臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第45號上 訴 人 陳彥谷訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師被上訴人 竹風不動產仲介經紀有限公司兼法定代理人 徐榮聰共 同訴訟代理人 宋英華律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年12月7日臺灣新竹地方法院98年度重訴字第142號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並除減縮部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人徐榮聰應給付上訴人新台幣陸佰零捌萬叁仟肆佰叁拾壹元，及自民國九十八年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人徐榮聰負擔。
本判決於上訴人以新台幣貳佰零貳萬捌仟元為被上訴人徐榮聰預供擔保後得假執行；但被上訴人徐榮聰如以新台幣陸佰零捌萬叁仟肆佰叁拾壹元為上訴人預供擔保得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許（最高法院94年度台抗字第980號裁定意旨參照）。查上訴人於原審係先對被上訴人徐榮聰提起本件訴訟（見原審卷第3頁），嗣方以備位聲明方式追加竹風不動產仲介經紀有限公司（下稱竹風公司）為被告（見原審卷第70頁），惟上訴人係基於同一訴訟標的對被上訴人徐榮聰、竹風公司提起本件訴訟，除請求之基礎事實同一外，彼此間訴訟資料亦共通，且備位聲明之被告即被上訴人竹風公司於原審亦未拒卻而應訴（見原審卷第112-114頁），揆諸前揭說明，上訴人以先、備位聲明請求被上訴人徐榮聰、竹風公司給付分配盈餘，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。上訴人於本院原主張之先、備位聲明，係先後請求被上訴人徐榮聰、竹風公司應給付新臺幣（下同）682萬6,609元本息，嗣於本院審理期間陸續減縮請求金額，最終請求被上訴人應給付608萬3,431元本息（見本院卷第13頁、第151頁、第169頁），核與前開規定相符，亦應准許。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：㈠上訴人於民國85年間投入不動產仲介行業，受僱於被上訴人徐榮聰當時所經營之力霸房屋公司新竹總店，並於94年繼續受僱於徐榮聰自行創設之「竹風房屋」，即被上訴人竹風公司，至96年7月間離職。上訴人在受僱期間，被上訴人徐榮聰為集合較多資金投資土地買賣，常邀請公司內部主管級之員工參與投資，並於出售得利後，按每人持股比例分派投資盈餘。上訴人在離職前，曾多次參與上開投資方式，於96年7月間離職時，尚有如附表所示編號1至編號6號之6筆投資標的物未及結案，上訴人曾向被上訴人徐榮聰要求退出，惟被上訴人徐榮聰除希望上訴人不要離職外，並勸上訴人不要退股，日後定有投資利潤，上訴人只得依其所言。97年4月中旬，被上訴人徐榮聰交付面額808萬0,728元之支票予上訴人，表示係上訴人投資案件結束後應得之款項，惟經上訴人私下多方打聽，發現被上訴人徐榮聰於上開投資案件雖有獲利，但僅給付上訴人股金及貸款利息，蓋如附表所示投資明細表編號1至3號土地，已於97年7月11日移轉登記予訴外人鄭潤銘（即東森建設公司之指定名義人），其中編號1之土地投資利潤為1億1,687萬7,173元，上訴人持股比例為1.55674%，應得181萬9,473元；編號2之土地投資利潤為5,275萬9,778元，上訴人持股比例為2.92018%，應得154萬0,680元；編號3之土地投資利潤為4,379萬0,025 元，上訴人持股比例為3.44%，應得150萬6,376元，以上合計為486萬6,529元。另明細表編號4之土地，其應有部分15%，已於97年7月9日移轉登記予訴外人王以仁（即新家華建設公司之指定名義人），得款4億6,300萬4,000元，而上訴人出資額為2%，可受配之金額應為926萬0,080元，扣除徐榮聰已返還之730萬元，尚應給付上訴人196萬0,080元。是徐榮聰應給付上訴人之投資報酬為682萬6,609元，惟上訴人曾多次催促被上訴人徐榮聰給付，均相應不理，上訴人始提起本件訴訟。㈡系爭土地投資案應繳納銀行之貸款，上訴人係依投資比例就應分擔之數額，經由被上訴人徐榮聰通知後，如數匯款至被上訴人徐榮聰個人帳戶，上訴人於96年7月向被上訴人徐榮聰辭職時，曾表示若欲買回上訴人之投資權益，應即退還投資期間上訴人已給付之資金及已分擔之利息，惟當時被上訴人徐榮聰不僅未表示買回上訴人之投資權益，且為慰留上訴人，並按月給付薪資予上訴人至96年12月底，上訴人最終仍未接受被上訴人徐榮聰之慰留，並於97年1月24日退回被上訴人徐榮聰溢付之薪資28萬9,239元。被上訴人徐榮聰既未表示買回，上訴人乃繼續繳納應分擔之貸款利息，且被上訴人徐榮聰前此已自認上訴人就應繳貸款之利息，已繳至96 年12月止。被上訴人徐榮聰於97年4月間售出系爭土地後，交付面額808萬0,728元之支票予上訴人時，曾就上訴人投資土地之內容於97年4月14日列表說明，其內記載「東正股本總計751萬0,200元」（按上訴人更名前為陳東正），「預收利息款57萬0,528元」之總和，即為808萬0,728元，其內亦記載「未收款合計6萬4,554元」，足見截至被上訴人徐榮聰於97年4月間售出系爭土地前，上訴人應繳利息之款項，至多僅積欠6萬4,554元。此外，就被上訴人徐榮聰為系爭投資案所列支出之費用，上訴人願分攤「高鐵481合建案」之規費金額5,977元，及上訴人應分攤投資案件之利息金額合計為67萬2,647元（計算式：101,078元+1,041元+570,528元=672,647元）。扣除上開上訴人應分擔之費用後，被上訴人徐榮聰仍應給付上訴人608萬3,431元（計算式：6,826,609元－64,554元－5,977元－672,647元=6,083,431元）。
㈢上訴人為此提起本件訴訟，⒈求為判決先位聲明：被上訴人徐榮聰應給付上訴人682萬6,609元，及自起訴狀繕本送達徐榮聰之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉先位聲明如無理由，請就備位聲明判決：被上訴人竹風公司應給付上訴人682萬6,609元，及自98年10月26日民事追加備位之訴暨準備書㈡狀繕本送達竹風公司之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行【原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回其上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院發回更審】。上訴人並減縮部分金額求為判決，⒈先位聲明：⑴原判決除減縮部分外廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人徐榮聰應給付上訴人608萬3,431元，及自起訴狀繕本送達被上訴人徐榮聰之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉先位聲明如無理由，求為判決備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人竹風公司應給付上訴人608萬3,431元，及自98年10月26日民事追加備位之訴暨準備書㈡狀繕本送達被上訴人竹風公司之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人徐榮聰、竹風公司則以：㈠上訴人於在職期間係參與竹風公司投資買賣員工認股計劃，被上訴人徐榮聰係竹風公司之負責人，上訴人所投資者係竹風公司，非徐榮聰個人，此由員工認股單即明。依竹風公司員工認股規定，員工離職後，其認股由公司優先買回，員工認股單特約事項三即載明「離職後，公司保留優先買回權，本人絕無異議」等語，上訴人亦親自簽名，是上訴人離職後，其所認股數即由被上訴人竹風公司買回，並由被上訴人徐榮聰於97年4月18 日將上訴人之出資額加上利息，簽發臺灣土地銀行97年4月18日、面額808萬0,728元之支票乙紙予上訴人。其中退回上訴人股本為751萬0,200元，預收利息款57萬0,528元，業經上訴人簽收在案。又上訴人僅繳交利息至96年7月，顯見上訴人已無意繼續投資此案甚明；且投資計畫繳款帳戶內，並無上訴人撥入之款項，被上訴人竹風公司亦未再以繳款明細通知單通知上訴人繳息，顯見被上訴人竹風公司已向上訴人表明買回其認股，至為明確。至於如附表所示投資明細表編號1、2 、3之土地係於97年7月11日，編號4之土地係於97年7月9日，始以買賣為原因移轉登記予買受人，故被上訴人竹風公司將上開土地出售，要與上訴人無關。㈡此外，倘上訴人未退出投資計畫，其得分配之利潤亦非上訴人所請求之682萬6,609元。蓋土地售出過程中所衍生之必要費用，如土地買賣交易過程應繳納之稅捐、土地代書仲介費、規費等，上訴人均未扣除上開必要費用，僅以出售價款減去總股本（總股本＝銀行貸款+自備款），對於貸款衍生之利息亦未加以採計，其主張計算之基礎自屬有誤。且縱認上訴人股權未經被上訴人竹風公司買回，上訴人亦等同未曾繳付利息，故利息部分之支出，依上訴人投資比例計算，本應予以扣除，上訴人主張截至97年4月間售出系爭土地前，上訴人應繳付利息之款項，至多僅積欠6萬4,554元云云，委無足採等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於85年間受僱於徐榮聰所經營之力霸房屋公司，並於
94年繼續受僱徐榮聰所自行創設之「竹風房屋」至96年7月離職。
㈡上訴人於97年1月24日將徐榮聰所支付之96年8月至12月薪資共28萬9,239元退還。
㈢徐榮聰於97年4月中開立票號DT0000000、票面金額808萬0,728元、到期日97年4月18日之支票乙紙予上訴人。
㈣上訴人投資系爭土地之金額均是匯入徐榮聰個人帳戶。
㈤上訴人對於被上訴人所提應扣除系爭投資土地過程中所衍生
之必要費用，不爭執部分如下：（見本院卷第169頁背面、第170頁）⒈上訴人願分攤「高鐵481合建案」之規費金額5977元。⒉上訴人願分攤系爭投資案件之利息合計67萬2647元，及97年4月間售出系爭土地前，上訴人應繳之利息6萬4,554元。
四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠上訴人所投資之相對人究為被上訴人徐榮聰個人或竹風公司
？⒈經查，本件被上訴人徐榮聰雖以上訴人係受僱於被上訴人竹
風公司，且上訴人係在任職期間參與被上訴人竹風公司所召募之投資認股計劃，而非被上訴人徐榮聰個人等語置辯，並提出員工認股單及房仲事務部員工認股辦法等為證。惟上開被上訴人所提之房仲事務部員工認股辦法，其上並無任何公司負責人之簽署或用印，已難認被上訴人竹風公司內部確有該員工認股辦法之規定，且證人即原任職於被上訴人竹風公司之員工廖健城、范喜森、傅文賢亦到庭證稱：均未見過上開員工認股辦法等語明確（見本院前審卷第83頁背面、第84頁）；而被上訴人徐榮聰所提員工認股單，除僅有「公司」之記載，未明確表明係竹風公司所製作而供上訴人填寫外，其招募對象雖包括被上訴人徐榮聰所稱竹風公司之內部員工，然被上訴人徐榮聰亦自承尚包括非竹風公司員工以外之第三人（見本院卷第33頁背面），則非屬竹風公司內部員工之第三人既亦可加入系爭投資案之認股計劃，如何能單以該認股單上係標明「員工」，並有部分加入員工在其上填載其任職單位、職稱等基本資料，即認上開員工認股單係竹風公司內部人員包括上訴人在內，均是以被上訴人竹風公司為對象而參與系爭土地投資案？況加入系爭集資購買土地投資案之人員，其等所需繳納之資金及應付銀行之貸款，均是依被上訴人許榮聰之指示，透過徐榮聰個人之帳戶進出，亦為被上訴人徐榮聰所自承（見本院卷第33頁背面、第198頁背面）；雖被上訴人徐榮聰就此部分以方便資金出入為由置辯，惟公司資金之投資使用有一定規範，被上訴人竹風公司除一方面辯稱就員工投資認股計劃已擬定房仲事務部員工認股辦法並製作員工認股單，一方面辯稱為防止公司財務會計簽證增加複雜度，故請投資者將投資購地認股資金匯入被上訴人徐榮聰個人帳戶云云，則被上訴人竹風公司既辯稱已有內部投資辦法之制定，應無法避免財務會計單位就該投資項目之審查，如何能逕將投資者之款項匯入私人即被上訴人徐榮聰個人帳戶，而能達到被上訴人竹風公司及徐榮聰所辯簡化會計簽證複雜度之目的，且規避被上訴人竹風公司股東會分配盈虧之審查？顯見被上訴人上開所辯，並非可採。
⒉綜上，系爭購地投資案之參與人既非全是被上訴人竹風公司
員工，且所有購地資金及銀行貸款均係透過被上訴人徐榮聰之指示匯入徐榮聰個人帳戶，而投資所得盈餘亦是經由被上訴人徐榮聰個人帳戶匯出，被上訴人所提之員工認股單及房仲事務部員工認股辦法亦無法證明係被上訴人竹風公司所擬定之內規及文件，則上訴人主張其係參與被上訴人徐榮聰所召募之系爭土地投資計劃，非被上訴人竹風公司等語，應堪採信。
㈡上訴人所投資之股權是否業經買回？⒈按買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回限期內，
提出買回價金，向買受人表示買回為要件，此觀民法第379條第1項規定自明（最高法院79年台上字第2231號判例意旨參照）。經查，被上訴人徐榮聰雖辯稱上訴人於96年7月向其表明離職時，已併向被上訴人徐榮聰表示若要買回上訴人股權，應即退還上訴人已支付之股款及所分擔之利息，被上訴人徐榮聰因見上訴人辭意甚堅且已無投資意願，故簽發支票買回上訴人股權，是被上訴人徐榮聰已向上訴人行使買回權云云。然此除經上訴人否認外，被上訴人徐榮聰亦自承為慰留上訴人，在上訴人於96年7月間表示辭意後，仍繼續按月給付上訴人96年8月至12月間之薪資共28萬9,239元，顯見被上訴人徐榮聰甚為器重上訴人，希望上訴人願意繼續為其效力，怎可能會在慰留上訴人繼續任職公司期間，向上訴人為買回系爭股權之主張？故被上訴人徐榮聰辯稱已在上訴人96年7月表明離職之意時，為買回上訴人股權之意思表示云云，並不可採。又被上訴人徐榮聰於97年4月間，已將系爭土地售予訴外人鄭潤銘及王以仁，為被上訴人徐榮聰所自承（見本院前審卷第69頁背面），以系爭土地出售予第三人之時間，與被上訴人徐榮聰簽發票面金額808萬0,728元予上訴人之時間，皆係在於97年4月間觀之，可徵被上訴人徐榮聰應早在97年4月前即與第三人進行磋商買賣，欲將系爭土地投資標的結案，故在被上訴人徐榮聰與第三人就系爭投資標的進行買賣交易時，以被上訴人徐榮聰係以經營房屋仲介為業，且欲出售之投資標的為其掌控，則被上訴人徐榮聰對於其所投資出售之不動產標的價額，究竟是高於或低於原購得之價額，被上訴人徐榮聰應知之甚詳，若真有虧損，被上訴人徐榮聰為何甘於自己吸收損失，而仍按各出資者之投資股本附加原分擔貸款之利息，將系爭投資標的之價金按比例返還上訴人？顯與常情有違。至於被上訴人徐榮聰辯稱證人吳金山可證明其有向上訴人為買回之表示乙節，業經證人吳金山到庭證稱：徐榮聰要上訴人退股乙事，我本人不在場不清楚有無提到這個事情，因為他們在談時可能另在一個私密空間，不會讓我們參與等語（見本院卷第175頁），故證人吳金山亦不能證明被上訴人徐榮聰有向上訴人為買回之意思表示。此外，被上訴人徐榮聰復未能提出其他具體事證證明其已向上訴人為買回系爭投資標的之表示，並將約定買回標的之價金提出而獲上訴人之同意，揆諸前揭說明，難認系爭投資標的之買回契約已發生效力。是被上訴人徐榮聰徒以上訴人已收受其所交付之支票價金，遂認其已行使買回之意思表示並將上訴人同意，自難認為可採。
⒉承上，被上訴人徐榮聰既不能證明其就系爭投資標的已向上
訴人為買回之意思表示，則上訴人依其與被上訴人徐榮聰就系爭投資標的如何分配投資盈餘之約定，請求被上訴人徐榮聰將出售系爭投資標的所得之盈餘，依投資比例分配予上訴人，即屬有據。
㈢上訴人得請求分配之盈餘為若干？⒈本件上訴人主張其就如附表所示投資標的物應得之利潤合計
為682萬6,609元乙情，為被上訴人徐榮聰所不爭（見本院卷第87頁），惟辯稱應扣除土地出售過程中所衍生之必要費用如稅捐、規費及代書仲介費用等語。經查，系爭投資標的物既已售予第三人而結案，被上訴人徐榮聰自應就系爭投資標的案所獲得之盈餘，扣除出售系爭標的物所支出之相關必要費用後，按上訴人之投資比例分配盈餘，故被上訴人徐榮聰辯稱上訴人應負擔系爭標的物出售過程中所衍生之必要費用等語，應為可採。惟被上訴人徐榮聰所提應扣除之費用及項目部分，上訴人除對其中如不爭執事項第㈥項所列之項目、金額不爭執外，餘均否認與系爭標的物之出售有關，而被上訴人徐榮聰復未能就其所提被上證7號支出明細表部分（見本院卷第105頁），提出具體事證以實其說，且後附匯款資料亦無法證明與系爭標的必要費用之支出有關，自難僅憑被上訴人徐榮聰片面製作之支出明細，即認其支出與系爭標的物之出售有關。又被上訴人徐榮聰所製作利息支出明細部分，因與系爭標的有關之銀行貸款利息，已由各投資人於投資期間按月攤繳完畢，此由被上訴人徐榮聰亦不否認在上訴人任職竹風公司期間，皆按月自上訴人薪資扣除上訴人應繳納之銀行貸款利息可知，故被上訴人徐榮聰已不得再就上訴人已按月繳納之銀行利息，再次請求扣除。至於被上訴人徐榮聰所提被上證9之轉帳傳票192萬8,250元（見本院卷第139-140頁），係給付予訴外人陳明富，被上訴人徐榮聰雖稱該筆費用係佣金之支出，惟對照被上訴人徐榮聰所提被上證7於97年4月10日亦同樣就系爭622-1、622-2地號，給付高達385萬6,500元之佣金予訴外人陳明富（見本院卷第105頁），非僅有重覆之嫌，且2筆土地之佣金高達578萬4,750元亦屬過高，更何況被上訴人徐榮聰本身即從事不動產仲介買賣，對於不動產買賣交易過程甚嫻熟，何需再假手他人仲介並支付龐大佣金，致難達成原募集資金投資係在求獲得更大利潤之目的，是被上訴人徐榮聰是否確有該筆佣金之支出，顯有可疑；被上訴人徐榮聰復未能提出其他具體事證證明確有該筆佣金之支出，自難就此部分為有利於被上訴人徐榮聰之認定。是被上訴人徐榮聰既無法就其主張與系爭投資標的物有關之必要費用支出，舉證以實其說，則被上訴人徐榮聰就其請求應扣除與系爭標的物出售有關之必要費用金額，除上訴人同意扣除之部分費用合計74萬3,178元（計算式：5,977元＋672,647元＋64,554元）外，被上訴人徐榮聰其餘扣除之請求均無理由。
⒉基上，被上訴人徐榮聰既不爭執系爭標的物出售後，上訴人
按其投資比例可分得之利潤為682萬6,609元，已如前述，扣除上訴人就系爭標的物出售所應分擔之必要費用74萬3,178元後，上訴人應仍可獲得608萬3,431元（計算式：6,826,609－743,178）之分配盈餘。是上訴人請求被上訴人徐榮聰給付分配盈餘608萬3,431元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人先位聲明之請求既有理由，則備位聲明之請求即無庸再予審酌，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭標的物投資分配盈餘之約定，請求被上訴人徐榮聰給付系爭標的物出售後之盈餘608萬3,431元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。上開應准許部分，原審失察，未予詳酌，遽為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請分別諭知准、免假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬法 官 林玉珮正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。