臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈡字第11號上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 曾金陵訴訟代理人 孫世群律師被 上訴 人 陳展裕訴訟代理人 何志揚律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月17日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第550號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用除確定部分外之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟叁佰玖拾伍萬零柒佰貳拾元，及自民國95年5月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣肆佰陸拾伍萬零貳佰肆拾元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟叁佰玖拾伍萬零柒佰貳拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人起訴請求：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）47,087,300元及法定遲延利息（見原審卷㈠第2 頁）。
二、原審判決：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、上訴人不服，提起上訴，上訴聲明（見本院前審卷第9-10、30-32、162-163 頁）：
㈠原判決駁回上訴人請求被上訴人給付25,908,480元及法定遲延利息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人25,908,480元及法定遲延利息。
四、本院前審以97年度重上字第61號判決：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下列第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人19,929,600元及自95年5月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢其餘上訴駁回。
㈣第2項所命給付，於上訴人以664萬元為被上訴人陳展裕預供
擔保後得假執行。但被上訴人陳展裕如以19,929,600元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
五、上訴人、被上訴人均不服，分別就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院以98年度台上字第1677號判決：
㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付5,978,880 元本息
之上訴，及命被上訴人為給付（即命被上訴人給付19,929,600元部分），暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
㈡上訴人其他上訴駁回。
六、上訴人於本院更㈠審之上訴聲明（見本院更 ㈠審卷第26-27頁）：
㈠原判決駁回上訴人請求被上訴人給付25,908,480元及法定遲延利息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人25,908,480元及法定遲延利息。
七、本院前更一審以98年度重上更㈠字第133號判決：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分
，及該部分假執行之聲請，與訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人10,899,000元，及自95年5月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢其餘上訴駁回。
㈣第2項所命給付，於上訴人以3,633,000元供擔保後得假執行
，但被上訴人如以10,899,000元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
八、上訴人及被上訴人亦均不服，各就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院以100 年度台上字第20號判決除假執行部分外廢棄，發回本院（見本院更㈡審卷第3 頁）。
九、據上，上訴人請求被上訴人給付逾25,908,480元部分即上訴人請求被上訴人給付21,178,820元本息部分，未據不服，業已確定；本件應審理之範圍限於上訴人請求被上訴人給付25,908,480元本息部分，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊為執行食品工廠移轉民營政策，於92年2月14日與被上訴人及原審同案被告周貫平簽訂合資協議書（下稱系爭協議書），合資籌設欣欣生技食品股份有限公司（下稱欣欣公司），股份總數為700萬股，伊、被上訴人及周貫平，依序持有280萬股、350萬股及70萬股。嗣被上訴人未依該協議書第4條第3項約定，取得所有立協議書人股權總數過半之書面同意，即違約於93年6月1日、7月1日、8月31日，各轉讓其持有欣欣公司股份88萬股、70萬股、192萬股與第三人，又未遵守該協議書第4條第2項出讓數量及出讓時間之約定，爰依系爭協議書第4條第8項約定，請求被上訴人給付違約金47,087,300元及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：協議書第4條第3項之約定，違反公司法第163條股份自由轉讓之強制規定，依民法第71條規定，該約定為無效，上訴人自不得依同條第8項約定請求給付違約金；伊於93年8月30日轉讓全部股份350萬股，符合系爭協議書第4條第3項前段之約定，上訴人不得依同條第8項約定，請求伊給付違約金；伊於93年8月31日轉讓股份予原食品廠之從業人員即訴外人楊永聰，各該股份之轉讓，依系爭協議書第4條第2項之約定，無須事先徵得所有立協議書人股權總數過半數之同意；況伊轉讓股份後，均依法向欣欣公司辦理登記，業經含上訴人在內之出席股東全體決議通過，亦可認上訴人業已同意，自無違約之情事；上訴人事後再提起本件訴訟，請求伊給付違約金，有違誠信原則，構成濫用權利，不應准許；上訴人請求之違約金亦顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人25,908,480元，及自95年5月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回（上訴人僅就被上訴人於93年8月31日轉讓192萬股部分提起上訴，其請求逾25,908,480元本息部分，未據上訴人不服，併予敘明）。
四、上訴人主張兩造及原審同案被告周貫平於92年2 月14日簽訂合資協議書，被上訴人未依合資協議書第4 條第3 項約定，取得所有立協議書人股權總數過半之書面同意，即於93年8月31日轉讓192 萬股持股予第三人，依系爭協議書第4 條第
8 項約定，應給付違約金25,908,480元等語；被上訴人不爭執該合資協議書之真正，惟執前詞抗辯，否認有違約之情事云云。茲分述如下：
㈠系爭協議書第4條第3 項之約定是否無效？
⒈按「除本條規定所允許之轉讓或其他例外情形外，立協議
書人（兩造及周貫平）於合約有效期間不得任意轉讓所持有之合資公司股份或將之設質予第三人」、「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數之書面同意，但依前項或退輔會奉行政院或立法院要求釋股者不在此限」，兩造不爭執真正之系爭協議書第4條第1項、第3項分別約定有明文，有協議書影本可證（見原審卷㈠第9至10頁）。
⒉上訴人主張：被上訴人於93年8月31日轉讓192萬股，應依
系爭協議書第4條第3項約定，事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權「總數過半數」之「書面」同意，核與上開約定相符，堪可採信。
⒊被上訴人雖抗辯：協議書第4條第3項之約定，違反公司法
第163條股份自由轉讓之強制規定，依民法第71條規定，該約定為無效云云。但，公司法第163條第1項前段規定公司股份之轉讓，不得以章程禁止或限制之，旨在避免多數股東藉由訂立或修正章程之方式，禁止或限制股份轉讓，惟股東間私自以契約禁止或限制股份轉讓者，與以章程強行規定者，尚屬有別，本於當事人意思自主原則，其合意自屬有效。本件上訴人係依公營事業移轉民營條例第6條第1項第3款規定，以資產作價與人民合資成立民營公司方式辦理民營化作業，自須慎選合作對象，而被上訴人及原審同案被告周貫平於民營化招標作業後取得與上訴人合作之資格，為確保民營化後之公司得以永續經營，兩造本於意思自主原則，約定被上訴人及周貫平不得任意將股份移轉於第三人，以免影響民營化政策之執行，應為法之所許，是系爭協議書第4條第1項約定「除本條規定所允許之轉讓或其他例外情形外，立協議書人於合約有效期間不得任意轉讓所持有之合資公司股份或將之設質予第三人」、第3項約定「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半之書面同意，但依前項或退輔會奉行政院或立法院要求釋股者不在此限」，自難謂為無效，被上訴人此部分之抗辯，非可採信。
㈡系爭協議書第4 條第2 項約定可否排除第4 條第3 項約定之
適用？⒈被上訴人抗辯：伊轉讓192萬股中之42萬股，係轉讓予當
時在合資公司任職之原食品廠從業人員楊永聰等語，上訴人對此不爭執，堪可採信。
⒉被上訴人抗辯：伊轉讓192萬股中之42萬股予楊永聰，不
適用系爭協議書第4條第3項「事先毋須先獲所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數書面同意」之約定等語；上訴人則予否認。查：
⑴按「立協議書人同意於合資公司（欣欣公司）設立登記
滿一年後之三個月內，出讓所持有合資公司部分股權予當時在合資公司任職之原食品廠從業人員，出讓條件如下：㈠出讓數量：合資公司發起設立時實收股數百分之10，按股權比例其中百分之4由退輔會提撥，另外百分之6由其他之協議書人按持股比例提撥…㈢出讓期間：合資公司設立登記滿一年後起算三個月內」；「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數之書面同意，但依前項或退輔會奉行政院或立法院要求釋股者不在此限」，兩造不爭執真正之系爭協議書第4條第2項第1、3款、第3項分別約定有明文，有協議書影本可證（見原審卷一第9至10頁）。
⑵系爭協議書第4 條第2 項、第3 項明文約定立協議書人
「出讓」股份之相對人、時間及條件，自足認該2條項均係第4條第1項約定禁止轉讓原則之例外情形。
⑶系爭協議書第4條第2項係對「在合資公司任職之原食品
廠從業人員」之「出讓期間」、「出讓股數」之約定；系爭協議書第4條第3項則係就立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予「第三人」時，應事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）「股權總數過半數」之「書面」同意之約定。該2條項之要件各別，應係各自獨立之約定，兩造於原審亦表明均不爭執上開2項約定為獨立股權轉讓條件（見原審卷第58頁），足認該2條項應分別適用，則被上訴人抗辯其轉讓192萬股中之42萬股予楊永聰部分，不適用系爭協議書第4條第3項之規定，應可採信。
㈢系爭協議書第4條第2項第1款所約定之「出讓數量」為何？
上訴人主張：欣欣公司設立時之股份總數為700萬股，伊、陳展裕及周貫平，持股依序為280萬股、350萬股及70萬股等情，被上訴人對此不爭執，堪可採信。是依系爭協議書第4條第2項第1款「出讓數量」為合資公司發起設立時實收股數百分之10，按股權比例其中百分之4由上訴人提撥，另外百分之6由其他之協議書人即被上訴人及周貫平按持股比例即5：1（350萬股：70萬股）提撥之約定，上訴人、被上訴人、周貫平出讓予合資公司任職原食品廠從業人員之持股數，應分別為欣欣公司股份總數700萬股之百分4、百分之5、百分之1即28萬股、35萬股及7萬股之股數，兩造對此均不爭執，合先敘明。
㈣系爭協議書第4條第2項第3款所約定之「出讓期間」為何？
系爭協議書第4條第2項第3款約定「出讓期間為合資公司設立登記滿一年後起算三個月內」；欣欣公司於92年5月7日設立，有公司基本資料查詢可證（見本院更㈠卷71頁），是被上訴人依協議書第2項約定出讓所持有欣欣公司部分股權予當時在合資公司任職之原食品廠從業人員，其出讓期間應「自93年5月7日起至93年8月7日止」，此為最高法院100年度台上字第20號判決發回本案之判斷，兩造對此亦不爭執，併予敘明。
㈤系爭協議書第4條第3項所約定立協議書人股權總數過半數同
意之「總數」如何計算？上訴人主張：依合資協議書第4條第3項約定「事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）總數過半之書面同意」，其所謂股權總數過半數同意之「總數」係指原立協議書之兩造及周貫平於各該立協議書人欲出讓持份當時所持有之股數而言，不包括已出售之股權數，因該出售權之持有者，並非原立協議書人，故不計入股權總數等語（見本院卷第90頁）；被上訴人則抗辯：依協議書第4條第6款約定，所謂股權總數過半數同意之「總數」應包括接受原立協議書人轉讓股份受讓人所受讓之股數（見本院卷第23頁反面）云云。查，系爭協議書第4條第3項約定：「立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數之書面同意」；第4條第6項並約定：「依本條規定將股份轉讓或出售予第三人時，出讓之原立協議書人應取得該第三人事先以書面同意受本協議書之拘束」，有該協議書可證（見原審卷㈠第10頁）。系爭協議書第4條第6項既明文約定原立協議書人應取得該受讓第三人事先以「書面同意」「受本協議書之拘束」，且無任何排斥協議書上何一條款適用之約定，則該受讓股份之第三人如出具書面同意受系爭協議書之拘束時，系爭協議書第4條第3項約定立協議書人欲將其持有合資公司之股份轉讓予第三人時，必須事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）股權總數過半數之書面同意，其所約定立協議書人股權總數過半數同意之「總數」，自應包括該受讓之第三人。如該受讓之第三人未出具書面同意書，該受讓之第三人非系爭協議書之當事人，不受系爭協議書拘束，系爭協議書第4條第3項所約定立協議書人股權總數過半數同意之「總數」，自不包括該受讓之第三人。是上訴人主張此部分之總數當然排除該受讓之第三人，不足採信。被上訴人抗辯此部分總數包含該受讓之第三人，在該受讓之第三人「業已出具書面同意書同意受系爭協議書拘束」之範圍內，即可採信，逾此非可採信。
㈥ 被上訴人持有欣欣公司350萬股股份，何時轉讓予第三人？⒈上訴人主張：被上訴人於93年6月1日、7月1日、8月31日
各轉讓持股88萬股、70萬股、192萬股予第三人等語；核與被上訴人於原審96年11月26日供認：「93年6月1日移轉88萬股，其中10萬股給熊德銓、78萬股給伍岳珊；7月1日移轉70萬股給林天成；8月31日移轉192萬股，林天成40萬股、廖莊月蝦70萬股、楊永聰42萬股、詹月梅40萬股」等語相符（見原審卷㈡第58頁），堪可採信。
⒉被上訴人雖抗辯：伊上開有關轉讓股份之陳述，與事實不
符，伊自得予以撤銷，改稱：伊於「93年8月30日」同時出售350萬股予第三人，即出售40萬股予訴外人詹月梅、42萬股予楊永聰、70萬股予廖莊月蝦、90萬股予林天成、
98 萬股予伍岳珊、10萬股予熊德銓（見本院更㈡卷第22頁）云云；被上訴人則不同意上訴人撤銷。經查：
⑴按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實
不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年台上字第2341號判決要旨參照）。
⑵次按記名股票之轉讓只須出讓人與受讓間有轉讓之意思
表示合致，由出讓人背書轉讓予受讓人即可；公司法第165條第1項規定：記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。其登記僅係對抗要件，而非生效要件（最高法院96年台上字第515號判決要旨參照）。是轉讓股票並不以辦理過戶手續登記於公司股東名簿為必要，亦不以申報主管機關繳交證券交易稅為要件。
⑶被上訴人抗辯：伊移轉欣欣公司股份予訴外人詹月梅、
楊永聰、廖莊蝦、伍岳珊、熊德銓之證券交易稅一般代徵稅額繳款書，其買賣交割日期均為「93年8月30日」；欣欣公司自行申報93年度公司股東股票轉讓通報，被上訴人移轉之350萬股股份，其轉讓日期均記載於「93年8月30日」買賣，固分別有財政部臺灣省中區國稅局97年12月3日中區國稅三字第0970058841號函檢附之證券交易稅一般代繳稅額繳款書（見本院更㈠審卷第45-48頁）、財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局88年12月21日中區國稅中市二字第00000000乃號函檢附之通報表（見本院更㈠審卷第61-62頁）可證。惟，交易當事人繳交稅款及公司自行申報股東股票轉讓事宜，此與實際交易之期日未必相同，經本院向財政部臺北市國稅局調閱欣欣公司股份出售之相關資料，被上訴人繳交上開交易之證券交易稅時，僅檢附證券交易稅一般代徵稅額繳款書，並未另行提出交易當事人間相關之買賣契約書供國稅局審核，有財政部臺北市國稅局98年12月16日財北國稅審三字第0980265047號函檢附之被上訴人93年間出售欣欣公司股票予伍岳珊、熊德銓之證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本2紙可稽（見本院更㈠審卷第65-68頁），依前揭說明，股份轉讓並不以辦理過戶手續登記於公司股東名簿及申報主管機關繳交證券交易稅為要件，是上開證券交易稅繳款書上所填載之買賣交割日期93年8月30日以及欣欣公司通報被上訴人移轉之350萬之轉讓日98年8月30日，均難遽認即為被上訴人出售股票之日期，則被上訴人據此請求撤銷上開自認，不應准許。
⑷被上訴人於92年4月18日持有欣欣公司股分350萬股、「
93年5月19日」持有262萬股、「93年6月30日」持有192萬股、93年8月31日已無持股；訴外人伍岳珊、熊德銓已於「93年5月19日」分別登記持有98萬股（依股東登記名簿其中20萬股係周貫平轉讓而來）、10萬股；林天成於「93年6月30日」登記持有70萬股，有欣欣公司96年8月6日（96）欣生字第064號函暨檢送之股東名簿影本可憑（見原審卷㈠第249-256頁）。此與被上訴人自認於「93年6月1日」移轉10萬股給熊德銓、78萬股給伍岳珊；「93年7月1日」移轉70萬股給林天成之日期雖有不同，但被上訴人未抗辯於各該登記日轉讓該等股份，而係抗辯於「93年8月30日」同時出售350萬股予第三人云云，因前述代徵稅額繳款書以及欣欣公司通報書，均不足以證明被上訴人與伍岳珊、熊德銓、林天成係於「
93 年8月30日」分別有轉讓欣欣公司股份78萬股、10萬股、70萬股之意思表示合致。此外，被上訴人又未舉證證明其與伍岳珊、熊德銓、林天成於「93年8月30日」達成轉讓該等股份之意思表示合致，則其此部分之抗辯，不足採信。是被上訴人請求撤銷此部分之自認，亦非法之所許。
⒊被上訴人於本件經最高法院100年度台上字第20號判決發
回本院，發回意旨並認定依協議書第4條第2項約定被上訴人出讓所持有欣欣公司部分股權予當時在合資公司任職之原食品廠從業人員，其出讓期間應「自93年5月7日起至93年8月7日止」後，被上訴人更改抗辯如下：
⑴被上訴人抗辯：伊應該是在「93年6月16日」要將股份
全部出售，符合上述出讓期間之約定云云（見本院卷第156頁），並提出申請書、欣欣公司函為證。但：
①被上訴人係於93年6月1日、7月1日、8月31日各轉讓
持股88萬股、70萬股、192萬股予第三人，詳如前述，被上訴人再為此部分之抗辯，顯不足採。
②況，被上訴人提出其於93年6月16日之申請書，其上
僅記載「本人…申請以面額轉讓持有之350萬股。請公司通知其他立協議書人，是否有意願承買，並請有意承購之各立協議書人於收到知文5日內告知」，有該申請書可證（見原審卷㈠75頁、本院更㈡卷第26頁）；被上訴人提出欣欣公司93年6月17日（93）欣生字第193號函則記載「本公司同意貴股東（立協議書人）轉讓持股股份…同意陳展裕先生（即被上訴人）持股350萬股股份轉讓予第三人」等語，有該函文可憑（見原審卷㈠76頁、本院卷第27頁）。該申請書係被上訴人「申請轉讓」350萬股股份，欣欣公司函文則係欣欣公司「同意」被上訴人轉讓350萬股而已，該申請書及欣欣公司函文，核均無「上訴人已與第三人『合意』轉讓被上訴人持有欣欣公司350萬股股份」之記載，尚難據此認定被上訴人已於93年6月16日出讓該350萬股予第三人。
⑵被上訴人另抗辯：因周貫平持有之70萬股均已出讓，周
貫平於伊轉讓股份時已無持分可出售予員工，伊應負責出售系爭協議書第4條第2項第1款約定百分之6即42萬股之出讓股數，楊永聰以當時每股10.8元，購買百分之10股份70萬股（含上開42萬股），並分別於93年6月25日及93年7月22日即匯款予欣欣公司5,582,500元、1,522,500元，合計共7,105,000元，楊永聰應於匯款當日為買賣系爭股份之取得日云云（見本院卷第23頁），並提出匯款單為證。惟，楊永聰匯款之對象係「欣欣公司」，有該匯款單可證（見本院卷第60、61頁），被上訴人並未說明此與被上訴人、楊永聰間之股份買賣有何關聯，且所述以每股10.8元購買「70萬」股之總額應為7,560,000元，與所匯款項7,105,000元不符，更與被上訴人自認楊永聰僅受讓「42萬股」之股數不符，均不足採信。
㈦被上訴人於93年8月31日轉讓之192萬股，是否違反系爭協議
書第4條第2、3項之約定？上訴人主張：被上訴人於93年8月31日移轉192萬股，林天成40萬股、廖莊月蝦70萬股、楊永聰42萬股、詹月梅40萬股，堪可採信，詳如前述。上訴人主張：被上訴人於93年8月31日轉讓之192萬股，違反系爭協議書第4條第3項「事先獲得所有立協議書人（包括出讓者在內）總數過半之書面同意」之約定，又未遵守第4條第2項「出讓數量」、「出讓期間」之約定（見本院更㈡卷第94頁反面至95頁）；被上訴人則予否認。查：
⒈關於被上訴人於93年8月31日移轉192萬股中42萬股予楊永聰部分：
⑴被上訴人轉讓192萬股中之42萬股予當時在合資公司任
職之原食品廠從業人員楊永聰，此部分應適用系爭協議書第4條第2項約定，詳如前述，先予敘明。
⑵上訴人主張：依協議書第4條第2項第3款約定，被上訴
人出讓其持有欣欣公司股權予當時在合資公司任職之原食品廠從業人員，其出讓期間應「自93年5月7日起至93年8月7日止」，堪可採信，詳如前述，則上訴人主張：
被上訴人於「93年8月31日」移轉42萬股予楊永聰，已逾協議書第2項約定「自93年5月7日起至93年8月7日止」之出讓期間，即可採信。被上訴人抗辯其於93年6月16日即有出讓該股份之意思；楊永聰已分別於93年6月25日及93年7月22日取得該股份，均不足採信，則如前述。
⑶上訴人主張：依該協議書第4條第2項第1款約定，上訴
人、被上訴人、周貫平出讓予合資公司任職原食品廠從業人員之持股數，應分別為欣欣公司股份總數700萬股之百分4、百分之5、百分之1即28萬股、35萬股、7萬股，堪可採信，亦如前述，則上訴人主張：被上訴人於93年8月31日移轉42萬股予楊永聰，其逾35萬股即7萬股部分顯已逾協議書第4條第2項第1款約定35萬股之「出讓數量」，亦可採信。被上訴人抗辯：上訴人於收受欣欣公司轉知之上開函文，知悉或已默示同意被上訴人出讓該股份，不可採信，詳如後述。被上訴人抗辯：上訴人於93年9月16日欣欣公司第一屆第6次董事會會中同意被上訴人將42萬股轉售楊永聰云云。被上訴人提出欣欣公司93年9月16日欣欣公司第一屆第6次董事會議事錄其上記載「有關協議議書所列移交接受事項（如附件第13、14頁》，我們欣見會股董事們，表達一致樂觀之態度，『希望再綿密作業協調』，舉凡遣詞用句均應考量雙方共識立場所在，備齊原始憑證或可資佐證公文書，俾以加速全案完結」，有該議事錄可證（見本院卷第170頁）；上訴人提出上訴人與欣欣公司為食品工廠移轉民營資產接收事宜協議書其上記載「…其中百分之6由陳展裕先生釋出四十二萬股（已辦妥轉讓手績)，另外百分之4由退輔會提撥，應釋出28萬股，退輔會同意待移轉民營資產完成移交接受後，辦理過戶手續」，有該協議書可憑（見本院卷第171-172頁）。該議事錄載明此為「主席」希望再綿密作業協調，舉凡遣詞用句均應考量雙方共識立場所在，備齊原始憑證或可資佐證公文書，俾以加速全案完結之結論，要非被上訴人所為之意思表示，且既表明係「希望再綿密作業協調」，顯然該等記載並非最後結果；該協議書上無上訴人之簽章，上訴人又否認其真正，上訴人自不受該協書之拘束，是被上訴人此部分之抗辯，亦無足取。
⒉關於被上訴人於93年8月31日移轉42萬股予楊永聰以外即其餘150萬股部分：
上訴人主張：被上訴人於93年8月31日出售192萬股時，事先未獲得當時立協議書人即兩造及原審同案被告周貫平所持有股數總數（上訴人280萬股+周貫平0股+被上訴人192萬股=472萬股）過半（236萬股）之書面同意；被上訴人則抗辯：伊於93年8月31日持有350萬股，同時一次出售，業已獲得立協議書人所持有股數總數過半數之同意云云。
經查：
⑴上訴人主張：伊於93年8月31日持有欣欣公司股份280
萬股，周貫平已無持股之事實，被上訴人對此不爭執，應可採信。
⑵上訴人主張：被上訴人於93年6 月1 日移轉欣欣公司股
份88萬股、93年7月1日再移轉70萬股，餘剩192萬股，詳如前述，亦可採信，則被上訴人再抗辯其於93年8月31日仍持有350萬股，即非可採。
⑶被上訴人出售股份時，依合資協議書第4條第3項約定，
應事先獲得立協議書人即兩造及原審同案被告周貫平所持有股數總數過半數書面之同意；如立協議書人已出讓其持有股份時，該受讓之第三人業已出具書面同意書同意受系爭協議書拘束者，該第三人之持股亦應計算在內；該受讓之第三人如未出具書面同意書時，該受讓之第三人之持股則不計算在內，詳如前述。則上訴人主張：兩造及原審同案被告周貫平所持有股數總數（上訴人280萬股+周貫平0股+被上訴人192萬股=472萬股），過半數應為236萬股之同意，伊持有之280萬股未出具書面表示同意，則被上訴人於93年8月31日出售192萬股，事先顯未獲得立協議書人持有股數總數過半數書面之同意，即可採信。被上訴人抗辯：伊於一次轉讓350萬股，已逾立協議書人股權總數即上訴人280萬股，扣除周貫平之70萬股，加上被上訴人350萬合計630萬股之半數315萬股（630/ 2=315，見本院卷第22頁）；伊於一次轉讓350萬股，已逾上訴人280萬股，周貫平之70萬股，加上被上訴人350萬合計700萬股之半數350萬股（700/2=350，見本院卷第231頁）；伊於一次轉讓350萬股，加上周貫平之70萬股，合計420萬股，已逾總數350 萬股（見本院卷第188頁）；伊於一次轉讓350萬股，已逾上訴人280萬股，周貫平50萬股，加上被上訴人350萬半數400萬股（680/2=340，見本院卷第23頁），均不足採信；被上訴人又未提出受讓之第三人曾提出同意受系爭協議書拘束之書面，則被上訴人又抗辯：伊先移轉158萬股之受讓人，繼受其地位而成為立協議書人之一，則伊出讓股份時之192萬股+受讓人之158萬股十周貫平之70萬股合計420萬股，仍逾總數之半數（見本院卷第23頁反面），亦不足採信。
⑷被上訴人另抗辯：伊於93年6月16日向欣欣公司提出申
請書，經欣欣公司於同日發函轉知上訴人，並於翌日發函同意伊轉讓股份之事實，對據提出申請書、函文為證，上訴人對此不爭執（見本院卷第150頁反面），固可採信。惟被上訴人抗辯：伊於93年6月16日向欣欣公司提出申請書，表示欲轉讓全部持股，欣欣公司旋於93年6月17日函覆伊，同意並轉知上訴人上開轉讓全部持股予第三人事，上訴人對於伊轉讓持股予第三人之情事，無任何異議，甚至從斯時起欣欣公司之股東名簿原股東亦因伊將股權轉讓而分別變更為林天成、廖莊月蝦、詹月梅、楊永聰，欣欣公司亦於94年4月1日召開股東臨時會均經全體股東出席決議通過，上訴人指派之法人董事代表薛志堅對此均所知悉，欣欣公司94年6月29日股東常會股東簽到簿明載各股東之股數，上訴人指派之股東代表辛青雲在其上簽名；於94年4月1日迄95年7月6日指派董事參與欣欣公司召開之董事會，知悉伊將股權轉讓第三人均無異議，上訴人應已默示同意伊轉讓上開股權云云；上訴人則予否認。經查：
①被上訴人提出之申請書係被上訴人申請轉讓350萬股
股份，詢問上訴人有無承購意願，而非詢問上訴人是否同意被上訴人出售持股；欣欣公司函文則係「欣欣公司」同意被上訴人轉讓350萬股而已，詳如前述，該申請書、欣欣公司函文顯不足以認定上訴人同意且係以「書面同意」被上訴人出讓股份，被上訴人此部分之抗辯，非可採信。
②欣欣公司於94年4 月1 日召開股東臨時會所議決之事
項，係欣欣公司「全體股東」與「欣欣公司」間關於欣欣公司如何運作之相關決定，核與「上訴人」與「被上訴人」間關於系爭協議書之股權轉讓無關；且系爭協議書係由上訴人公司之秘書長龔以敏為代表人，有系爭協議書可證（見原審㈠第12頁反面），被上訴人又未舉證證明上訴人公司派任欣欣公司之法人代表薛志堅等人，亦為有權代表上訴人變更系爭協議書內容或代表上訴人同意被上訴人出讓其持份之人，則上訴人指派之法人代表參與欣欣公司之股東臨時會，並不足以認定上訴人有同意被上訴人出讓其持份之默示同意。況，該股東臨時會討論之事項為「本公司擬解任董事周貫平1 人案。決議：經主席徵詢全體出席股東無異議照案通過。本公司擬補選董事一人案。決議：選任董事薛志堅（當選權數7,000,000 ）任期自即日起至本屆任期屆滿。」股東臨時會議事錄影本為證（見本院前審卷第25頁反面），該股東臨時會議既未討論被上訴人出讓其持股事，亦難認上訴人有默示同意被上訴人出讓股份之意。至於該日提出之股東名簿固已無被上訴人之持股，但股東名簿係欣欣公司職務上所應設置之文件，核亦與上訴人是否同意被上訴人出讓股份無涉。
③上訴人指派之法人代表辛青雲於欣欣公司94年6月29
日股東常會股東簽到簿簽名；上訴人於94年4月1日迄95年7月6日指派董事參與欣欣公司召開之董事會，有該議事錄可憑，固可採信。惟如前述，此均係欣欣公司與各股東、董事間關於欣欣公司如何運作之事項，與「上訴人」與「被上訴人」間關於系爭協議書之股權轉讓無關；被上訴人又未舉證證明上訴人公司派任欣欣公司之法人代表辛青雲等人為有權代表上訴人變更系爭協議書內容或代表上訴人同意被上訴人出讓其持份之人，則上訴人指派之法人代表參與欣欣公司之股東會、董事會，均不足以認定上訴人有同意被上訴人出讓其持份之默示同意。
㈧上訴人可否依據系爭協議書第4條第8項約定，請求被上訴人
給付違約金？⒈按「立協議書人在合資公司股票上櫃或上市前非依本條各
款規定私自將股份移轉、變更所有人名義、轉讓、出售、設質、設定負擔或以其他方式處分或移轉股份予第三人時，該違約者應按其處分或移轉股份帳面淨值總額（處分或移轉股乘以處分或移轉當時之每股帳面淨值）賠償其他立協議書人，其他立協議書人並得向該違約者請求按前開金額加計三成作為懲罰性違約金」，兩造不爭執真正之系爭協議書第4 條第8 項約定有明文（見原審卷㈠第10頁）。
⒉上訴人主張：被上訴人於93年8月31日轉讓之192萬股，其
中出讓42萬股予楊永聰部分逾35萬股即7萬股部分，未遵守系爭協議書第4條第2項「出讓數量」之約定，其餘35萬元部分未遵守系爭協議書第4條第3項「自93年5月7日起至93年8月7日止」之「出讓期間」之約定；其餘移轉42萬股予楊永聰以外之150萬股未依系爭協議書第4條第3項約定，事先獲得當時立協議書人上訴人280萬股、周貫平0股、被上訴人192萬股合計472萬股過半數236萬股之書面同意，應可採信，均如前述，則上訴人主張其得依協議書第4條第8項約定，請求被上訴人給付被上訴人按其處分或移轉股份帳面淨值總額作為賠償外，並得另行請求按前開金額三成計算之懲罰性違約金，洵屬有據。
⒊上訴人主張：欣欣公司之股份於93年8月每股帳面淨值為
10.38元，此為被上訴人所不爭執，復有上訴人公司資產負債表可稽（見原審卷㈠第54頁），是上訴人得請求之違約金為25,908,480元（10.38×0000000×1.3＝00000000），應可採信。
⒋被上訴人雖抗辯：上訴人於93年6月間即知悉伊將股份轉
讓給第三人；於94年4月1日欣欣公司召開之股東臨時會、94年4月1日迄95年7月6日之董事會，上訴人派員參加，知悉伊將股權轉讓第三人均無異議，竟遲至2年後才提起本件給付違約金訴訟，顯屬權利濫用，違反誠信原則云云。
惟，按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因「義務人就該有利於己之事實為舉證」，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年度台上字第950號判決參照）。被上訴人抗辯上訴人於93年6月間即知悉其將股份轉讓給第三人雖可採信，但欣欣公司轉知之函文僅係徵詢上訴人是否優先承購而已，已如前述，是上訴人知悉被上訴人將出讓股份事，並不足以證明上訴人不行使系爭協議書關於請求違約金之權利。被上訴人抗辯上訴人於94年4月1日欣欣公司召開之股東臨時會、94年4月1日迄95年7月6日之董事會，上訴人派員參加，知悉其將股權轉讓第三人均無異議部分，因該等會議與「上訴人」與「被上訴人」間關於系爭協議書之股權轉讓無關，且該等上訴人所指派之人員並無代表上訴人同意之權，亦如前述，則上訴人知其出讓股份事未表示異議，當不足以引起被上訴人正當信任，認為上訴人已不欲行使其權利，或不欲被上訴人履行其義務等情，則被上訴人抗辯上訴人請求賠償違約金違反誠信原則云云，非可採信。
⒌被上訴人再抗辯：上訴人請求之違約金過高應予酌減；上訴人則予否認。經查：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數
額，為民法第252條所明定，而違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。
⑵次按系爭協議書第4條第8項前段約定「依立協議書人在
合資公司股票上櫃或上市前非依本條各款規定私自將股份移轉、變更所有人名義、轉讓、出售、設質、設定負擔或以其他方式處分或移轉股份予第三人時，該違約者應按其處分或移轉股份帳面淨值總額（處分或移轉股乘以處分或移轉當時之每股帳面淨值）賠償其他立協議書人」，核係賠償總額預定性之違約金；同條項後段「其他立協議書人並得向該違約者請求按前開金額加計三成作為『懲罰性違約金』」，核係懲罰性違約金之約定，併予敘明。
⑶本院審酌欣欣公司股份總數為700萬股，登記資本額70
00萬元，被上訴人違約轉讓192萬股股份，約占股份總數27%之客觀事實；被上訴人關於出讓42萬股予楊永聰部分，僅就出讓數量僅逾7萬股、出讓期間逾時20餘日之違約情況並非重大；上訴人欣欣公司於94年度營運發生虧損36,796,654元，95年底累計虧損67,813,556元，至96年5月31日止累計營運虧損達71,599,443元，有欣欣公司94年度虧損原因說明報告、95年及94年12月31日資產負債表、96年5月31日預計資產負債表等影本為證（見原審卷㈠第217-221、246-247頁），但欣欣公司營運之虧損與上訴人所受損害不同，且依上訴人所提欣欣公司虧損原因說明報告，其94年度虧損主要係因營業成本提高所致之社會經濟狀況；被上訴人轉讓持股非造成公司虧損主因，惟被上訴人如依系爭協議書履行上開債務時，上訴人可事先慎選合作對象，確保民營化後之公司得以永續經營，以免影響民營化政策之執行之利益，及上訴人因此所受之損害等一切情狀，認上訴人請求被上訴人賠償25,908,480元之違約金，誠屬過高，應以被上訴人移轉股份帳面淨值之6成計算賠償總額預定性之違約金；以被上訴人移轉股份帳面淨值之1成計算懲罰性之違約金，合計為被上訴人移轉股份帳面淨值之7成，即13,950,720元（10.38×0000000×0.7＝00000000）為適當。
五、綜上所述，上訴人依系爭協議書第4條第8項約定，請求被上訴人給付違約金於13,950,720元及自起訴狀繕本送達翌日即95年5月19日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。