臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第5號上 訴人即被 上訴人 鴻緯有限公司法定代理人 鄭宇翔訴訟代理人 林美倫律師複 代理人 陳勵新律師被上訴人即上 訴 人 三商電腦股份有限公司法定代理人 陳翔立訴訟代理人 張威鴻律師
吳志勇律師複 代理人 張聰仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國98年10月28日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第852 號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101 年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回鴻緯有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，三商電腦股份有限公司應再給付鴻緯有限公司新台幣壹仟柒佰零玖萬玖仟伍佰肆拾柒元，及自民國九十七年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
鴻緯有限公司其餘上訴駁回。
三商電腦股份有限公司上訴、追加之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），關於鴻緯有限公司上訴部分，由三商電腦股份有限公司負擔百分之四十八，餘由鴻緯有限公司負擔；關於三商電腦股份有限公司上訴及追加之訴訴訟費用，由三商電腦股份有限公司負擔。
本判決命三商電腦股份有限公司為給付部分，於鴻緯有限公司以新台幣伍佰柒拾萬元或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單預供擔保後得假執行，但三商電腦股份有限公司如以新台幣壹仟柒佰零玖萬玖仟伍佰肆拾柒元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查被上訴人即上訴人三商電腦股份有限公司（下稱三商公司）於第一審提起反訴，請求上訴人即被上訴人鴻緯有限公司（下稱鴻緯公司）應給付新台幣（下同）13,773,111元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審卷㈡第254 頁）。三商公司於本院擴張聲明請求鴻緯公司應給付23,290,878元，及自民國（下同）97年9 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院更字卷㈣第61頁）。核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被上訴人鴻緯公司起訴主張：伊於95年5 月8 日與三商公司簽訂「專業分包合約書」（下稱系爭合約），約定三商公司所承攬之高雄市政府「高雄市各區監視系統租賃採購案」工程部分設備向伊採購，並分包部分工程予伊施工，建置高雄市鹽埕區等十○○○區○○鄰里路口監視系統（下稱系爭工程）。總價8,750 萬元（含設備款61,870,408元、工程款25,629,592元），伊已於96年3 月1 日至同年12月7日陸續竣工，並經驗收完畢，惟三商公司僅給付設備款58,937,637元，尚有工程款28,562,363元（含剩餘工程款15,495,705 元 、保固保證金6,548,626 元、4 年專案維護費用6,518,032 元）及追加工程款11,261,067元未付，即終止契約。爰依承攬契約之法律關係為請求，於第一審求為命三商公司給付伊39,823,430元及加計自起訴狀繕本送達翌日即97年
8 月5 日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人即上訴人三商公司則以：鴻緯公司依約應於95年8月18日完工、驗收，因遲延完工，應給付伊向高雄市政府短收租金之損失25,177,464元、違約金875 萬元及代墊工程費用13,151,045元，爰以之主張抵銷等語，資為抗辯。三商公司並於第一審提起反訴主張：鴻緯公司遲延完工，依系爭合約第9 條第2 項、第3 項，伊對於鴻緯公司有47,078,509元之債權（含代墊費用13,151,045元、短收租金損失25,177,464元、違約金875 萬元），爰予抵銷等情，第一審反訴求為命鴻緯公司給付13,773,111元及加計自反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。於本院擴張請求給付23,290,878元本息。
三、第一審判命三商公司應給付鴻緯公司2,229,580 元本息，駁回鴻緯公司其餘之訴及三商公司之反訴。兩造各就敗訴部分上訴，本院前審判命三商公司應再給付鴻緯公司6,042,694元本息，駁回鴻緯公司其餘上訴及三商公司之上訴。鴻緯公司就本院前審維持第一審關於本訴駁回其請求4 年專案維護費用6,518,032 元及經抵銷之代墊費用中之調校修繕工程費505,932 元之訴，駁回其上訴部分，未提起第三審上訴，已告確定（參見最高法院卷第62頁）。
四、兩造於本院之聲明：㈠本訴部分：原審判決命三商公司應給付鴻緯公司2,229,580
元，及自97年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並命供擔保得為、免假執行之宣告。駁回鴻緯公司其餘之訴。鴻緯公司提起上訴，上訴聲明為：⑴原判決不利於鴻緯公司部分廢棄。⑵前項廢棄部分，三商公司應再給付鴻緯公司30,569,886元，及自97年8 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。三商公司提起上訴，上訴聲明為：⑴原判決不利於三商公司部分廢棄。⑵上廢棄部分，鴻緯公司之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。鴻緯公司答辯聲明：⑴三商公司上訴駁回。⑵如受不利判決，願意現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。三商公司答辯聲明：上訴駁回。
㈡反訴部分：原審為三商公司敗訴之判決，三商公司提起上訴
，上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵鴻緯公司應給付三商公司23,290,878元，及自97年9 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶如獲勝訴判決，請准供擔保宣告假執行。鴻緯公司答辯聲明：⑴三商公司之上訴駁回。⑵如受不利判決，願以現金或同面額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件不爭執事項如下：㈠三商公司於95年間向高雄市政府民政局（下稱業主）承攬「
高雄市各區監視系統租賃採購案」之工程，負責高雄市鹽埕區、鼓山區、左營區、楠梓區、三民區、新興區、前金區、苓雅區、旗津區、小港區等行政區監視系統之建置，於建置完成後由高雄市政府依約給付租金。嗣三商公司將部分設備向鴻緯公司採購並將部分工程分包予鴻緯公司施工，由鴻緯公司負責建置高雄市10○○○區○○鄰里路口監視系統。
㈡鴻緯公司於95年5 月8 日與三商公司簽訂「專業分包合約書
」，合約內約定於95年8 月18日前完工，合約總價款總計8,
750 萬元，其中設備款為61,870,408元，工程價款為25,629,592元。三商公司迄今已給付58,937,637元之工程款，而鴻緯公司已開立之發票金額為65,486,262元，其中三商公司保留10% 即6,548,626 元為保固保證金，於98年12月31日保固期滿前，鴻緯公司不得請求返還。
㈢系爭工程於96年3 月1 日至同年12月7 日陸續竣工。
㈣三商公司與業主之「高雄市各區監視系統租賃採購案」工程
糾紛曾申請調解，三商公司主張業主應就施工無法控制因素同意三商公司展延工期321 天及追加2,923,320 元之額外延伸成本費，嗣經調解成立，業主依各區施工情形同意展延22.5 天 至283 天不等，計罰逾期違約金1,950,152 元，並就上開監視系統位置遷移及附掛位置變更費用另給付1,716,00
0 元，及給付273 支鏡頭變更方向費用27,300元予三商公司。就此追加工程之費用1,743,300 元，三商公司同意給付鴻緯公司。
㈤三商公司所提履約爭議調解申請書，表明因高雄市政府工務
局未提供圖資，使鴻緯公司須另行收集與採購圖資，造成45天之設計遲延，且因業主無法與其他單位協調造成工程遲延，因驗收流程不明確及里長、民代施壓等施工無法控制因素、當地里長不願意配合請電等問題，造成工程遲延。
㈥業主曾於97年9 月11日就系爭工程發佈新聞稿，其內容表示
：「本市各監視系統第1 期裝置進度係依各區地理環境、管線設置情況、施工難易程度，自95年5 月份起陸續於各區開工，惟施工期間因電源附掛同意書不易取得、用電申請遲延，部分路段施工技術無法突破……等多項因素，致施工進度落後，至96年3 月陸續完工啟用，目前運作正常。」。
㈦系爭工程中有關苓雅區之施工，係由三商公司負責工程進行與工進，光纜部分由三商公司獨立完成。
六、本件爭點：㈠系爭工程依約應於95年8 月18日前完工，嗣至96年3 月1 日
至12月7 日始陸續完工，此逾期完工可否歸責於鴻緯公司？經扣除業主於調解成立書同意之延展工期日數後，其餘逾期日數是否可歸責於鴻緯公司而仍應由其負責？㈡三商公司是否同意系爭工程之追加工程部分？業主核可同意
外之工程款，是否仍屬追加工程？鴻緯公司依系爭契約得請求三商公司給付之追加工程款數額為何？㈢三商公司以鴻緯公司遲延給付終止系爭契約有無理由？㈣鴻緯公司請求三商公司給付30,569,886元有無理由？㈤三商公司反訴請求鴻緯公司給付23,290,878元，是否有據？
七、本訴部分：㈠兩造各自就本訴判決不利於己部分提起上訴，是本訴審理範
圍為：⑴系爭工程未付工程款15,495,705元、⑵系爭工程保固保證金6,548,626 元、⑶追加工程款11,261,067元、⑷三商公司為抵銷抗辯部分。關於鴻緯公司請求4 年專案維護費用6,518,032 元，及經抵銷之代墊費用中之調校修繕工程費505,932 元，已經敗訴確定，詳前理由三所述。
㈡關於系爭工程①未付工程款15,495,705元、②保固保證金6,548,626 元部分：
⒈查三商公司於95年間向高雄市政府民政局承攬系爭工程，
負責高雄市鹽埕區、鼓山區、左營區、楠梓區、三民區、新興區、前金區、苓雅區、旗津區、小港區等10個行政區監視系統之建置，於建置完成後由業主依約給付租金。嗣三商公司將部分設備向鴻緯公司採購並將部分工程分包予鴻緯公司施工，由鴻緯公司負責建置高雄市10○○○區○○鄰里路口監視系統。鴻緯公司於95年5 月8 日與三商公司簽訂專業分包合約書，有專業分包合約書在卷可稽（原審卷㈠第72至86頁），兩造不爭執，可認為實。
⒉次查，系爭合約總價款為8,750 萬元，三商公司已給付58
,937,637元，尚有保固保證金6,548,626 元、4 年專案維護費6,518,032 元，及尚未支付工程款15,495,705元，兩造不爭執。其中4 年專案維護費已經敗訴確定。兩造不爭執系爭工程於96年3 月1 日至同年12月7 日陸續完工，鴻緯公司主張依系爭合約，請求三商公司給付工程款15,495,705元，為有理由。
⒊系爭契約第20條第1 項約定，保固期間至98年12月31日止
，於保固期滿後，即得請求返還。三商公司於本院不爭執於保固期間屆滿後，應返還鴻緯公司保固保證金6,548,62
6 元（本院更字卷㈠第120 頁）是以，鴻緯公司主張依系爭合約，請求三商公司給付保固保證金6,548,626 元，為有理由。
⒋綜上，鴻緯公司得請求三商公司給付未付工程款及保固保
證金合計22,044,331元（計算式：00000000＋0000000 ＝00000000）。
㈢關於追加工程款11,261,067元部分：
⒈鴻緯公司追加工程款係包含①包燈附掛電力追加申請費用
917,475 元、②80處包燈重複施工追加費用384,000 元、③攝影機地點變更費用2,399,958 元、④半英吋線佈纜邊溝下水道材料費7,559,634 元、⒉查系爭合約第5 條第2 、3 項及第17條第2 、3 項約定：
「本工程採總價承包方式，鴻緯公司於簽約時已詳細按業主及三商公司提供之圖說詳細核算承攬金額，惟鴻緯公司同時明白本合約所附之設備及勞務之單價和數量僅供參考，並將日後可能應三商公司轉告自業主認為應符合功能要求而於本合約工程範圍下追加或變更之風險，一併計價於前項合約總價內。倘若日後鴻緯公司向三商公司請求本合約工程追加或變更所須之款項時，於備齊並出示下列證明文件予三商公司後，其請求權方得視為存在：⑴業主已針對鴻緯公司向三商公司請求追加變更之部分，已辦理追加款項並已付款與三商公司；⑵三商公司曾以書面指示鴻緯公司，要求鴻緯公司追加或變更本合約所包含之工作範圍；或與鴻緯公司達成追加或變更本合約工作範圍之書面協議；及⑶鴻緯公司確已完成該項追加或變更工程，並經三商公司專案負責人簽認之書面證明文件。」、「若鴻緯公司認為實際施作數量與合約不符、設計圖說不明確、設計圖說錯誤、圖說所示狀況與工地現場施工條件不符合，得向三商公司提出通知申請變更。若鴻緯公司未向三商公司要求變更，並取得三商公司之書面同意，而擅自將該工程完成時，即視同鴻緯公司已將該所謂之變更工程，當作本合約原始工作範圍之一部份，承諾日後不再以任何名目請求變更部分之工程款。承前項，即使雙方已有共識進行工程之變更，倘若日後業主並未就該項變更工程或追加部分計價予三商公司，鴻緯公司亦同意拋棄因完成前項變更工程而對三商公司產生之請求權。」，依上開約定，系爭工程變更、追加另行計價部分，須業主已針對鴻緯公司向三商公司請求追加變更部分，已辦理追加款項並付款予三商公司，鴻緯公司需提出三商公司曾以書面指示，或兩造間書面協議等證明文件，始得請求給付變更或追加工程之款項。
⒊關於①包燈附掛電力追加申請費用、②80處包燈重複施工追加費用、③攝影機地點變更費用：
⑴查三商公司與業主間就系爭工程履約爭議成立調解，依
96調009 號調解成立書內容及理由第2 項記載：「他造當事人（即業主）同意給付監視系統位置遷移及附掛位置變更費用核計1,716,000 元，並同意另外支付總計27
3 支鏡頭變更方向費用27,300元」，有調解成立書在卷可稽（本院更字卷㈡第51頁）。依系爭合約第5 條第3項約定，鴻緯公司得請求三商公司給付1,743,300 元追加工程款。
⑵逾上開部分之請求，業主未辦理追加款項付予三商公司
，故依系爭合約第17條第3 項約定，鴻緯公司同意拋棄請求權。且鴻緯公司陳稱包燈附掛電力、80處包燈重複施工、攝影機地點變更部分之證據資料太過龐雜，很難釐清等語（本院重字卷第165 頁），是鴻緯公司於逾1,743,300 元範圍之請求，與系爭合約約定不符，不能准許。
⑶綜上，鴻緯公司得請求三商公司給付包燈附掛電力追加
申請費用、80處包燈重複施工追加費用、攝影機地點變更費用合計1,743,300元。
⒋關於④半英吋線佈纜邊溝下水道材料費：
⑴經查：
①系爭合約第14條第2 項第3 款、第8 款約定，鴻緯公
司應負責提供完成系爭合約所必需一切勞力（包括但不限於設計及施工）、材料、設備及服務；並應遵守相關法令。
②三商公司所提高雄市監視系統租賃採購案專案服務建
議書內關於施工工法記載略以：施工工法採架空佈放施作為原則，配合現地狀況更改為邊溝側掛（如60米以上大馬路橫跨），若邊溝側掛遇到地下管路不通時，為避免延宕工期，局部地點引用無線信號傳回（本院更字卷㈠第159 頁）。
③三商公司與業主間因系爭工程履約爭議，三商公司申
請履約爭議調解，申請書第3 頁記載：「於投標前，三商公司派員去相關工務機關欲瞭解圖資調閱、路權、施作等問題，都以非決標廠商，或無相關公文通知等理由回絕，而於得標後，欲進行暫掛系統設計須取得相關邊溝下水道圖資，又多次被回絕」，另申請書第8 頁記載略以：「……三商公司請業主提供邊溝下水道圖，供本案進行纜線暫掛設計使用，業主於95.5.19 發文，要求三商公司依高雄市政府雨水下水道暫掛纜線管理要點辦理，但無提供圖面。三商公司於95.8.30 發文，經細部設計，確定本案部分路段無法以架空方式施作，請業主核准及出面協商地下化工程須請下工處配合會勘及提供下水道電子檔，……三商公司於96.1.12 發函業主請協助與其相關局處協調，同意三商公司於本案之部分纜線暫掛下水道，並提供雨水系統圖以利三商公司進行規劃與施工……」（原審卷㈡第168 、173 頁），由上可知，三商公司於投標前並未取得邊溝下水道圖資，於96年1 月12日即系爭工程約定95年8 月18日完工日之後，仍與業主協調同意部分纜線暫掛雨水下水道。
④綜上事證，三商公司於投標前無法取得一般道路圖資
及邊溝下水道圖資，鴻緯公司自無從以完整圖資資料為適當設計。於系爭工程進行中，高雄市政府養護工程處（下稱養工處）以新設共桿路燈為由，已施作之架空纜線不符法令，要求業主民政局拆除（見下述⑵），自不可歸責於鴻緯公司。三商公司系爭合約所訂95年8 月18日完工日之後95年8 月30日，始發函業主稱確定部分路段無法架空施作，請求業主提供圖資、配合會勘。三商公司抗辯部分工程施工方式由架空佈放改為邊溝側掛，係肇因鴻緯公司設計不符法令所致等語，為不可採。
⑵再查：
①養工處於95年8 月3 日、9 月6 日、9 月29日、11月
9 日發函予民政局（即業主）略稱：高雄市新設完成之共桿路燈，為維市容美化觀瞻及公共安全，均嚴禁附掛任何纜線，請自行拆除纜線，否則本處將依相關規定逕行拆除等語，有養工處函4 件在卷可稽（本院更字卷㈠第167 至173 頁）。業主於95年8 月9 日、
8 月14日、9 月8 日、10月4 日、11月15日發函予三商公司，指示三商公司依養工處函示要求期限儘速拆除，有業主上開函5 件在卷可稽（本院更字卷㈠第17
4 至177 、180 頁）。可知系爭工程於纜線架設後，部分路段遭養工處要求拆除。
②三商公司於95年8 月30日發函向業主表示略以：「…
…目前進行主幹線串接至派出所部分，但由於某些幹線距離過遠，某些架空地段為共桿結構不允許架空附掛，某些需橫越鐵路高壓電，這些地方無法架空施作經過現場履勘，決定施行邊溝側掛地下化工程及施作工法，惟考慮長距離傳輸信號品質且地下化後之維運需求，須將原主幹線7C同軸電纜再提升一級為500 鋁幹管，所衍生之經費概由三商公司自行吸收處理，請貴局核准及出面協商地下化工程須請養工處下工科配合會勘及提供下水道圖電子檔以結合目前完成的全區幹線圖……」（本院更字卷㈠第104 頁）。
③嗣於96年1 月5 日、1 月30日，兩造就系爭工程召開
工作進度會議中，三商公司指示鴻緯公司準備地下化資料之會勘設計，並購買地下化所須之500P3 及24芯光纜和光接收╱發射機，並稱此部分未在合約項目中，有會議紀錄表2 件在卷可稽（原審卷㈠第50、42頁）。三商公司於96年3 月15日致鴻緯公司函稱：「……有關100 卷半英吋線費用問題，依據96年2 月7 日左營重和路工務所會議記錄，貴公司（即鴻緯公司）尚未提出相關材料估算圖說資料，請儘速提出，以利審核後提報請款，相關提報方式請參考合約第5 條第
2 至5 款辦理」（原審卷㈠第51頁）。④由上事證可知，施行邊溝側掛地下化工程係屬變更及
追加工程。其所生費用，三商公司於95年8 月30日向業主表示由其自行吸收處理。惟於96年1 月30日兩造工作進度會議中，三商公司向鴻緯公司表示地下化所須材料不在系爭合約項目中，請鴻緯公司先採購，並於96年3 月15日，三商公司指示鴻緯公司提出半英吋線相關材料估算圖等資料，並參考系爭合約第5 條第
2 至5 款即追加變更款項之約定，提報請款。是以，三商公司與鴻緯公司就邊溝側掛地下化工程，已經合意，可以認定。
⑶綜上，鴻緯公司主張伊將半英吋佈纜邊溝下水道工程另
委由達運股份有限公司以7,220,453 元施作，提出達運股份有限公司出具7,220,453 元發票1 紙及請款總表，並有前金區、新興區、小港區、旗津區、楠梓區、鼓山區、左營區、苓雅區邊溝架設及引上下、放大器施作竣工照片在卷可稽（本院更字卷㈠第40至49頁、卷㈢第14至29頁），是鴻緯公司請求半英吋線佈纜邊溝下水道材料費於7,220,453 元範圍內，核屬有據，逾前開範圍之請求，係非有據。
㈣綜上，鴻緯公司依系爭合約，及兩造間就邊溝側掛地下化工
程之合意，得請求三商公司給付尚未支付之工程款15,495,705元、保固保證金6,548,626 元，及追加工程款中之包燈附掛電力追加申請費用、80處包燈重複施工追加費用、攝影機地點變更費用等3 項計1,743,300 元，與半英吋線佈纜邊溝下水道材料費7,220,453 元，以上合計31,008,084元（計算式：00000000＋0000000 ＋0000000＋0000000 ＝00000000）。
八、反訴部分：㈠反訴審理範圍為：①代墊工程費用13,151,045元（其中線路
調校修繕工程之505,932 元，鴻緯公司敗訴確定，詳參最高法院卷第62頁）、②違約金875 萬元、③短收租金損失25,177,464元。
㈡關於代墊工程費用部分：
⒈查系爭合約採總價承包，除合於系爭合約第5 條第3 項之
約定追加或變更工程款之情形外，鴻緯公司應依總價承攬之精神完成工程。縱有追加材料，但不符系爭合約第5 條第3 項約定追加或變更工程款之約定，依系爭合約第17條第3 項約定，鴻緯公司同意拋棄此請求權，縱三商公司已付款，仍得請求鴻緯公司全額負擔。另依系爭合約第9 條第2 項約定：鴻緯公司如無法於本合約第1 條及第2 條原規定時限開始進行相關工作，及完成文件之製作及繳交、設備交貨、安裝並通過驗收、工程施工及通過驗收及教育訓練課程，或無法於三商公司或業主嗣後規定之時限內改正或更換完畢時以準時通過驗收時，應全額負擔業主施加予三商公司之罰款及三商公司因鴻緯公司違約行為所遭受之損失，三商公司並得自應付予鴻緯公司之貨款中直接將前述款項扣除，若因三商公司應於事前需提供之資料、設備或施工項目延誤或未提供，則鴻緯公司將不負擔此項罰則。
⒉三商公司主張因系爭工程進度嚴重落後，將苓雅區之工程
交由第三人雲龍公司完成，除苓雅區外，伊另代鴻緯公司支出工程費用等計有：
⑴苓雅區監視系統修繕工程管理費1,417,500 元：
①兩造不爭執苓雅區之施工，係由三商公司負責工程進
行與工進，並有兩造間96年5 月20日、21日電子郵件、96年5 月18日工程作業會議記錄表在卷可稽（原審卷㈡第118 至120 頁）。經查，三商公司將苓雅區工程交由雲龍公司施作，支出修繕工程管理費1,417,50
0 元，有訂貨單、雲龍公司報價單及請款單在卷可稽（原審卷㈠第124 、125 、126 頁）。是依首揭⒈說明，三商公司請求鴻緯公司負擔1,417,500 元，核屬有據。
②苓雅區之施工，既係由三商公司負責，三商公司如何
施作或發包他人，無須經鴻緯公司同意，是鴻緯公司抗辯三商公司再行發包未有三方會議，其未同意發包金額等語，為無可採。
○○○區○○○○○路調校修繕工程費1,108,800元：
①查三商公司○○○區○○○○○路調校修繕工程委由
雲龍公司施作，計48里，每里單價22,000元，支出1,108,800 元（計算式：48×22000 ×1.05＝0000000，含稅），有訂貨單、雲龍公司報價單及請款單在卷可稽（原審卷㈠第127 至129 頁）。鴻緯公司就此部分其應給付三商公司505,932 元，已經敗訴確定（參最高法院卷第62頁）。依首揭⒈說明，三商公司請求鴻緯公司全額負擔此部分支出，係屬有據。
②苓雅區係由三商公司負責施工，三商公司如何施作或
發包他人，無須經鴻緯公司同意，鴻緯公司抗辯三商公司再行發包未有三方會議，其未同意發包金額等語，係非可採。
⑶光纖施工與採購零料費用2,290,953 元：
①查兩造96年1 月30日工程工作進度會議記錄記載「地
下化所須之500P3 及24芯光纜和光接收／發射機，因此部分並未在合約之項目中，由三商另發PO予鴻緯採購（500P3 約100 捲，24芯光纜約10,000M ，光接收／發射機30套），請三商能決定此PO之決策主管會簽。」（原審卷㈠第42頁），可知光纜部分為改採邊溝下水道施工方式所須之材料，此部分兩造已經合意採邊溝側掛工程。鴻緯公司於本訴部分亦請求因無法橫越馬路等問題，改由半英吋同軸纜線及光纖以邊溝下水道施工之追加工程款。依96年5 月9 日、同年6 月13日鴻緯公司人員李逸蓁電子郵件，鴻緯公司建議由三商公司自行發包處理（原審卷㈡第120 、123 頁），是三商公司就代墊光纜工程費用請求鴻緯公司負擔，係屬有據。
②經查，三商公司支出光纖施工及採購零料費用2,290,
953 元，有訂貨單、得江工程股份有限公司報價單及請款單、兆徠科技股份有限公司報價單及銷貨憑單、完工報告單、光棋視訊工程股份有限公司報價單、出貨單及統一發票在卷可稽（原審卷㈠第130 至145 頁）。三商公司請求鴻緯公司全額負擔此部分支出2,290,953 元，為有理由。
⑷採購屋外放大器、DC-2、電源貫入器、7C纜線、ㄇ型鐵等零料設備費用1,093,155 元：
查三商公司採購屋外放大器、DC-2、電源貫入器、7C纜線、ㄇ型鐵等零料設備，支出1,093,155 元，有訂貨單、鴻緯公司報價單、結銷貨及統一發票在卷可稽（原審卷㈠第146 至148 頁）。依首揭⒈說明，三商公司請求鴻緯公司全額負擔此部分支出1,093,155 元，為有理由。鴻緯公司抗辯三商公司向伊買追加器材本應另行付款，不應由合約中扣除，且三商公司已於96年5 月3 日同意給付此項目之追加，已另行付款等語，為無可採。
⑸採購7C透空接頭、7C中接、5C防水接頭、棒棒糖、自溶膠帶、頭端16混波器等零料設備費用108,570 元：
查三商公司採購7C透空接頭、7C中接、5C防水接頭、棒棒糖、自溶膠帶、頭端16混波器等零料設備，支出108,
570 元，有訂貨單、鴻緯公司報價單及銷貨單在卷可稽（原審卷㈠第149 至152 頁）。鴻緯公司雖辯稱三商公司向鴻緯公司買追加器材本應另行付款，不應由合約中扣除，況三商公司已於96年5 月3 日同意給付此項目之追加，且已另行付款等語。依首揭⒈說明，三商公司主張鴻緯公司應負擔此部分費用108,570 元，為有理由。
⑹採購電源供應器、屋外放大器、DC-2、7C纜線、ㄇ型鐵、DC跳線等零料設備費1,235,662 元：
查三商公司採購電源供應器、屋外放大器、DC-2、7C纜線、ㄇ型鐵、DC跳線等零料設備，支出1,235,662 元，有訂貨單、鴻緯公司報價單、銷貨單及統一發票在卷可稽（原審卷㈠第153 至158 頁）。依首揭⒈說明，三商公司主張鴻緯公司應負擔此部分費用1,235,662 元，為有理由。鴻緯公司雖辯稱三商公司向鴻緯公司買追加器材本應另行付款，不應於合約中扣除，況三商公司已於96年5 月3 日同意給付此項目之追加，且已另行付款等語，為不可採。
⑺採購攝影機、鏡頭、調變器、防護罩、支架等零料設備費1,571,442 元：
查三商公司採購攝影機、鏡頭、調變器、防護罩、支架等零料設備，支出1,571,442 元，有訂貨單、銷貨單、統一發票、出貨單在卷可稽（原審卷㈠第159 至191 頁）。依首揭⒈說明，三商公司主張鴻緯公司應負擔此部分零料設備費1,571,442 元，為有理由。鴻緯公司辯稱三商公司向伊購追加器材本應另行付款，不應由合約中扣除，且三商公司未事前告知並取得書面同意，逕於採購後自合約金額中扣除，並不合理等語，為無可採。
⑻採購0.4dB-24C 自持光纜費556,500 元：
查三商公司採購0.4dB-24C 自持光纜費，支出556,500元，有訂貨單、雲龍公司報價單在卷可稽（原審卷㈠第
192 、193 頁）。光纜施工為兩造合意施作，鴻緯公司仍應負擔三商公司所代墊之費用。三商公司主張鴻緯公司應負擔此部分費用556,500 元，為有理由。鴻緯公司辯稱光纜非合約報價單內項目，三商公司向其他廠商購追加設備，未事前告知鴻緯公司並取得書面同意，逕於採購後自鴻緯公司合約金額中扣除，並不合理等語，為無可採。
⑼纜線暫掛雨水下水道租金費1,925,220 元：
查三商公司於95年8 月30日始發函向業主表示決定施行邊溝側掛地下化工程及施作工法，所衍生之經費由其吸收處理（本院更字卷㈠第104 頁）。三商公司於96年1月5 日、1 月30日指示鴻緯公司準備地下化資料之會勘設計，稱地下化之設備未在合約項目中（原審卷㈠第50、42頁）。邊溝側掛地下化工程屬變更及追加工程，詳前理由七㈢⒋所述。此項纜線暫掛雨水下水道之租金，不應納入系爭合約第5 條第1 項約定原工程合約範圍所必須支出之政府規費，而應由三商公司自行負擔。惟查，鴻緯公司於本院100 年3 月4 日民事言詞辯論意旨狀第17頁記載：「原合約報價單及設計無光纜地下化工程，此為配合政策而變更，規費不應轉嫁鴻緯公司，應由三商公司與高雄市政府民政局自行協調。此纜線暫掛雨水下水道租金費用逾453,132 元部分，三商公司應不得向鴻緯公司請求。」（本院更字卷㈠第97頁）。可認三商公司請求鴻緯公司負擔纜線暫掛雨水下水道租金費於453,132 元範圍內，鴻緯公司無反對之意思表示，是以，三商公司就此部分請求鴻緯公司負擔453,132 元，為有理由，逾前開範圍，為無理由。
⑽干擾訊號處理、查修、復原、調整、測試等工資或工程費1,843,253 元：
查三商公司支出干擾訊號處理、查修、復原、調整、測試等工資或工程費1,843,253 元，有訂貨單、報價單、派工確認單、請款單在卷可稽（原審卷㈠第197 至229頁）。惟依首揭⒈說明，苓雅區之施工由三商公司負責，光纜工程為兩造合意施作。是三商公司就楠梓區、左營區、鹽埕區之訊號處理、三民區光纖、同軸邊溝佈纜等工程費用，請求鴻緯公司負擔1,843,253 元，為有理由。鴻緯公司辯稱伊未收到三商公司函告所謂應作而未作之項目，且發包金額亦未與伊協商並取得書面同意，逕自合約金額中扣除並不合理，光纖工程亦不在合約報單明細內等語，為不可採。
⑾綜上，三商公司請求鴻緯公司負擔之代墊費用於11,678
,957 元 （計算式：0000000 ＋0000000 ＋0000000 ＋0000000 ＋108570＋0000000 ＋0000000 ＋556500＋453132＋0000000 ＝00000000）範圍內，核屬有據，逾此部分之請求，即屬無據。
㈢關於違約金875 萬元部分：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，
民法第250 條第1 項定有明文。所謂債務不履行，係以債務人有可歸責之事由，為其負賠償責任之要件。查系爭合約第9 條第3 項約定：「逾期違約金以日為單位，鴻緯公司如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但各區未完成履約之部分不影響其他區已完成部分之使用者，按該區之契約價金，每日依其契約價金總額千分之一計算逾期違約金。
前項罰款上限為合約金額之10% ，罰款到達上限時三商公司有權選擇終止或解除本合約。」，核屬違約金之約定，應以鴻緯公司有可歸責之事由而逾期，始得適用。
⒉系爭工程遲延完工係不可歸責於鴻緯公司：
⑴查系爭合約第3 條第3 項約定，鴻緯公司應於95年8 月
18日前完工。然系爭工程係於96年3 月1 日至96年12月
7 日陸續竣工，此觀三商公司與業主高雄市政府民政局間96調009 號調解成立書附表所載各區竣工日期可知，兩造亦不爭執（原審卷㈠第34頁）。
⑵經查：
①業主於95年10月12日致三商公司函略稱：因時空環境
變動，部分攝影機須變更裝設地點，請三商公司配合辦理等語（本院更字卷㈠第185 至187 頁）。並有鴻緯公司提出341 支攝影機位置方向變更表及竣工照片在卷可稽（本院更字卷㈢第30至85頁）。
②業主於95年11月13日致三商公司函略稱，有關鼓山、
左營、楠梓、三民、苓雅等區之監視系統建置，因住戶抗拒未能施工乙節，請區公所協助處理等語（本院更字卷㈠第188 頁）。
③鴻緯公司96年1 月16日致三商公司函略稱：鼓山區和
左營區日前台電回○○○區○○○○道已設計完工，目前正安排準備施工，屆時此二區之電桿將會移除，因此駁回此二區之電桿附掛申請等語（本院更字卷㈢第86頁）。
④訴外人力承企業有限公司於96年3 月13日致三商公司
函略稱：「三商訂於5/25（按應指95年）鄭經理發佈圖全面施工，圖資也並未完成，導致二次施工……，里長要求改點，否則不准施工，深怕進度落後，依里長要求施作將已完成的工程重新施工，並未填寫日報表，造成重複支付工程款廢線產生，另民政局要求改
341 點工程，重新拆裝7C纜線……」（原審卷㈠第29頁）。
⑤業主曾於97年9 月11日就系爭工程發佈新聞稿，其內
容表示：「本市各監視系統第1 期裝置進度係依各區地理環境、管線設置情況、施工難易程度，自95年5月份起陸續於各區開工，惟施工期間因電源附掛同意書不易取得、用電申請遲延，部分路段施工技術無法突破……等多項因素，致施工進度落後，至96年3 月陸續完工啟用，目前運作正常。」，有新聞稿1 件在卷可稽（原審卷㈡第175 頁）。
⑥三商公司曾因施工無法控制因素請求業主展延工期，
三商公司96年3 月22日履約爭議調解申請書中事實及理由記載略以：「……要求提供圖資：三商公司於服務建議書及簡報所提，須業主提供施工區五百分之一底圖部分，業主並未提供。後由承包商鴻緯公司另收集與採購圖資，其造成設計時間展延，三商公司要求展延45天設計時間。……丙、於投標前，三商公司派員去相關工務機關欲瞭解圖資調閱、路權、施作等問題，都以非決標廠商，無或相關公文通知等理由回絕，而於得標後，欲進行暫掛系統設計須取得相關邊溝下水道圖資，又多次被回絕。……甲之⒉里長民代施壓，於簽約後，六月里長選舉前，部分里長因選舉考量不斷要求進行施工，業主亦不斷要求全面施工以平息里長要求，甚至有部分里長直接至工班辦公室要求先行施作。三商公司同時亦要求承商鴻緯公司全面施作，惟由於上述要求提供圖資項目影響，本案系統設計尚未完成，造成初期配合業主與部分里長要求佈纜十萬米左右，並不符合後來之設計需求，造成廢纜或重複施工修改。⒊……新舊里長對攝影機位置要求不同，甚至有續任里長亦對當初提報之位置要求變更。……乙各區里長協助尋找請電之附掛點，成效不彰……丙之⒊未提供圖資，包含道路圖及邊溝下水道圖，造成是否可提報展延」，有三商公司96年
3 月22日履約爭議調解申請書在卷可稽（原審卷㈡第
166 至174 頁）。⑦三商公司亦於95年8 月18日約定完工日之後，於95年
8 月30日向業主表示部分路段改以邊溝側掛地下化施工。
⑧綜上事證，系爭工程約定於95年8 月18日完工，惟於
該日之後，仍有請電問題、里長要求更改攝影機地點、住戶抗拒未能施工、部分路段改以邊溝側掛地下化施工等情事影響工程進度；甚於業主未能提供圖資之前，即已施工，造成之後與設計不符需拆纜重複施工之情事，三商公司向業主申請履約爭議調解，亦陳稱系爭工程有上開無法控制因素，請求業主展延工期，是以，系爭工程遲延完工，係不可歸責於鴻緯公司之事由所致，可以認定。
⒊兩造固不爭執業主依調解成立書之附表「展延工期及逾期
罰款統計表」所展延給三商公司之工期，三商公司按各區日數展延予鴻緯公司（本院更字卷㈡第53頁、第116 頁反面、卷㈣第106 頁）。惟查，三商公司向業主申請履約爭議調解，固有提及上開各項無法控制因素事由，請求業主予以展期。然依調解成立書之記載，三商公司係請求業主就施工無法控制因素同意展延工期321 天，其中因業主未提供圖資，三商公司於申請書內即要求展延45天（本院更字卷㈡第49、42頁）。觀之調解成立書附表「展延工期及逾期罰款統計表」所示鹽埕區等10區，業主同意展延22.5日至283 日不等（本院更字卷㈡第53頁）。可認調解成立書附表「展延工期及逾期罰款統計表」所示各區同意展延工期日數，並未詳細、合理反應因業主未提供圖資、請電（電源附掛）問題、里長不配合、攝影機位置改點、施工方法變更為地下化等情事。是以，三商公司主張未提供圖資、請電（電源附掛）問題、里長不配合、攝影機位置改點、施工方法變更為地下化等事由，均經業主審酌並予延展，三商公司亦均展延相同日數予鴻緯公司，鴻緯公司於上開展延工期後完工，仍屬可歸責於鴻緯公司之遲延等語，即非可採。
⒋綜上，系爭工程之遲延完工係不可歸責於鴻緯公司，三商
公司主張因鴻緯公司工程遲延達1 年以上，伊依系爭合約第9 條第3 項之約定，請求逾期違約金875 萬元，為無理由。
㈣關於短收租金25,177,464元部分：
查系爭合約第9 條第2 項約定：「鴻緯公司如無法於本合約第1 條及第2 條原規定時限開始進行相關工作，及完成文件之製作及繳交、設備交貨、安裝並通過驗收、工程施工及通過驗收及教育訓練課程，或無法於三商公司或業主嗣後規定之時限內改正或更換完畢以準時通過驗收時，應全額負擔業主施加予三商公司之罰款及三商公司因鴻緯公司違約行為所遭受之損失…」。依上開約定，亦須於可歸責於鴻緯公司之事由，致無法於規定時限內進行相關工作時，始得請求賠償。惟系爭工程之遲延完工係不可歸責於鴻緯公司，詳前㈢⒉所述，是三商公司主張因鴻緯公司無法於規定時限內完成設備交貨安裝並通過驗收，造成伊受有短收租金之損害25,177,464 元 ，依系爭合約第9 條第2 項約定，請求鴻緯公司賠償，為無理由。
㈤綜上，三商公司反訴得請求鴻緯公司給付代墊工程費用11,678,957元。
九、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。鴻緯公司本訴請求三商公司給付31,008,084元，三商公司反訴得請求鴻緯公司給付11,678,957元，經三商公司為抵銷抗辯，鴻緯公司尚得請求三商公司給付19,329,127元（計算式：00000000000000000＝00000000），及自97年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三商公司於本訴為抵銷抗辯後，反訴部分已無可請求之金額。
十、綜上所述，㈠鴻緯公司依系爭合約及兩造就邊溝側掛地下化工程另為合意，得請求三商公司給付19,329,127元，因原審就本訴部分已判命三商公司給付2,229,580 元，是鴻緯公司於本院聲明請求三商公司應再給付17,099,547元，及自97年
8 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由。原審就上開應准許部分，為鴻緯公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，鴻緯公司上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。鴻緯公司之請求不應准許部分，原判決為鴻緯公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，鴻緯公司就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。三商公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。㈡三商公司反訴部分於本院聲明請求鴻緯公司應給付23,290,878元，及自97年9 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由。原審判為三商公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於鴻緯公司勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。三商公司追加之訴敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十二、末查，三商公司主張因鴻緯公司逾期完工，依系爭合約第21條第1 項第2 、3 、6 、12款約定，於97年2 月26日發函鴻緯公司表示終止契約（原審卷㈠第114 至117 頁）。
系爭工程遲延完工係不可歸責於鴻緯公司，三商公司終止系爭合約不合法。惟終止合約係影響鴻緯公司請求之4 年專案維護費用，此部分鴻緯公司業於本院前審判決其敗訴後，未提起第三審上訴而確定，附此說明（最高法院卷第62頁）。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件鴻緯公司之上訴一部有理由、一部無理由，三商公司上訴及追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第
450 條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。