臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第72號上 訴 人 海陽營造股份有限公司法定代理人 陳綺華訴訟代理人 林維堯律師
陳明寬被 上訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 林春鏞律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國99年5月21日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第404號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰萬元，及自民國九十八年六月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰參拾肆萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰萬元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人於本院審理中由陳貴明變更為黃重球，現任法定代理人檢具經濟部101年5月8日經人字第10100574670號函具狀聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國（下同）89年7月間訂立「蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程（下稱系爭工程）」契約（下稱系爭合約）後，伊即委請建築師設計施工圖，並於同年8月7日檢附相關文件等交被上訴人申請建築執照，惟被上訴人遲至91年2月始取得建築執照，嗣伊就系爭工程開始整地，始發現該地無法容納被上訴人招標時所附鋼構廠房及整地範圍示意圖（下稱系爭示意圖）之圖示面積，經設計變更遂延誤4個月，致已過工期之二分之一仍無法如期施工，伊於請求展延工期遭拒絕後，解除系爭合約，被上訴人亦以伊遲延為由終止契約。詎兩造契約關係終止後，被上訴人竟訴請就系爭合約出具「押標金（保證金）連帶保證書」之訴外人臺北富邦商業銀行股份有限公司金華分公司（下稱富邦銀行）給付履約保證金新台幣（下同）6,000,000元本息，並於獲勝訴判決確定，由富邦銀行如數給付後，沒收該款以為違約金，拒不返還，惟伊實未有違約情事，其沒收顯無理由，應全部退還，又縱伊有違約情形，被上訴人沒收6,000,000元充作違約金亦屬過高，應予全部核減並如數返還。㈡又伊為履行系爭契約，於91年5月31日購買133,890公斤竹節鋼筋運至系爭工程之工地存放，經被上訴人檢驗完成，兩造終止系爭契約後，伊除由訴外人吳世騰至工地運出鋼筋8.71公噸外，餘125,180公斤均遭被上訴人留置，97年12月23日伊雖經被上訴人通知於同年月底前將留置之鋼筋運離，惟伊運回鋼筋後，發現鋼筋重量短少54,980公斤，縱認吳世騰運出鋼筋係20公噸，亦短少43,690公斤，是被上訴人未盡善良管理人保管義務，應返還鋼筋或賠償損害，為此，依系爭契約第23條第1項之約定、民法不當得利法律關係、民法第252條、第259條（原第263條之記載為贅引，業經上訴人更正，本院卷㈡第50頁參照），請求被上訴人給付6,000,000元本息，另依民法第767條之規定，請求被上訴人返還竹節鋼筋43,690公斤，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院），並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人6,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人竹節鋼筋43,690公斤。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊終止系爭承攬契約有理由，業經臺北高等行政法院及最高行政法院裁判確定在案，上訴人不得再於本案中為相反之主張。又上訴人於得標後，應負責完成系爭工程之設計、施工、供應材料及安裝等全部工作，是上訴人就系爭鋼構廠房基地位置便負有調整使其合法之義務，而上訴人於伊同意變更設計後，卻又以伊不同意展延工期為由，遲遲不依審查意見提交修正圖面及進場施作，致系爭工程造成延宕，自應由上訴人負遲延責任。又系爭工程確有進度落後20%以上之情事，經伊依約終止，伊自得依系爭承攬契約約定將系爭工程履約保證金6,000,000元充作違約金沒收。再者，系爭契約終止後，伊除重新招標之費損外，工程費用亦因重新發包而增加，損害金額實超過6,000,000元，故並無違約金過高應予酌減之情事。另系爭竹節鋼筋業由上訴人售與訴外人吳世騰，並已由吳世騰全部運走，伊現並未留置並占有，上訴人除未就伊占有43,690公斤竹節鋼筋一事加以舉證，且其就到場材料依約應自負保管責任，系爭竹節鋼筋腐蝕損壞、重量減輕，與伊無關，上訴人不得依民法第767條請求伊返還系爭鋼筋等語，資為抗辯。並答辯聲明：
㈠駁回上訴。
㈡願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於89年7月12日與被上訴人簽訂合約，承攬被上訴人
系爭蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程，嗣並由訴外人富邦銀行於91年7月29日出具「押標金連帶保證書」。
㈡上訴人於89年8月7日以海陽（89）字第010號函檢送系爭工程水土保持計畫書及申請建照相關文件予被上訴人。
㈢被上訴人以上訴人檢送之水土保持計畫書及申請建照相關文
件（含工程圖說）向臺東縣政府申請取得91年1月7日東工建字819號建造執照。
㈣被上訴人於91年2月8日以核端蘭字第0000-0000號函通知上
訴人：已於91年2月8日獲臺東縣政府核准動工，同意自91年2月18日開始計算工期等情；上訴人則於91年3月5日以海陽
（91）字總字第011號函表示：設計圖說之位置有所改變，理應施工位置確定且變更設計完成後再計工期。
㈤91年3月25日兩造及監造單位代表會同設計建築師馮月忠至
現場會勘後，上訴人於91年4月1日以海陽（91）總字第014號函表示系爭工程需變更設計計畫，並請被上訴人確認。嗣被上訴人於91年4月17日以核端蘭字第0000-0000號函檢送審查結果，要求上訴人修正及補充，上訴人則於91年4月22日以海陽（91）總字第016號函提出補充說明及申請審查確認。而被上訴人於91年5月14日以核端蘭字第0000-0000Y號函覆同意變更，要求上訴人將設計變更圖面送審，惟其後於91年5月30日以核端蘭字第0000-0000號函予以否准上訴人展延工期之申請。
㈥上訴人於91年6月6日再以海陽（91）總字第032號函檢送變
更設計圖請被上訴人審查，被上訴人於91年6月18日以核端蘭字第0000-0000Y號函檢送審查意見要求上訴人修正。
㈦上訴人於91年7月16日以海陽（91）總字第037號函，主張本
件有自訂約起6個月後因被上訴人事由未能使上訴人開工之情形，依系爭契約第23條第4項第1款約定終止系爭契約。（原法院98年度審重訴更一字第3號〈下稱審重訴更一卷〉第148頁）㈧被上訴人於91年9月18日以台北第71支局第176號存證信函通
知上訴人，以上訴人工程進度落後20%以上，經通知改善未處理且情形嚴重為由，依系爭契約第18條第1項、第23條第2項第3款約定終止系爭契約，上訴人於翌（19）日收受該份存證信函。嗣被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，通知上訴人將予刊登採購公告。上訴人不服，向行政院公共工程申訴審議委員會提出申訴，經駁回後，遞序提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院93年度訴字第01310號判決、最高行政法院於96年12月7日以96年度裁字第03448號裁定駁回確定（原法院審重訴更一卷第166-171、41-82頁）。
㈨上訴人曾於91年5月31日載運竹節鋼筋一批至系爭工程工地
（蘭嶼貯存場），訴外人吳世騰嗣於97年4月1日前往蘭嶼貯存場運載取回一車鋼筋，其後再次前往即遭拒絕。上訴人於97年4月7日函請被上訴人配合吳世騰載運置於工地之竹節鋼筋，然被上訴人於97年5月13日以電核端字第09704002421號函覆其已行使留置權（97年4月7日台北青田郵局第276號存證信函、97年5月13日電核端字第09704002421號函附原法院98年度審重訴字第345號卷〈下稱審重訴卷〉第56-61頁）。
㈩被上訴人於93年間起訴請求台北富邦銀行金華分公司（下稱
富邦銀行）履約保證責任之訴訟，經本院於97年9 月30日以94年度重上字第196 號判決被上訴人勝訴確定，被上訴人其後已獲富邦銀行於97年11月2 日簽發支票償付系爭工程預付款、履約保證金及孳息。而上訴人就富邦銀行支付之上開金額已如數返還該行。
被上訴人於97年12月23日以電核端字第09712000391號函通
知上訴人系爭工程業已辦理完成工程結算，無履約保證金及工程預付款返還等爭議情事，請上訴人於97年12月31日前將其所留置之竹節鋼筋運離蘭嶼貯存場，如逾期未運離，將依系爭契約第23條第3項約定以遺棄物處理，上訴人於98年11月27日會同被上訴人磅量重量為70200公斤（原法院審重訴卷第63、64頁）。
四、兩造之爭點及論斷：本件上訴人主張兩造已終止契約，伊並無違約情事，故被上訴人應返還其沒收之保證金600萬元及伊放置於工地現場之竹節鋼筋43690公斤等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：上訴人依系爭合約第23條第4項第1款約定解除合約，並依系爭合約、民法259條規定請求被上訴人返還履約保證金600萬元，有無理由；被上訴人依合約第23條第3項約定將履約保證金600萬元充作違約金予以沒收，有無理由，該違約金之約定是否過高，如應酌減，數額以何為當；上訴人依民法第767條規定請求被上訴人返還竹節鋼筋43690公斤有無理由等項，本院判斷如下：
（一）關於上訴人依系爭合約第23條第4項第1款解除契約，並依系爭合約、民法259條規定請求被上訴人返還履約保證金6,0 00,000元部分：
１、按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院98年度台上字第1090號判決參照）。本件系爭合約工期為自開工日（91年2月18日）起270日曆天完工，被上訴人前以上訴人有違反系爭合約第18條第1項規定工程進度落後20%以上之情事，依合約第23條第2項之規定終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將對之為刊登政府採購公報之處分，上訴人不服提出異議，嗣就被上訴人之異議處理結果，仍未甘服，進而循序提起行政訴訟，並於該案主張伊早於同年7月16日即以因被上訴人原因致伊未能於訂約後6月內開工，依系爭契約第23條第4項第2款函知被上訴人終止契約等情，經臺北高等行政法院93年度訴字第01310號判決審理在案（原審審重訴更一卷第41-78頁），本件系爭合約終止後，被上訴人依系爭合約、民法第263條、第259條規定應否返還履約保證金予上訴人，雖非該訴訟之訴訟標的，惟該案就上訴人對系爭工程之履行有無工程進度落後20%以上之違約情事、工程進度落後是否可歸責於被上訴人，上訴人以依系爭合約第23條第4項第2款約定函知終止系爭契約，有無理由等項，業經兩造以之為重要爭點，並提出同於本件系爭合約、被上訴人91年4月21日核端蘭字第0000-0000Y號函、工程日報、施工進度表、工程會議紀錄、雙方往來函文、臺東地政事務所92年1月29日東地所測量字第0920000819號函、被上訴人91年8月8日土地複丈申請書、臺東縣政府91年8月19日府地測字第0910095536號函、收款收據、開工申請書、系爭工程地籍圖-配置圖、核能後端營運處蘭嶼貯存場值勤登記簿、臺東縣臺東地政事務所土地複丈圖及面積計算表、證人吳世騰證言、上訴人91年4月1日及同年4月22日函、被上訴人91年4月17日、5月14日、6月18日、7月11日、7月23日函、臨時會議結論等件證，為充分辯論後，經臺北高等行政法院93年度訴字第1310號判決為實質之判斷，認定：本件本案工程嚴重落後之相關原因係可歸責於上訴人之事由，上訴人所提證據不足以證明係可歸責於被上訴人，上訴人所為之終止契約為不合法，不生終止契約之效力；被上訴人以系爭工程因可歸責於上訴人之事由致嚴重落後達27%後，經其多次發函催告改善未果，依據系爭合約第18條第1項及第23條第2項第3款約定終止系爭合約，並無不合，而駁回上訴人之訴，並經最高行政法院96年度裁字第3448號裁定駁回上訴人之上訴而告確定，有上開裁判足按（原法院審重訴更一卷第41-82頁）。經核上開確定判決有關兩造就系爭工程進度落後可歸責於上訴人、上訴人終止契約為不合法、被上訴人依系爭合約第18條第1項及第23條第2項第3款約定終止系爭合約為合法之判斷，並無顯然違背法令或顯失公平之情形；是除該確定判決有顯然違背法令，或兩造提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，兩造及本院就該爭點均不得為相反之主張或判斷。
２、本件上訴人主張：系爭合約有因被上訴人之事由，自訂約起6個月後不能使伊開工之情形，經伊依合約第23條第4項第1款解除契約在案，伊無可歸責情事，被上訴人不得終止系爭合約云云，無非以：伊依系爭合約投標須知附註3之約定，僅負系爭工程細部設計，且須依被上訴人合約所附之鋼構廠房及整地範圍示意圖（下稱示意圖）準備申請建造執照之資料及在該圖確定之位置上建造鋼構廠房。詎被上訴人該示意圖規劃錯誤，致該工程預定地現場小於示意圖之標示，且有約1/2為未登錄土地。而伊已於89年8月7日以海陽(89)字第010號函檢附水土保持及申請建造執照相關文件交被上訴人向台東縣政府申請建築執照，惟建造執照遲未獲核准，至91年2月始取得建造執照。嗣91年3月22日放樣後，伊另發現鋼構廠房外圍如依投標須知附註3約定整地並舖設週邊道路時，道路部分會侵越未登錄地，故雙方同意再移動廠房位置，幾經變更又延誤四個月才定案，而於建造執照變更設計獲准前，伊不可能依變更後之位置重新放樣施工，是工程進度落後，非可歸責於伊，反觀被上訴人則有自訂約起6個月後不能使伊開工之情事，故伊得依系爭合約第23條第4項第1款解除契約為據。惟查：
（1）本件上訴人承攬系爭工程，其工作內容為：系爭工程之細部設計，包括完成水土保持計畫書，準備建造執照及使用許可申請文件、供應及安裝，主要工作項目為：①新建鋼構架彩色金屬鋼板停車庫，室內RC地坪面積約為3000平方公尺，室外面積約為2600平方公尺（瀝青混凝土路面）。
②上述鋼構廠房用地（包含週邊道路）整地工程、窪地回填土、擋土牆。③架空起重機、重裝容器專用吊架。④電氣、辦公室空調等各系統器具安裝。⑤給排水及照明、接地、消防、通信等系統之配管與設備安裝等項，並分一、二兩階段施作。又上訴人需於開工（指第一階段開工）後次日起30日曆天內完成編寫水土保持計畫書及所有申請建照所需文件，送交被上訴人審核同意後，由被上訴人據以向主管機關申請水土保持計畫核可及建築執照，另應於開工（指第一階段開工）後次日起45日曆天內完成所有細部設計提交被上訴人審核等情，業據兩造於系爭合約第3條、投標須知第3點、投標須知附註3、附註9（第一階段、第二階段部分）、施工說明第二章細則內約明（原審卷㈡第33、63、71、99頁），是本件上訴人就系爭工程應於第一階段完成細部設計、水土保持計畫書，準備建造執照及使用許可申請文件，其中編寫水土保持計畫書及所有申請建照所需文件，送交被上訴人審核部分，應於第一階段開工後30日內完成，另完成所有細部設計提交被上訴人審核部分，應於開工次日起45天內完成各情，洵堪認定。
（2）而上訴人主張：本件鋼構廠房之整地及規劃方案、基本設計均係被上訴人另行委請訴外人益鼎工程顧問公司（下稱益鼎公司）承做，上訴人之細部設計祇能依據其規劃方案及基本設計進行，不能超越其範圍，若有超越其範圍即屬變更設計，非上訴人之責任云云。惟查，被上訴人前因蘭嶼貯存場嚴重破損廢料桶及粉化固體之檢整事宜，固曾與訴外人益鼎公司簽訂技術服務工作合約書，委請該公司就蘭嶼貯存場嚴重破損廢料桶及粉化固體為檢整規劃、評估及工程設計，惟其設計者僅含除鏽補漆、套桶等機具、粉化體蒐集及灌漿設備、重裝容器之規劃設計，而非針對重裝容器暫置暨吊車車庫廠房建造而為。其就本件所為之圖說（即施工說明書附圖R001-R013鋼構廠房概念設計圖），僅係針對暫置檢整重裝容器之需求所為之建物規劃概念（如大小、集水、排水、通風等功能、材料等），非針對環境現場所為具體完整之規劃、設計一節，有益鼎公司技術服務工作合約書內澄清會議會議紀錄、招標說明書中之服務範圍說明重裝容器、檢整工作執行流程、鋼構廠房概念設計圖等附卷可參〔本院重上卷㈡第16、18-24、98頁、系爭合約所附施工說明書附圖R001-R013鋼構廠房概念設計圖（外置）〕。至於系爭示意圖僅係被上訴人供投標人參考之「蘭嶼貯存場地形圖」，非上訴人用以指定特定施工範圍之用一事，業據被上訴人於施工說明書目錄上標明〔系爭合約所附施工說明書「附圖一蘭嶼貯存場地形圖」（外置），原審卷㈡第91、158頁、原審卷㈠第70頁〕，而此徵諸該圖說記載之「本圖僅供參考，非估價之依據，投標廠家應至現場勘察」等語益明。另參酌本件合約系爭工作項目僅以「新建長60M×寬50M×高"約"12M之鋼構架彩色金屬鋼板停車庫，室內RC地坪面積"約"為3000㎡，室外面積"約"為2600㎡（瀝青混凝土路面）。上述鋼構廠房用地（包含週邊道路）整地工程，長80M×寬70M面積"約"5600㎡，窪地回填土"約"10,000㎡以上，擋土牆"約"長60M×高4M以上」方式記載，如被上訴人就系爭鋼構廠房（包含週邊道路）已以上開示意圖、概念設計圖特約規劃設計及指定坐落位置，不容更動，則被上訴人援用益鼎公司該等圖說即足，要無以不確定數量之方式與上訴人訂約重為設計及繪製圖說明文件，徒增勞費及爭議之理，足見兩造針對第一階段關於工程細部設計、完成水土保持計畫書、準備建造執照及使用許可申請文件工作，締約之真意應為：於合法建造暫置檢整重裝容器暨吊車車庫廠房之目的下，由上訴人依被上訴人對鋼構廠房、週邊道路之需求，參酌被上訴人所提之廠房概念設計圖關於大小、集水、排水、通風等功能、材料等設計概念，於被上訴人指定之概略地形方位，就系爭鋼構廠房及週邊瀝青混凝土道路為合於建築相關法令規章之具體細部規劃設計，並完成水土保持計畫書，準備建造執照及使用許可申請文件，俾便被上訴人合法建造及使用鋼構廠房（包含週邊道路）。上訴人空言主張：上訴人之細部設計祇能依據益鼎公司之規劃方案及設計進行，不能超越其範圍，若有超越其範圍即屬變更設計，非上訴人之責任云云，核與交易常情相違，並無足取。
（3）次按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖說及說明書；工程圖說及說明書則應包括基地位置圖，為建築法第30條、第32條第1款所明定。又查，本件系爭合約規範附圖僅在表示系爭鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明上訴人之工作範圍，上訴人於簽約後，應提出本契約所有廠房（含週邊道路）及設備之完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，送請被上訴人核定。各該項詳細設計、製造及安裝圖等，不得認為或構成契約變更事項，上訴人應詳細研閱規範附圖、工程進度及勘查工地，以研判對於工程及承攬價格之影響，並將可能負擔之一切風險及費用包含於其報價內，不得於訂約後提出異議，或藉詞要求補償或推卸契約責任。上訴人如發現規範附圖有矛盾、遺漏或錯誤之處，應立即在報價前，以書面查詢澄清，業經兩造於施工說明書第二章細則第2.9.1
、2.9.2條約明（原審卷㈡)第108、109頁）；被上訴人就此另亦於投標須知第10條教示參與投標廠商，應詳細研閱招標文件，並赴工地察勘，對招標文件內容有疑義者，應於截止投標日15日前以書面請求釋疑（原審卷㈡第73頁）；而上訴人依系爭投標須知及招標文件中之契約樣張、工程施工說明及規範之記載，明知系爭工程中鋼構廠房室內RC地坪（面積約為3000平方公尺），室外瀝青混凝土路面（面積約為2600平方公尺），且自陳：投標須知系爭土地現場長寬為160公尺、57公尺，但廠房設計長寬是60公尺、50公尺，廠房的四周還要各留10公尺的運輸道路，因此土地長寬至少要有80公尺、70公尺以上。所以本件系爭土地依系爭示意圖即可知道寬度不足，伊於得標之前沒有反應等語屬實（本院卷㈠第202頁背面），另馮月忠建築師（受上訴人委請設計繪製系爭工程申請建造執照文件圖說）亦證稱：伊在設計前曾至系爭工程現場察勘之現場尺寸沒有系爭示意圖那麼大，縱向（垂直方向，60公尺）部分沒有那麼大等語屬實（原審卷㈠第53頁背面、第54頁），足見上訴人於投標前，明知被上訴人需求鋼構廠房室內及室外（瀝青混凝土路面）之面向寬度不足，竟未查詢澄清，反於研判對於工程及承攬價格之影響、將可能負擔之一切風險及費用後，認其可依約於期限內（即第一階段開工後30日內）完成：編寫水土保持計畫書、編製及備妥申請建造執照所需文件、系爭工程細部設計（含鋼構廠房室內RC地坪及室外瀝青混凝土路面）及建置、用地之整地工程、窪地回填及設置擋土牆、供應架空起重機、重裝容器專用吊架、電氣、辦公室空調等各系統器具及安裝給排水、照明、通信等系統之配管與設備安裝等工作，進而，投標攬作系爭工程，自應於得標後依約履行，不得於締約後，再執投標時已存在，且為上訴人所明知或經由研閱規範附圖、工程進度及勘查工地即可得知之事由，提出異議，或藉詞推卸契約責任。
（4）再查，上訴人自89年7月10日第一階段開工（89年7月3日決標後7日內）後，延未備齊申請建照所需文件送交被上訴人，致其無從據以向主管機關申請建照；嗣雖於89年8月7日備齊全部申請建造執照所需文件送交被上訴人審查，惟被上訴人審查後，尚有待修正及補送資料者，迄至90年11月12日仍有相關申請文件欠缺建築師簽章而需補正等情，有被上訴人90年7月9日、89年8月24日、89年9月8日、89年9月13日、89年9月16日、89年10月6日、89年10月17日、89年11月4日、90年2月22日、90年3月1日、90年4月11日、90年8月1日、90年10月11日、90年11月12日函、上訴人89年8月7日函在卷可稽（附本院99年度重上字第361號卷（下稱本院重上卷）㈠第88-107頁），而為被上訴人新建鋼構廠房（包含週邊道路）長60公尺、寬50公尺、高約12公尺，室內RC地坪面積約為3000平方公尺，室外面積約為2600平方公尺（瀝青混凝土路面），為整體細部設計、編寫水土保持計畫書、編製及準備所有申請建造執照所需文件、圖面修改與審查意見回覆，既為上訴人第一階段之契約義務，而上訴人於訂約之始既已知悉系爭示意圖之廠房坐落位置面向標示有誤，於衡酌相關情狀認己可依約如期履行後始訂定系爭合約，同意攬作，事後自不得以該示意圖有誤，致須修改圖面，謂可歸責於被上訴人再予爭執。據此，被上訴人於91年1月7日取得臺東縣政府東工建字819號建造執照、91年2月8日獲臺東縣政府核准動工，旋於同日以核端蘭字第0000-0000號函通知上訴人動工（系爭第二階段開工），距兩造訂約之日縱已逾6個月，惟被上訴人就延未取得建造執照致未能開工一事，既無可歸責，則上訴人以被上訴人有「訂約日起6個月後因甲方（被上訴人）原因未能使乙方（即上訴人）開工」情事，依系爭合約第23條第4項約定解除契約，於法自有未合，其進而主張系爭合約經伊合法解除，被上訴人應依民法259條規定返還履約保證金600萬元以回復原狀云云，自嫌乏據。
（二）關於被上訴人依系爭合約第23條第3項約定將履約保證金600萬元充作違約金予以沒收，有無理由，該違約金之約定是否過高，如應酌減，數額以何為當部分：
１、經查，本件上訴人施作系爭工程進度落後嚴重一節，業據上訴人在施工現場填報之工程日報上記載截至91年7月6日止之工程進度僅有3.34%，較預定進度慢27%等語屬實（原審卷㈡第184-1頁）。被上訴人於91年7月15日針對工程進度召開會議，催請上訴人積極趕工，斯時核算上訴人截至91年7月12日月工程進度落後達29.16%，迄至被上訴人終止系爭合約之時，上訴人之工程進度仍僅有3.34%，未加改善各情，亦有會議紀錄、存證信函附卷可參（原審卷㈡第324、325頁、原法院審重訴更一字第167頁），足見本件系爭工程進度確有落後20%以上，且延宕嚴重之事，從而，被上訴人以系爭合約因工程進度落後20%以上，經伊通知上訴人改善未處理且情形嚴重為由，於91年9月18日依系爭合約第18條第1項、第23條第2項第3款約定終止契約，於法即無不合。
２、至於上訴人否認其就工程進度落後有可歸責之事由，並主張本件工程延宕，起因於被上訴人系爭示意圖規劃錯誤，該圖標示之預定地，有約1/ 2為未登錄土地，以致取得建造執照放樣後，另發現鋼構廠房外圍如依約舖設週邊道路時，會侵越未登錄地，雙方會勘後雖同意移動廠房位置，幾經變更延誤四個月才定案，而於建造執照變更設計獲准前，伊不可能依變更後之位置重新放樣施工，是工程進度落後，非可歸責於伊，不得將保證金充作本案違約金，予以沒收云云。惟查：
（1）本件上訴人於第一階段編製及準備所有申請建造執照所需文件時，已知悉細部設計應包含道路的設計及系爭示意圖標示之整地位置，有部分位於未登錄土地情形一節，業據證人馮月忠證稱：細部設計應包含道路的設計，又申請建築執照要先有地籍圖，當時在設計將鋼構廠房及整地範圍示意圖比對，就發現示意圖所畫的整地範圍有部分在未登錄的國有土地上，故其於繪製地籍圖-配置圖時，鋼構廠房（建物）部分未設計到未登錄的土地，惟在廠房右側地界線與環島道路的中間土地，當時已查過屬未登錄土地等語屬實（原審卷㈠第55頁背面、第57-58、68頁），則上訴人於第一階段編製建造執照所需圖說文件及為系爭工程為細部設計之時，明知鋼構廠房之細部設計，含室內RC地坪及室外瀝青混凝土路面、其提交被上訴人用供申請鋼構廠房建造執照之地籍圖-配置圖上設計之建物坐落位置，日後將使環繞鋼構廠房室外部分（四周之瀝青混凝土路面）有一部分位於未登錄的土地等事，其於斯時應注意，能注意未注意，疏未就此與被上訴人充分查詢澄清，以為合於被上訴人概念及需求之設計，修改圖說以符契約之本旨，致被上訴人持不符契約本旨之圖說文件申請建造執照獲准，依約進入第二階段開工及開始計算工期後，始因週邊道路位於未登錄的土地之上，應辦理建物變更建造執照，延宕工期，自可歸責於上訴人，要不因被上訴人嗣後為維持其需求，同意變更廠房坐落位置而有不同；上訴人辯稱：伊就系爭工程僅負責廠房之外觀、結構、內部之使用配置等細部計畫，無須為外部規劃設計，伊在91年2月18日第二階開工整地放樣後，始發現鋼構廠房外圍舖設週邊道路時，會侵越未登錄地，而移動廠房位置之事四個月才定案，於建造執照變更獲准前，伊不可能放樣施工，工程進度落後，非可歸責於伊，被上訴人以工期進度落後超過20％以上終止契約，顯不合法云云，要難憑採。至於上訴人稱：被上訴人在89年7月28日已知悉其招標文件中系爭示意圖所指示確定之鋼構廠房預定地係有1/2規劃在未登錄土地內一事，縱屬實情，惟斯時兩造系爭合約尚處於第一階段，上訴人於該階段亦已知悉鋼構廠房預定地部分位於未登錄土地內，上訴人委任之建築師馮月忠於繪製申請建造執照圖說時，就此已知悉及考量，故其繪製申請圖說時，建物部分未坐落於未登錄土地之上，已如前述，而系爭示意圖有侵越未登錄土地之事實，或影響上訴人第一階段之工期（註：上訴人第一階段工作並無逾期違約之事），惟就第二階段工期之起算及工作之施作，不生影響。上訴人執被上訴人否認招標文件有侵越未登錄土地之事實，謂此會造成台北高等行政法院之誤判云云，核無足取，其進而執此指稱該判決有關系爭工程進度落後可歸責於上訴人、上訴人終止契約為不合法、被上訴人依系爭合約第18條第1項及第23條第2項第3款約定終止系爭合約為合法等判斷，無拘束兩造及本院之效力云云，亦無足取。
（2）承上所述，上訴人於本院審理中所提出之新訴訟資料（主張），並不足以推翻前揭行政法院判決之關於系爭工程確有進度落後20％以上之情事、系爭合約之終止可歸責上訴人，不可歸責被上訴人，上訴人91年7月16日解除（誤植為終止）系爭契約為無理由之判斷，是兩造及本院就該爭點均不得為相反之主張或判斷，據此，本件系爭工程係因可歸責於上訴人致工期延宕，被上訴人於91年9月18日以上訴人工程進度落後20％以上，依系爭契約第18條、第23條約定發函終止系爭合約，自屬有據。
３、再按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，為民法第251條所明定。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。而違約金酌減之數額是否相當則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例、77年度台上字第653號判決意旨參照）。查本件工程如有不能於約定期限內竣工情形，上訴人應支付被上訴人損害賠償額預定性違約金，其金額在上訴人應得之工程款、履約保證金、差額保證金等款項內扣繳或通知其繳納。又不論工期逾期與否，終止全部契約時，應以當時之履約保證金、差額保證金、保留款及未付工程估驗款全部充作違約金，由被上訴人沒收，為系爭合約第18條第2項、第23條第3項所明定，據此，被上訴人依第23條第2項約定終止系爭合約後，為減省退還保證金後，再催納違約金之手續勞費，以當時之履約保證金充作違約金，予以沒收，其所沒收金額，揆諸前揭約定，性質上自屬損害賠償額預定性違約金。而本院衡量：系爭工程總價款為50,075,000元，違約金約定數額為600萬元，系爭工程於91年7月6日時較預定進度慢27%，91年9月18日終止契約時，就原應完成70%工程完成12.69%（近1/5)，被上訴人自陳上訴人完成工程細部設計及整地部分之工作，僅具領「工程細部設計費用」計2,943,783元正（未稅），細部設計於被上訴人重新發包時予以援用等語（原審卷㈠第32頁），另審酌一般客觀事實，社會經濟狀況，被上訴人因一部履行已受有利益及當事人所受損害等項，認本件違約金數額600萬元確屬過高，應以合約原約定違約金之1/3即200萬元（計算式：600萬元×1/3＝200萬元）為當。至於被上訴人主張伊重新發包，契約總價較原工程總價增加15,991,667元正（未稅）云云，固舉大佶營造有限公司詳細價目表及系爭合約訂價單為憑（原審卷㈠第35-48頁），惟審諸二表單之工作項目多有不同，而被上訴人就先後二契約之施工項目全數相同一事，既未另行舉證以實其說，則其執之二工項不同之價目表單，逕謂重新發包增加金額18,935,450元即為其因上訴人違約所受之實際損害云云，自難憑採，進而執以為對被上訴人有利之認定，併此敘明。
４、本件系爭合約因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人合法終止，被上訴人依約以上訴人履約保證金充抵違約金，於200萬元之範圍內，洵屬有據，從而，上訴人依合約關係及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還溢扣之400萬元履約保證金本息，為有理由，逾此範圍則無理由。
（三）關於上訴人依民法第767條規定請求被上訴人返還竹節鋼筋43690公斤部分：
１、末按系爭工程到場之材料、機具、設備，均由上訴人負責保管，如有竊盜、燬損、遺失或其他災害之損失概由上訴人負責。又上訴人專用於系爭工程之設備，在被上訴人終止契約後，如未經被上訴人以書面指定為需繼續使用部分，上訴人應在指定期限內自行拆除收回，如不於期限內拆除收回時，即任由被上訴人以遺棄物處理，不得異議各節，業據兩造於系爭合約第19條、第23條第3項約定明確。
２、查本件上訴人主張伊於91年5月31日曾運送竹節鋼筋133,890公斤置於工地現場一節，經核與被上訴人承辦股長「趙惟珍」簽章確認工程日報（監工日報）表、瑞商遠東公證股份有限公司（即台灣檢驗科股份有限公司）就上訴人工程進度出具之見證報告之記載大致相符（原審卷㈡第220頁、原審卷㈠第94-96頁），固非無據。惟被上訴人於91年9月18日以臺北第71支局第176號存證信函對上訴人為終止契約之意思表示時，同時催告上訴人於函到之次日起二個月內將存放於工地之機具設備（如壓路機二台、堆土機一台）及嚴重銹蝕之鋼筋一批約138.4公噸，自行運離工地，如不於該期限內運離工地時，由本公司以遺棄物處理等語（審重訴更一卷第170頁），然上訴人於接獲催告後未依限至現場搬運，93年1月28日雖至蘭嶼貯存場運出壓路機、堆土機各一台，惟未將堆置該處之竹節鋼筋運離等情，有切結書在卷可稽（本院重上卷㈠第51頁），據此，被上訴人自締約起至對上訴人所有之竹節鋼筋行使留置權之前，依約就上訴人運抵工地現場之材料（含竹節鋼筋）既不負保管之責，終止契約後發函促請上訴人運離復未獲置理，被上訴人依約可得以遺棄物處理，則其後系爭竹節鋼筋因竊盜、燬損、遺失或其他災害之損失自應由上訴人自負其責，與被上訴人無涉。
３、至於被上訴人於91年9月18日終止契約時，依系爭合約第23條第3項催告上訴人將存放工地之嚴重銹蝕之鋼筋一批運離工地時，雖稱該鋼筋約138.4公噸等語（審重訴更一卷第169、170頁），惟被上訴人於契約存續期間就系爭鋼筋依約不負保管之責，契約終止後，經發函促請上訴人運離未獲置理，其依約可得以遺棄物處理，無保管義務，則上訴人於契約終止後廢棄於現場之鋼筋，至上訴人於97年5月13日函知就斯時之棄置鋼筋行使留置權前，該竹節鋼筋之數量是否仍有上訴人主張之133,890公斤，即有未明。而被上訴人於行使留置權之始，已否認上訴人放置工地之竹節鋼筋有138.4公噸之數量，並明示其無確認義務（原法院審重訴卷第60頁），嗣解除留置後，被上訴人曾於
97 年12月23日通知上訴人系爭工程已完成工程結算，請其於97年12月31日前將留置之竹節鋼筋運離蘭嶼貯存場，如逾期未運離，將依系爭契約第23條第3項約定以遺棄物處理，上訴人未依限為之，遲至98年11月27日訴訟中始會同被上訴人磅量重量為70,200公斤後運離一節，有被上訴人97 年12月23日函、地磅單5張在卷可稽（原法院審重訴卷第63、64頁、原審卷㈠第97、98頁），據此，上訴人主張伊於91年5月31日曾運送竹節鋼筋133, 890公斤置於工地現場一事，縱屬實情，惟上訴人於97年5月13日行使留置權時，該竹節鋼筋之數量已屬不明，而被上訴人解除留置後，限期催請上訴人取回竹節鋼筋未獲置理，依系爭契約第23條第3項約定既得以遺棄物視之，此後，其既未以債權人地位留置該等鋼筋，自不負善良管理人注意保管義務，該等鋼筋縱有因竊盜、燬損、遺失或其他災害而生損耗之事，與被上訴人已屬無干。此外，上訴人就被上訴人行使留置權時竹節鋼筋數量確有133,890公斤，被上訴人解除留置並限期上訴人取回竹節鋼筋後未獲置理後，被上訴人依約、依法應負善良管理人注意保管義務等有利於己之事實，迄未能另行舉證以實其說，空言被上訴人對伊運置現場竹節鋼筋133,890公斤行使留置權，應負善良管理人注意保管義務，伊僅先後取回竹節鋼筋20公噸、70,200公斤，短少竹節鋼筋43,690公斤（000000000000000000＝43690），被上訴人應依民法第767條規定返還予伊云云，即嫌乏據。
五、綜上所述，上訴人依承攬契約及不當得利之法律關係請求被上訴人返還溢扣之400萬元履約保證金及自起訴狀繕本送達翌日（即98年6月6日，原法院審重訴更一卷第9頁）起算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍則無理由，，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請分別酌定相當之擔保金額而為准、免假執行之宣告。至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。