臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈢字第31號上 訴 人 黃耀南訴訟代理人 陳福寧律師被 上訴人 凱基證券股份有限公司（原名中信證券股份有限公
司）法定代理人 魏寶生訴訟代理人 楊曉邦律師
郭明怡律師董德泰律師被 上訴人 楊光耀訴訟代理人 廖湖中律師
吳展旭律師吳挺絹律師上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國95年3月24日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第848號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回第三次更審，本院於101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人凱基證券股份有限公司應於上訴人將其對被上訴人楊光耀之借款返還請求權於新臺幣玖仟零參拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元之範圍內讓與被上訴人凱基證券股份有限公司之同時，給付上訴人新臺幣玖仟零參拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審及發回前之第三審訴訟費用均由被上訴人凱基證券股份有限公司負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新臺幣參仟零壹拾參萬元為被上訴人凱基證券股份有限公司供擔保後，得假執行。但被上訴人凱基證券股份有限公司以新臺幣玖仟零參拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人楊光耀向伊借款，自民國86年1月間起至89年8月間止，陸續交付原判決附表（下稱附表）所示仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司）股票（下稱系爭股票）予伊，供作借款之質押。楊光耀因於91年3月間無力繼續付息，遂與伊約定將系爭股票過戶予伊，並於91年4月間交付系爭股票名義人之股票轉讓過戶聲請書予伊，伊於91年9月24日持已蓋妥股東印鑑之系爭股票至仁信公司辦理過戶手續，因故尚未完成，而將系爭股票案存於該公司。詎楊光耀竟利用其為仁信公司董事兼副總經理職務之便，於同年月26日取走系爭股票。嗣經合併仁信公司之中信證券股份有限公司〔下稱中信公司，其後更名為凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司）〕訴請楊光耀返還系爭股票，經原審92年度重訴字第31號判決敗訴確定（下稱前案確定判決、相關前案）駁回，致給付不能。爰先位依寄託物返還請求權及民法第226條之規定，求為命凱基公司賠償無法返還系爭股票之損害新臺幣（下同）90,378,999元及自起訴狀繕本送達翌日起計算法定遲延利息之判決；備位依民法第184條及第188條之規定，求為命被上訴人連帶給付仁信公司股票200萬股及73,946,457元，暨自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
凱基公司則以：仁信公司與上訴人間無寄託關係存在；上訴人僅係楊光耀等七人之代理人或使者，未受何損害；楊光耀趁保管仁信公司金櫃鑰匙之便，藉機取走系爭股票，仁信公司選任監督，已盡相當注意，事先亦無法預料或防範，並無疏失；楊光耀取回自己所有股票，不構成侵權行為，且楊光耀係仁信公司之委任經理人，無民法第188條之適用；另前案確定判決認定上訴人對系爭股票無所有權、質權或其他正當權利來源，上訴人應受該判決拘束，況其侵權行為損害賠償請求權，已罹於二年時效消滅；縱上訴人主張有理由，伊依民法第218條之1準用同法第264條之規定，請求上訴人讓與其對於楊光耀得主張之權利云云，資為抗辯。
楊光耀則以：伊未向上訴人借款；縱有借款，上訴人不得將質押之系爭股票據為己有，否則違反修正前民法第893條第2項流質禁止規定；系爭股票寄託上訴人保管，係作為資金往來之財力證明，嗣伊取回股票，上訴人未受何損害。再上訴人應受前案確定判決拘束，其侵權行為損害賠償請求亦已罹於時效而消滅。本次最高法院廢棄原判決誤引修正前公司法第164條之規定，顯有違誤云云置辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，經最高法院第三次發回，由本院更為審理，其上訴、變更及追加聲明：
㈠先位聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人凱基公司應給付上訴人90,378,999元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人楊光耀、被上訴人凱基公司應連帶給付上訴人仁信公司股票200萬股及73,946,457元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.願供擔保請准宣告假執行。被上訴人凱基公司、楊光耀答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
三、查上訴人自楊光耀處受領附表所示股票後，上訴人於91年9月24日持附表所示股票、及已蓋妥如附表所示股東即讓與人印鑑及仁信公司股務章之轉讓過戶申請書，至凱基公司前身即仁信證券公司股務室辦理「過戶」手續；其中轉讓過戶申請書是於91年4月12日及91年4月30日分二次持已蓋用楊光耀等七人印鑑至仁信公司股務室驗印；且七紙轉讓過戶申請書上有讓與人印鑑及仁信公司股務章，至於「股票種類」、「股票號碼」、「張數」、「股數」、「受讓人印鑑」等欄均空白；91年9月24日因上訴人當時未檢附證券交易稅完稅證明文件等原因，故仁信公司股務人員告知當日無法完成辦理「過戶」手續，上訴人遂要求股務室代為保管其所持欲辦理「過戶」之一千一百萬股仁信公司股票，由仁信公司股務人員當場清點股票後，簽具收據執交予上訴人，內容載明上訴人交付仁信證券股票明細、股數，並將清點後之系爭股票全數放置於仁信證券四樓之保險櫃；惟楊光耀於91年9月26日指示仁信公司員工將系爭股票移至5樓，仁信公司為此向原審請求楊光耀返還系爭股票，嗣由中信公司承受訴訟，惟遭判決駁回其訴，中信公司未上訴而告敗訴確定；仁信公司於91年11月11日與中信公司合併而消滅，中信公司為存續公司，中信公司於97年9月5日更名為凱基公司；系爭股票所彰顯之股份目前於凱基公司股東名簿仍登記為楊光耀及六位受告知人楊光榮、楊巫鳳蓮、黃秀珍、楊政龍、吳秀美、楊政蓉所有；系爭仁信公司股票所得換發之凱基公司股份目前尚登錄由被上訴人凱基公司「保管劃撥帳戶」之「登錄專戶」之「代保管明細」項下；依仁信公司與中信公司合併契約書所載換股比例為仁信股票1.75股換發中信股票1股，嗣後調整為仁信股票1.5092股換中信股票1股，系爭股票可換中信股票728萬8,627股，其起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計9,037萬8,975元之事實，為兩造所不爭執(見本院卷㈠第281-282頁)，堪信為真。
四、上訴人主張與仁信公司間就系爭股票已成立寄託關係，因系爭股票之返還已給付不能，得先位請求凱基公司賠償損害，備位請求凱基公司與楊光耀連帶給付楊光耀持有之仁信公司股票及賠償損害等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
㈠按「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管
之契約」、「寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還」，民法第589條第1項、第597條分別定有明文。查上訴人曾占有附表所示股票，並於91年9月24日將該等股票及已蓋妥如附表所示股東即讓與人印鑑及仁信公司股務章之轉讓過戶申請書，要求仁信公司股務室代為保管，仁信公司股務人員當場清點股票後，並簽具載明上訴人交付仁信證券股票明細、股數之收據交予上訴人，且將清點後之系爭股票全數放置於仁信證券四樓之保險櫃之事實，為兩造所不爭執，且有仁信公司職員陳玉君所出具載有「茲收到黃耀南先生交付之仁信證券股票，其明細如下：1.楊光耀2,000,000股。2.楊光榮1,200,000股。3.楊巫鳳蓮600,000股。4.楊政蓉200,000股。5.楊政龍250,000股。6.黃秀珍750,000股。7.吳秀美6,000,000股。註：憑此據領回上述股票」之收據可稽（見原審卷㈠第9頁）。核與凱基公司所陳「上訴人黃耀南之所以將股票留存於仁信證券，乃係因無完稅證明，無法辦理（過戶），仁信證券員工要求其攜回，但『上訴人黃耀南』堅持要其收下…故仁信證券員工楊慶饒、陳玉君只好開立收據予上訴人黃耀南，請其有完稅證明再來辦理過戶，經楊慶饒、陳玉君結證無訛（參…臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年偵緝字第2492號不起訴處分書第3-4頁）…」等語相符（見本院更㈠卷第47頁）。足見上訴人已將附表所示股票，交付仁信公司，並經仁信公司允為保管，堪認上訴人與仁信公司已互為寄託系爭股票之意思表示合致，上訴人主張寄託系爭股票之契約存在上訴人與仁信公司之間，應可採信。至被上訴人辯稱上訴人與楊光耀間存有隱名代理情形云云，為上訴人所否認。依上訴人提出之股票轉讓過戶聲請書（原審卷㈠第76-82頁）所載「本股東持有下列股票，業經讓與後開受讓人所有，即請查照辦理過戶為荷。此致仁信證券股份有限公司」等語觀之，並無楊光耀等7人將系爭股票交付仁信公司保管之意思表示。凱基公司抗辯上訴人持楊光耀等7人蓋印之股票轉讓過戶聲請書至仁信公司辦理過戶事宜，依該聲請書上所載，可認上訴人僅係楊光耀等7人之代理人或使者，非與仁信公司發生法律關係之當事人，其與上訴人間就系爭股票，無寄託之法律關係存在云云，並無可取。再上訴人與仁信公司間就保管系爭股票之意思表示合致，寄託契約業已成立生效，至上訴人是否為系爭股票之所有權人，並不影響系爭寄託契約之成立。凱基公司抗辯系爭股票之所有權人係楊光耀等7人，系爭股票之寄託契約應存在於股票所有權人與仁信公司之間，上訴人非所有權人，非本件寄託契約之當事人云云，亦無足取。又上訴人與仁信公司就上開寄託契約並未約定返還期限，且依民法第597條規定，上訴人得隨時請求返還寄託物。又仁信公司於91年11月11日與中信公司合併而消滅，中信公司為存續公司，中信公司並於97年9月5日更名為凱基公司，為兩造所不爭執，依公司法第319條、第75條規定，仁信公司返還寄託物之權利義務，由凱基公司承受，上訴人自得依該寄託契約請求凱基公司返還系爭股票。
㈡次查楊光耀於91年9月26日指示仁信公司員工將系爭股票移
至5樓，仁信公司為此向原審請求楊光耀返還系爭股票，嗣由中信公司承受訴訟，惟遭判決駁回其訴，中信公司未上訴而告敗訴確定，亦為兩造所不爭執。則仁信公司允諾上訴人代為保管系爭股票，卻任令其公司副總經理楊光耀未經公司同意擅自取走系爭股票，仁信公司保管系爭股票之方法自有重大過失。凱基公司抗辯楊光耀藉保管金櫃鑰匙之便，取走系爭股票，侵奪仁信公司對系爭股票之占有，非仁信公司事先所能預料或防範，該行為如對上訴人構成犯罪或侵權行為，屬楊光耀個人之行為，與仁信公司無涉，其保管系爭股票並無可歸責之事由云云，委無足取。
㈢本件不受前案確定判決及臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第5752號處分書之拘束部分：
⒈按「告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於
因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言」（最高法院51年臺上字第3038號判例意旨參照）。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度臺抗字第1183號裁定意旨參照）。中信公司前依民法第962條、第184條第1項前段、第2項及第544條規定，請求楊光耀返還系爭股票，倘中信公司受敗訴判決，將使其無法履行對上訴人返還系爭股票之債務，上訴人係相關前案事件之利害關係人，應可認定。
⒉次按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判
不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，固分別為民事訴訟法第63條第1項、第67條所明定；惟訴訟告知如未合法送達受告知人，則不發生上開法條所規定之法律效果。查：
⑴中信公司於相關前案事件中，曾於92年6月18日具狀向原審
聲請對上訴人告知訴訟，原審依中信公司陳報之地址即原臺北縣板橋市自強新村22之1號1樓為送達，對上訴人告知訴訟，該通知寄存於原臺北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，因招領逾期未領而遭退回，有送達證書可稽（見相關前案卷第80、95、123頁）。上訴人主張其未實際居住原臺北縣板橋市自強新村22之1號1樓，該處用電契約自91年6月10日即終止，並提出用電基本資料為憑（見原審卷㈠第156頁），應可信為真實，足認原審對原臺北縣板橋市自強新村22之1號1樓所為訴訟告知之送達，非屬合法。
⑵原審再向上訴人之戶籍所在地原臺北縣板橋市○○路○○○號
為送達，固有送達證書可證。然法院所送達者乃92年8月19日之言詞辯論期日通知書，有戶籍謄本、送達證書可憑（見相關前案卷第134、135頁），原審未將該案相關文書送達上訴人，上訴人無從明瞭其是否為該案之利害關係人，是該送達難認有合法告知上訴人訴訟之效力。則上訴人未參加訴訟，自不發生「不得主張該訴訟裁判不當」之效力。
⑶檢察官不起訴之處分書，本無拘束民事訴訟之效力（最高法
院19年上字第2366號判例意旨參照）。查臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第5752號處分書以上訴人明知系爭股票非全為楊光耀所有，楊光耀對系爭股票並無支配權，據以認定楊光耀所為交付系爭股票予上訴人係為供證明資力之辯詞為可信（見本院更㈡卷第56-58頁），與本院下開認定不同（詳如下述），亦無拘束本件之效力。
㈣民法第226條所定給付不能，意指債之發生原因成立後，因
可歸責於債務人之事由，依社會通念，不能強制債務人依債之本旨實現債務而言。查上訴人與仁信公司就系爭股票已成立寄託之法律關係，上訴人得隨時請求仁信公司返還寄託物，惟仁信公司任令其公司副總經理楊光耀未經同意擅自取走，仁信公司保管系爭股票之方法有重大過失，仁信公司為此訴請楊光耀返還系爭股票，嗣由中信公司承受訴訟，惟遭判決駁回確定，中信公司並更名為凱基公司已如前述。堪認仁信公司依寄託契約返還系爭股票之義務，已因可歸責於仁信公司之事由，無法強制仁信公司履行，上訴人主張凱基公司已承受仁信公司依民法第226條第1項所定債務不履行之損害賠償責任，自屬有據。
㈤上訴人就系爭股票，得對凱基公司主張之損害部分：
⑴上訴人主張其係將款項貸與楊光耀，並依楊光耀之指示，陸
續將款項匯入黃益明等人之帳戶等情（詳細金額、日期及帳戶如附件一所載），提出匯款憑條14紙為證（見本院更㈡卷第101-114頁）。其中上訴人主張：如附件一編號所示10、11部分，楊光耀於88年8月6日向上訴人借款1,000萬元，日息6,000元，上訴人於預扣26日之利息156,000元後，楊光耀在存入憑條親筆載明匯款金額9,844,000元，匯入黃益明帳戶，上訴人據以重新填寫存款存入憑條後，分別於88年8月6日及88年8月7日，各匯款300萬元、6,844,000元至黃益明帳戶；自86年間起至89年7月3日之前止，楊光耀向上訴人之借款扣除其還款後，累積欠款為9,000萬元，楊光耀於89年7月3日再向上訴人借款1,000萬元，前者日息54,000元，預扣30日利息162萬元；後者日息6,000元，預扣29日利息174,000元，楊光耀在存款存入憑條載明匯款金額8,206,000元，匯至黃益明帳戶，上訴人據以重新填寫存款存入憑條後，於89年7月3日辦理匯款；楊光耀於89年9月1日再向上訴人借款1,000萬元，欠款累積1.1億元，預扣30日利息198萬元，楊光耀指示上訴人將802萬元匯入黃益明之帳戶等情，有各該金額相符之存入憑條可稽（見本院更㈡卷第114-118頁）。
上訴人又主張楊光耀自90年6月起至91年2月止，改按月給付利息約50萬元，並由黃益明帳戶支出一節（詳細金額及日期如附件二），提出其本人、配偶徐珠美、子女黃裕仁、黃心儀、黃德仁等人之存摺為憑（見本院更㈡卷第119-168頁）。另經前審前本院函詢相關事宜，據國泰世華商業銀行館前分行96年7月11日（96）國世館前字第383號函所檢附之交易明細顯示上開匯款均係自帳號00000000000、戶名黃益明之帳戶匯入（見本院重上卷㈡第191-252頁）。核與黃益明於臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第5118號（下稱北檢他字）證稱：「〔不認識告訴人（即黃耀南）為何款項會匯錢到你帳戶內？〕因為我當時是在仁信證券公司開戶，附表一這個帳戶是我銀行交割帳戶，當時有需要錢交割股票，就找楊光耀等人調取」、「（利息如何計算？）依借款時間而定，每萬元每日約1到4元」、「我太太（吳秀美）買股票時，資金都是由我提供，他當時沒有工作」等語（見北檢他字影卷第204、386頁）。施成德證稱：「（德平實業公司何人所有？）是我開設的」、「（不認識告訴人他為何匯錢給你？）因為我們在仁信證券公司開戶，買賣股票有現金餘，如果有餘額，就借給楊光耀做丙種。這些匯錢是楊光耀向別人借錢匯過來」、「（請問還給何人？）我把存摺及印章交給被告（楊光耀），由他處理，利息是每月1萬元收180元，由其他債權債務去算」等語（見北檢他字影卷第204、387頁）。
閻太山證稱：「（告訴人為何匯錢到你帳戶內？）我不認識告訴人，當時我在做股票需要現金，就找營業員幫忙調現金」、「（有無找楊光耀調現金做股票？）我知道他是仁信公司經理，但有無找他調現金，我不記得」、「（借款是否需要擔保？）有填借據，股票存摺也在仁信公司保管，如果沒有按期還款，公司就會將股票賣掉」、「（你委託調錢有無利息？）按日付，1萬元約1個月180元利息」（見北檢他字影卷第204-205、386頁）等語大致相符。足徵上訴人前開主張非虛。楊光耀辯稱上開匯款與其無關云云，核無足取。
⑵上訴人主張因楊光耀之欠款累積至89年9月1日已達1億1,000
萬元，上訴人因而持有楊光耀所交付系爭仁信公司股票1萬1,000張，登記為楊光耀、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美名義依序為2,000張、1,200張、600張、200張、250張、750張、6,000張，因楊光耀無力繼續付息及償還借款，遂同意將系爭股票讓與上訴人等情，提出楊光耀、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美等人用印，並經仁信公司股務科驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶聲請書為證(見原審卷㈠第76-82頁)。楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美於前案確定判決審理中並均到場證稱：系爭股票是交給楊光耀全權處理等語（見相關前案卷第140、142、145、146、148頁）。又上開股票轉讓過戶聲請書記載：「本股東持有下列股票，業經讓與後開受讓人所有，即請查照辦理過戶為荷」等語。按股票係表彰股東權之要式的有價證券，於記名股票，其權利之移轉，依公司法第164條規定，以股票之背書及交付為之。楊光耀將記名股東背書之系爭股票正本，交付上訴人占有，且表明讓與系爭股票之意思，依民法第761條第1項規定，經上訴人同意，即生所有權移轉之效力，上訴人自已取得系爭股票之所有權。楊光耀雖辯稱系爭股票係供其與上訴人資金往來之財力證明，過戶聲請書在實務上有多種用途云云。然若楊光耀僅提供系爭股票與上訴人作為資金往來之財力證明用，交付系爭股票供上訴人閱覽已足，毋須以股票之背書及交付方式，並表明讓與之意思為之，楊光耀所辯顯與常理不符，並不足採。
⑶按「公司法第164條規定：記名股票『由股票持有人以背書
轉讓之』，此所謂股票持有人，應包括股票名義人，及因背書而取得股票之人，又背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，至同法第165條第1項所謂：『不得以其轉讓對抗公司』，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，此觀同法條第二項而自明」（最高法院60年台上字第817號民事判例意旨參照）。觀諸修正後公司法第164條規定「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票」之文義，其既非規定「記名股票，由股票持有人以背書並將受讓人之姓名或名稱記載於股票之方式轉讓之」，可知記名股票仍以背書轉讓之方式為之，至該次修法增列記名股票之轉讓應記載受讓人姓名於股票，主要目的係讓股票之受讓人得以明確，並得藉以辨識背書是否連續，非謂除背書外，增列「應將受讓人之姓名或名稱記載於股票」要件，始生股票轉讓之效力。是法理上，記名股票所有權僅需以背書轉讓之方式為之，即已生轉讓之效力，至於股票持有人係以「記名背書」（即記載被背書人之姓名於股票）或「空白背書」（即未記載被背書人之姓名於股票，亦稱略式背書）均無不可，僅不得單純以「交付」之方式轉讓之，至受讓人之姓名或名稱記載於股票並非記名股票轉讓之要式行為，亦非記名股票背書時之必要記載事項。準此，股票所有權人將股票以背書方式轉讓予他人，縱未記載受讓人之姓名於股票，仍生股票所有權移轉之效力。將來雙方若對於股票之受讓與否有爭執時，受讓人只要能證明其受讓股票之原因（記名股票是要因證券），而能特定其係受讓之對象即可，不因記名股票未記載受讓人之姓名，而影響其股票所有權移轉之效力。上訴人為系爭股票之受讓人，其本得於讓與合意後，隨時於系爭股票記載受讓人姓名或名稱，楊光耀以上訴人未於系爭股票記載受讓人姓名或名稱，否認系爭股票已發生讓與之效力云云，亦不足採。
⑷查系爭仁信公司股票依仁信公司與中信公司合併契約書所載
換股比例為仁信股票1.75股換發中信股票1股，嗣後調整為仁信股票1.5092股換中信股票1股，系爭股票可換中信股票7,288,627股，其起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計為90,378,975元之事實，為兩造所不爭執，則上訴人本得依該寄託契約，取回系爭股票後，可能取得換發上開中信公司股票之價值，卻因仁信公司可歸責於己之事由，無法履行返還系爭股票予上訴人之債務，致上訴人受有無法取得上開股票價值之損害，上訴人主張凱基公司應賠償上開股票價值90,378,975元，自屬有據。又上訴人依民法第226條第1項規定行使權利，並非權利濫用。凱基公司辯稱上訴人未先訴請確認享有系爭股票可得換發之凱基公司股份所有權，逕行請求凱基公司賠償相當於系爭股票可得換發凱基公司股份市價之金錢，違反民法第148條第1項規定而屬權利濫用云云，並不足採。
⑸凱基公司辯稱上訴人於91年9月24日辦理系爭股票「過戶」
時，無法提出完稅證明，而無法請求仁信公司記載上訴人為系爭股份之股東於股東名簿，上訴人自無法享有系爭股票所得換發之凱基公司股份之價值90,378,975元云云。惟按證券交易稅條例第3條第1項規定，「證券交易稅向出賣有價證券人課徵」。故提出完稅證明，並非上訴人取得系爭股票所有權之要件。且上訴人非不得依其與系爭股票讓與人之約定，於日後補正完稅證明，凱基公司辯稱上訴人取回系爭股票，仍無法享有系爭股票所得換發之凱基公司股份之價值云云，亦不足採。
㈥再按「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向
損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第264條之規定，於前項情形準用之」，民法第218條之1定有明文。本件凱基公司應對上訴人負90,378,975元本息之債務不履行損害賠償責任，已如前述，且上訴人自承楊光耀之欠款累積至89年9月1日已達1.1億元，方將系爭股票讓與上訴人。則凱基公司依民法第218條之1規定，主張同時履行抗辯，亦屬有據。即凱基公司於上訴人將其對楊光耀之借款返還請求權於90,378,975元範圍內讓與凱基公司後，應給付上訴人90,378,975元。至上訴人請求被上訴人凱基公司給付上開金額加計法定遲延利息云云，然按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責」，已據最高法院50年台上字第1550號著有判例。被上訴人凱基公司既已行使同時履行抗辯，即不發生遲延責任，上訴人請求被上訴人給付上開金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依寄託物返還請求權及民法第226條之規定，請求凱基公司給付上訴人90,378,975元，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其此部分假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人凱基公司主張於上訴人將其對楊光耀之借款返還請求權於90,378,975元範圍內讓與凱基公司前，拒絕給付90,378,975元之同時履行抗辯，既屬正當，應由本院命被上訴人之給付，應於上訴人將其對被上訴人楊光耀之借款返還請求權於90,378,975元之範圍內讓與被上訴人凱基公司之同時為給付。又兩造均陳明願供擔保請准、免假執行之宣告，經核本院命凱基公司給付部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件上訴人先位之訴，已予准許，僅應為同時履行之判決，則其備位之訴部分，毋庸再予審酌。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述，均併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 11 月 2 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。