴人所否認。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上第29號判例意旨參照），故本件自應由被上訴人就此負舉證責任。而查，被上訴人主張系爭89年之買賣處分行為為通謀虛偽，無非係以徐秀廷未提出私契、林榮發與徐新登間之匯款記錄有多次款項匯入後再以現金提領出等為據。然證人林榮發於原審作證時已證稱斯時買賣雙方確實有簽立私契，本件訴訟距離當時買賣時間已經將近十年，且其後於隔年徐新登復將土地買回，則該89年間之買賣私契，因時間久遠而未保存，並非悖於常情，自無從據此遽認上開89年間之買賣處分土地行為，為通謀虛偽之行為。又徐新登或其子徐秀廷既有售地之需要，林榮發與徐新登間就89年間買賣處分行為復有如上述之給付價金轉帳流程，則林榮發轉帳至徐新登帳戶後，徐新登或其子徐秀廷以現金將買賣價金款項提領作為他用，亦屬情理之常，被上訴人徒以徐新登或其子徐秀廷將買賣價金提領現金之事實，推測上開89年間之買賣行為乃通謀虛偽意思表示，亦屬無據。
3.被上訴人固主張：若買賣是真正的，林榮發於買賣期間見過徐新登何以從未向徐新登確認買賣土地之相關事宜云云。惟查，證人林榮發已證稱其於買賣期間有在徐新登住處見過徐新登（見原審卷第44頁），且徐新登於89年當時已無法言語，如何可向林榮發確認買賣土地之相關事宜，被上訴人此主張，核無足採。
4.被上訴人雖復主張徐新登於89年間僅以350萬元出賣系爭391號土地，價格過低，隔年又以700萬元買回該土地，足見89年間之買賣處分行為乃通謀虛偽，應係借名登記關係云云。惟私有公共設施保留地因土地用途受限、政府徵收無期，致一般交易價格低落，於政府開放得辦理容積移轉前，通常以遠低於公告現值之價格出售，此乃眾所皆知之事實。查系爭391號土地於89年間係公共設施保留地之道路用地，此事實為兩造所不爭執，且有新北市板橋區公所100年10月5日新北板工字第1000053223號函附卷可稽（見本院卷一第180頁）。再查，徐新登於89年間出售系爭391號土地時，系爭391號土地尚無法辦理容積移轉，斯時買賣市價約為土地公告現值10%-12%等情，此除據證人林榮發證稱：因為是道路用地，政府如果如沒有徵收大約都是這個行情（公告現值百分之十）等語（見原審卷第43頁背面）外；另本院委託永大不動產估價師事務所鑑定系爭391號土地於89年間之交易價格，鑑定人黃昭明至本院亦具結稱：伊有訪查相關成交之實際價格，受訪對象是具有89年當時之實際買賣經驗者，根據東方資產管理公司提供的89年公共設施用地之實際交易價格，介於8%至12%之間，最後伊再詢問相關之建設公司人員意見認為實際交易價應較偏向12%等語（見本院卷二第203頁至該頁背面）。是依鑑定人黃昭明鑑定之結果，斯時系爭391號土地每平方公尺之合理價格亦大約為該時公告現值之12%（即每平方公尺約為7032元，見永大不動產估價師事務所鑑價報告第27頁）。茲將上述證人林榮發之證詞與鑑定人黃昭明之鑑價結果互相參照，其二人所述系爭391號土地於89年間之交易市價相去不遠（為斯時公告現值之10%-12%之間），足見其二人所述堪信為真正，而可作為89年間交易價格參考。被上訴人徒以林榮發與徐秀廷有深厚交情，所為證詞，有所偏頗云云，質疑林榮發證詞之可信性，尚無足採。綜上，徐新登於89年間以350萬元出售系爭391號土地予林榮發，符合89年當時之市場交易價格（註：58,600元<89年間系爭391號土地每平方公尺公告現值>×10%×599<系爭391號土地89年間之面積>＝3,510,140元），並無售價過低問題。被上訴人雖又主張應依都市計劃法第48條、第49條之規定以徵收評定之價格、或以89年時之系爭391號土地公告現值，認定89年間系爭391號土地之應有價格云云。惟系爭391號土地實際上既未經政府徵收，以徵收價格或其公告現值認定89年間之交易價格，均顯悖於交易常情，並不足採。被上訴人以此主張89年間之買賣處分行為乃通謀虛偽云云，委無可採。
5.復查，臺北縣政府雖於86年8月15日發布施行板橋等17處都市計畫地區土地使用分區管制要點，並於89年間依據前開要點受理容積移轉申請，惟依前開都市計畫地區土地使用分區管制要點第10點規定，得以辦理容積移轉之土地，僅限於面臨道路寬度8公尺以上之大面積（1500平方公尺、1000平方公尺）建築基地，適用範圍明顯有限（見本院卷三第78頁）。又內政部雖以88年4月6日台內營字第8872676號令發布都市計畫容積移轉實施辦法，惟依該辦法第4條之規定：各都市計畫地區實施容積移轉時，直轄市、縣(市)主管機關應先就其發展密度、發展總量、公共設施劃設水準予以通盤檢討，其確有實施之必要者，應循都市計畫擬定、變更程序，於都市計畫書之土地使用分區管制中，增列相關許可規定後辦理（見本院卷三第29頁）。是可知內政部雖於88年4月6日發布都市計畫容積移轉實施辦法，惟尚須待各縣市政府於其土地使用分區管制增列相關許可規定，始可辦理實施。被上訴人稱系爭391號土地於內政部88年4月6日發布都市計畫容積移轉實施辦法後即可辦理容積移轉，尚屬無據。又臺北縣政府嗣後依內政部93年6月30日公布之「都市計畫容積移轉實施辦法」於94年2月5日制定「臺北縣政府都市計畫容積移轉許可審查要點」，此審查要點與前述「都市計畫地區土地使使用分區管制要點」採兩制並行，由申請者擇一辦理，此有被上訴人所提出之新北市政府公告附卷可憑（見本院卷三第33-34頁）。由上述可知，於90年之後，內政部、臺北縣政府有陸續放寬土地容積移轉條件之情事。又鑑定人黃昭明證稱：容積移轉實施辦法頒布前、後價差非常大，在容積移轉實施辦法前，土地價格只有約公告現值之12%以內，在90年左右土地價格就已經漲到公告現值20%，在101年目前交易價格為公告現值之1.2倍等語（見本院卷二第204頁背面），準此，徐新登及其子徐秀廷鑒於上開情事，於隔年又以700萬元買回系爭391號土地，衡情，亦合於情理。系爭391號土地其後於96年間經強制執行時，其鑑定價格金額高達24,080,132元、97年間並以20,249,600元拍定，係因政府容積移轉條件放寬之歷史因素始然，被上訴人以96年間之鑑定價格指摘鑑定人黃昭明鑑定系爭391號土地於89年間之交易價格不正確，尚屬無據。
6.被上訴人又主張：依系爭391號土地於89年間向地政事務所辦理移轉過戶時之「土地買賣所有權移轉契約書」之記載，該土地買賣價款為35,101,400元，上訴人僅提出350萬元之匯款紀錄說明為土地交易款，顯有不實；縱該350萬元為土地交易款，亦僅係屬土地買賣價款之一部分，且有可能是林榮發債務不履行而經上訴人請求回復登記、或上訴人違約不賣加倍返還定金云云。惟證人林榮發已證稱：因為是道路用地，故伊以公告現值百分之十購買系爭391號土地，伊分二次匯錢入徐新登帳戶，一次付300萬元，一次付50萬元等語（見原審卷第43頁背面），足見系爭391號土地於89年出售予林榮發之買賣價金確為350萬元。被上訴人所稱之土地買賣所有權移轉契約書（見原審卷第28頁），乃俗稱之「公契」，於一般地政實務上，均係以公告現值書寫作為該公契上之交易價格，而與實際交易價格不同，此乃眾所周知之事實，被上訴人徒以該公契記載之交易價格憑空臆測350萬元僅為系爭391號土地交易款之一部分，並主張89年之買賣處分行為，為徐新登與林榮發間之通謀虛偽意思表示云云，亦非可採。
(六)徐新登於89年10月20日將系爭391號土地出賣移轉登記予林榮發，又於一年後買回該土地，與民法第101條第2項之規定無涉
1.按民法第101條第2項所定：「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為，促其條件之成就者，視為條件不成就」，所謂促其條件之成就，必須有促其條件成就之故意行為，始足當之，最高法院67年台上第770號判例著有明文。又依上開規定，除須有故意促其條件成就之行為外，尚須該行為為「不正當」，始得視為條件不成就（最高法院84年台上第2461號判決參照）。
2.被上訴人雖主張徐新登以350萬元賤賣系爭391號土地予林榮發之行為，其對價顯不相當，其後再行買回，顯係損害被上訴人因條件成就所應得之利益，應視為條件不成就云云。惟查，徐新登於89年間出售系爭391號土地予林榮發之價格，合於當時市價，並未過低（理由已如前述），故自難認徐新登係以「不正當」行為促使條件成就。且出售該土地，反使被上訴人可對其行使「平分利益請求權」（註：系爭391號土地最後係因遭徐新登之債權人強制執行而拍賣，難認徐新登有主動處分該土地之意），實難謂對徐新登有利，被上訴人主張適用民法第101條第2項，尚屬無據。又徐新登於隔年（90年）將系爭391號土地買回，係基於其後政府容積移轉規定放寬之考量而為（理由已如前述），此買回之行為，徐新登亦付出高額買回之代價，而斯時被上訴人就系爭391號土地之「移轉登記請求權」早已罹於時效，被上訴人並未舉證證明徐新登係基於損害被上訴人利益之故意而為前開行為，其援引民法第101條第2項之規定，顯屬無據。
(七)本件徐新登於89年間以350萬元出售處分系爭391號土地予林榮發，被上訴人依系爭分書之約定享有平分利益請求權，故被上訴人依系爭分書之約定，請求上訴人就系爭391號土地應給付175萬元，洵屬有據，應予准許。（註：被上訴人就系爭391號土地依系爭分書所享有之平分利益請求權，既已於89年間發生，則徐新登於90年間再買回系爭391號土地而後該土地於96年間遭徐新登債權人拍賣之價款，要與分書之約定無關，附此敘明）。又依前述，兩造間就系爭391號土地並無委任關係，徐新登處分系爭391號土地時，並不須徐井泉或其繼承人之同意，且徐井泉及其繼承人就系爭391號土地之「移轉登記請求權」已罹於時效，嗣後徐新登於89年間將系爭391號土地出售予他人，其已主張時效抗辯，無履行義務，亦不發生給付不能問題，另本件亦無民法第101條第2項規定之適用（理由均如前述），準此，被上訴人就系爭391號土地，主張依民法第544條（委任關係中受任人之損害賠償責任）、第227條準用第226條第1項（不完全給付準用可歸責於債務人事由之給付不能）、第100條（附條件法律行為當事人損害相對人因條件成就所得利益之損害賠償責任）之規定，請求上訴人賠償17,550,700之損害，均屬無據，應予駁回。又按民法第225條第1項、第2項規定：因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務；債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。本件徐新登或上訴人對於被上訴人既無給付不能情事，且徐新登於89年間處分系爭391號土地亦未對任何第三人享有損害賠償請求權，準此，被上訴人依民法第225條第2項之規定，請求上訴人給付，亦屬無據，應予駁回。
(八)上訴人就系爭111地號合建案不得主張抵銷本件兩造均不爭執系爭分書所載第15筆土地（系爭分書上未記載地號）即係指坐落臺北縣板橋市○○○段溪頭小段274地號（即現系爭幸福段111地號）土地，該土地原係登記為徐井泉所有，其後徐井泉、徐新登於77年間就該土地共同合建，上訴人就該土地之合建案有獲利分配權之事實。上訴人雖主張系爭合建案後，被上訴人未將出售之價金扣除成本後將應平分之獲利1,400萬元交付予伊，伊得主張抵銷云云，惟被上訴人否認之，並主張該合建案已分配獲利完畢。經查：
1.關於地主合建之利潤分配方式，除如上訴人所主張：將建屋出售之獲利扣除成本後加以均分利潤之方式（以下簡稱「均分出售利潤」方式）外，另一種如被上訴人所主張：合建之地主於合建之初，即將預擬興建之房屋以「分配起造人」方式將房屋分配完畢（俾日後受分配之起造人直接就合建之房屋辦理第一次所有權登記），日後各地主再各自出售所分配之房屋獲利（以下稱簡「分配房屋」方式），亦為常見之方式，此乃眾所周知之事實。
2.查本件被上訴人主張：系爭111地號合建案（下稱系爭合建案）係採「分配房屋」之方式分配合建利潤，系爭合建案興建之房屋，門牌號碼為新北市○○區○○路3段299巷3、5、
7、9號（共分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟，各棟均為1-5樓，此見本院卷二第15頁即明）其中Ａ、Ｃ棟分配予上訴人；Ｂ、Ｄ棟分配予被上訴人，合建案之利潤已分配完畢等情，基於下述理由，堪認屬實。
⑴證人林俊穎證稱：當時建築方式大都是以合夥方式起造，
從冊子（起造人名冊）上看，「分的房子大約是各占一半」等語（見原審卷第89頁背面），此對照系爭合建案原始起造人為7人（見本院卷二第12頁執照之最左上角所載），其中徐秀廷（為徐新登子）、徐蔡阿惜（為徐秀廷妻、徐新登媳）、蔡明輝（其姑父為徐秀廷）、林俊穎（為徐秀廷之秘書），以上四人均為代表二房（即上訴人方面）所登記之起造人（註：本件上訴人亦不否認上開登記之起造人與上訴人之關係，見本院卷三第54頁背面）；另代表大房（即被上訴人方面）之起造人則有徐楊養（徐井泉妻）、徐素美（徐井泉長女）、徐陳玉（徐秀吉妻、徐井泉媳）三人，是足證系爭合建案於興建之初即係採「分配房屋」之方式而分配起造人完畢，蓋苟非如此，何須於申請建照執照時即併列二大房七人（大房三人、二房四人）作為起造人？⑵上開原始起造人7人，其後辦理變更起造人名義為如本院
卷二第15頁新北市政府工務局函覆本院之變更後起造人名冊（下稱「變更後名冊」）。此變更後名冊參酌本院卷三第135頁變更起造人申請書附表，可知變更起造人時須詳載棟別、層別、編號、及變更前後之起造人年籍資料。再經核對前述變更後名冊（見本院卷二第15頁，其上有載明
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟各層樓之起造人）、及新北市板橋地政事務所函覆本院之系爭合建房屋建物第一次所有權人登記資料（見本院卷二第18-138頁），可知，系爭合建案之原始起造人7人其後已隨房屋之出售或轉讓，而分別辦理變更起造人名義予合建房屋之第一次所有權人夏佐臣、王民龍、王水顯（其餘人不再贅述，見本院卷二第15、19、21、26頁）等人，此足見系爭合建案起造人名義之登記與變更，與該合建房屋之實質所有權權利至為相關，益證兩造斯時係採「分配房屋」之方式以分配此合建案利潤。
⑶合建房屋門牌號碼為板橋市○○路○○○巷○號該戶，於辦理
建物第一次總登記時，仍未售出而登記於徐秀廷（徐新登之子）之秘書林俊穎名下，此經對照本院卷二第15頁之變更後名冊、及本院卷二第102-105頁建築改良物登記申請書即明，林俊穎既取得該屋之所有權，其後自得本於所有權處分系爭合建房屋，上訴人空言否認系爭合建案未分配，實屬無據。
⑷查系爭合建案係由兩造兩大房分別派林俊穎（二房徐秀廷
秘書）、徐光志（大房徐秀吉之子）代表兩大房負責管理工地，此由證人林俊穎證稱：當時伊受僱於徐家二房徐秀廷，有協助管理工地事等語（見原審卷第89頁背面）、及證人徐光志（徐秀吉之子）證稱：當時伊去工地實習，有在建案現場上班（見本院前審卷第64頁）等語，互相對照即明。林俊穎雖證稱：系爭合建工地是徐秀吉、余光志全盤負責管理，包括買材料、銷售（見原審卷第89頁背面）云云。但證人徐光志證稱：「當時我剛從學校畢業等當兵，...當時我完全都不懂。我沒有參與買賣房子的事，...家族不動產買賣的事情都是徐秀廷那一房在處理」、「林俊穎是徐秀廷當議員時的助理，是他在管理工地，而且我只是去實習，...以我的年紀不可能跟客戶談價錢等語（見本院前審卷第63-64頁），其二人所述截然不同。本院斟諸林俊穎證稱：「徐秀吉沒有建房之的經驗，他想學習」等語（見原審卷第90頁），反觀徐秀廷曾連任多屆縣議員，並為東桂建設、東立建設、華新建設、名府建設、海山大地等建設公司之實際負責人（見本院卷一第41-42頁資料）；再佐以，林俊穎為00年00月0日生（見原審卷第89頁背面其年籍資料），於77年間合建時其約48歲，且其非但登記為系爭合建案之原始起造人，嗣後復登記為前述建物之第一次所有權人；反觀徐光志為00年0月00日生（見本院前審卷第63頁年籍資料），合建時僅年約21歲，其二人年紀經驗顯然相差懸殊等情對照以觀，衡情，徐秀吉、徐光志於77年時對於合建房屋並非在行，應以證人徐光志之證詞為可採。證人林俊穎雖復證稱：登記在伊名下該屋也是徐秀吉他們負責賣的，「有沒有給錢伊不清楚」，伊弟妹有各買一戶，錢是交給徐光志云云（見原審卷第89頁背面），然衡諸前述其證詞已有不實，再參諸其另證稱：伊知道建造成本大概佔了售價的三、四成，一棟五戶大約賣壹仟萬元，四棟（每棟五戶）房子推出不久就全部賣完等語（見原審卷第89-90頁），顯見林俊穎就合建案興建房屋之成本、出售房屋細節並非不清楚，其前述證詞顯然避重就輕，悖於常情。綜上，堪認林俊穎證稱合建案工地管理、房屋銷售均是徐秀吉該房全盤負責云云，要無足採。
3.綜上所述，系爭合建案之利潤已分配完畢，至堪認定，上訴人猶以此主張抵銷，洵無足採。
六、從而，被上訴人依系爭分書之約定及繼承之法律關係，就系爭122-1號、376號土地，請求上訴人給付29萬4,041元、7萬元；另就系爭391號土地，請求上訴人給付175萬元（以上三地合計2,114,041元）及自起訴狀繕本送達翌日（即97年10月16日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開應准許部分之請求，則屬無據，應予駁回。另被上訴人依民法第225條第2項之規定請求，亦屬無據，應予駁回。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請分別為供擔保准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人追加之訴依民法第544條、第227條準用第226條第1項、第100條之規定，請求上訴人給付，則屬無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲法 官 林曉芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 5 月 28 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。