臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈡字第20號上 訴 人 游博明
游博施共 同訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師被 上訴 人 祭祀公業法人臺北縣游光彩法定代理人 游明哲訴訟代理人 張安琪律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於民國96年12月31日臺灣板橋地方法院第一審判決（95年度重訴字第255號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖壹所示Ｂ部分建物（面積九十四點五八平方公尺）拆除，並將上開土地返還被上訴人。㈡上訴人游博明應給付被上訴人新臺幣壹拾玖萬捌仟零柒拾肆元，及自民國九十四年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自民國九十四年一月十九日起至返還新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖壹所示Ｂ部分建物所占用土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣伍萬陸仟柒佰肆拾捌元。上訴人游博施應給付被上訴人新臺幣壹拾玖萬捌仟零柒拾肆元，及自民國九十四年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自民國九十四年一月十九日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣伍萬陸仟柒佰肆拾捌元。如其中一上訴人已履行給付，於其給付之範圍內，他上訴人免給付之義務。㈢上㈠、㈡部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人原名稱為祭祀公業游光彩，業於民國（以下未標明者，皆為民國）99年11月26日登記為法人，名稱為祭祀公業法人臺北縣游光彩，有被上訴人提出之臺北縣政府99年11月26日北府民宗字第0991077846號函、法人登記證書影本附卷為憑（見本院卷第34頁至第36頁），爰更正其名稱如當事人欄所載（最高法院97年度第2次民事庭會議研討決定參照），先此說明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：上訴人游博明、游博施（下合稱上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）自88年10月14日起，無權占有伊所有坐落新北市○○區○○段809、810號（重測前為臺北縣○○鄉○○段枋寮小段58、60號）土地（單指其中一筆逕稱其地號），並在其上建築如附圖壹（下稱附圖壹）所示編號Ａ（原門牌號碼為臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○號）、Ｂ（原門牌號碼為臺北縣中和市○○街○○巷○○弄○○號）、Ｃ、Ｄ，及如附圖貳（下稱附圖貳）所示斜線編號Ａ58之建物（以下單指其中一間則逕稱其為某編號建物，各建物占用之土地，則分別逕稱為某編號部分土地；Ａ建物、Ｃ建物、Ｄ建物、Ａ58建物合稱系爭建物，系爭建物占用之土地則合稱為系爭土地），受有相當於租金之利益，致伊受有損害，應按土地申報地價年息6％計付不當得利等情。爰依民法第767條之規定，及不當得利、繼承與不真正連帶之法律關係，求為命上訴人拆除系爭建物及Ｂ建物，返還系爭土地、Ｂ部分土地暨給付伊新臺幣（下同）187萬5230元，並自94年1月19日起至返還上開土地日止，按年給付53萬7252元之判決（逾上開部分之請求，業經原審判決駁回被上訴人於原審之訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定，以下均不再贅述）。
二、上訴人則以：809地號土地及810地號土地於日據時期明治43年間地籍總登記時，登記為被上訴人所有。惟伊先祖游光顯早於清康熙60年間（約西元1721年）渡海來臺開墾，居住系爭土地及Ｂ部分土地，為被上訴人之設立人，伊為派下員，有權占有系爭土地及Ｂ部分土地。伊父游盛虎於40年間與被上訴人全體派下員約定，按期代繳系爭土地及Ｂ部分土地之田賦、戶稅等，作為長期使用系爭土地及Ｂ部分土地之代價，已就系爭土地及Ｂ部分土地成立不定期租約，伊繼受之，為有權占有。縱無租賃關係，伊母游張末於48年間，取得被上訴人當時代表人游文啟同意使用Ｂ部分土地，共同向臺北縣中和鄉公所（下稱中和鄉公所）申請核發證明文件。且伊祖父游茶曾與部分派下員協議，一次結清48年以前未支付之租金，另支付相當代價予游成等派下員後，簽立歸就證書，將其所屬房份讓渡予游茶，不再反對游茶使用系爭土地及Ｂ部分土地。被上訴人於事隔數十年，所有相關處理文件逾保存期限遭銷毀後，始提起本訴，有違誠信原則，已罹於民法物權編施行法第4條消滅時效期間。伊為善意占有人，無須返還不當得利。另系爭建物及Ｂ建物經濟價值不高，809地號土地及810地號土地則位於巷弄，非商業繁榮地區，以申報地價6％計算租金，顯屬過高等語置辯。
三、本件經原審判決㈠上訴人應將坐落系爭土地及Ｂ部分土地上如附圖壹所示Ａ建物（面積170.2平方公尺）、Ｂ建物（面積94.58平方公尺）、Ｃ建物（面積460.09平方公尺）、Ｄ建物（面積53.5平方公尺），及如附圖貳所示斜線部分之Ａ58建物（面積117.05平方公尺）拆除，並將系爭土地及Ｂ部分土地返還被上訴人。㈡游博明應給付被上訴人187萬5230元，及自94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自94年1月19日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人53萬7252元。游博施應給付被上訴人187萬5230元，及自94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自94年1月19日起至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人53萬7252元。如其中一上訴人已履行給付，於其給付之範圍內，他上訴人免給付之義務。㈢被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。嗣經本院前審判決上訴駁回。上訴人不服，提起上訴，經最高法院判決本院前審判決廢棄，發回本院。經本院更㈠審判決上訴駁回。上訴人不服，再提上訴，經最高法院判決本院更㈠審判決廢棄，發回本院。是經最高法院第二次發回本院後，上訴人聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第194頁、第247頁背面至第248頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）809地號土地及810地號土地之地籍登記為日據時期明治43年間，登記為被上訴人所有，當時登記簿謄本上所載被上訴人管理人為游長生、游柳、游道。36年7月1日土地總登記時，登記所有權人為被上訴人，管理人為游柳、游長生、游道（原審一卷第116頁以下），於93年8月16日變更管理人為游明財。
（二）系爭建物、Ｂ建物為上訴人所有，未辦理所有權第一次登記，系爭建物、Ｂ建物原占有系爭土地、Ｂ部分土地之位置及面積，各如附圖壹編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及附圖貳編號Ａ58所示，嗣臺灣板橋地方法院民事執行處（下稱板橋地院）依原審判決假執行宣告之執行名義（執行案號：97年度執字第107036號，下稱系爭執行事件），於98年5月13日執行拆除系爭建物，業已執行完畢（見本院98年度重上更㈠字第144號卷【下稱本院更㈠卷】第27頁背面）。
（三）上訴人為被上訴人之派下員（見本院更㈠審卷第59頁背面）。
（四）809地號土地重測前為漳和段枋寮小段60地號；810地號土地重測前為漳和段枋寮小段58地號。
（五）被上訴人於70年間製作之財產清冊，未將809地號土地、810地號土地列入財產清冊中（見原審一卷第273頁至第278頁），於92年7月1日製作之財產清冊則將809地號土地、810地號土地列入（見原審一卷第138頁至第142頁）。
（六）809地號土地、810地號土地自88年起至95年止之申報地價為每平方公尺1萬1760元（見原審三卷第70頁），88年至89年公告現值每平方公尺為5萬1000元，90年至94年公告現值每平方公尺為5萬元，95年公告現值每平方公尺為5萬4000元。
（七）關於原審及本院97年度重上字第108號判決所論述「兩造是否當事人適格」「被上訴人是否為系爭土地、Ｂ部分土地之所有權人」「系爭建物、Ｂ建物是否為上訴人所有」等爭點，協議簡化，即兩造對於上開判決認定：本件訴訟之當事人適格；被上訴人為系爭土地、Ｂ部分土地之所有權人；系爭建物、Ｂ建物為上訴人所有等項，已不再爭執。
（八）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第195頁背面）之809地號土地、810地號土地登記謄本、板橋地院97年12月5日板院輔97值明字第107036號執行命令、809地號土地、810地號土地人工抄錄謄本、異動索引、93 年北中第登字第300990號登記申請書、新北市中和市公所93年1月9日北縣中民字第0930000399號函附相關資料、被上訴人92年7月1日之財產清冊、新北市中和地政事務所96年11月1日北縣中地價字第0960014989號函（均影本）附卷可稽（分別見原審94年度板調字第14號卷【下稱板調卷】第27頁至第28頁、原審一卷第116頁至第191頁、第138頁、第273頁至第278頁、原審三卷第70頁），自堪信為真實。
五、經本院於100年5月16日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第194頁背面至第195頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）上訴人就Ａ建物占有Ａ部分土地有無正當權源？
１、被上訴人曾否同意上訴人使用Ａ部分土地？
２、此部分由上訴人負有權占有之舉證責任，是否顯失公平？
３、被上訴人對上訴人請求拆除Ａ建物返還Ａ部分土地，有無違反誠實信用原則？
（二）上訴人就Ｂ建物占有Ｂ部分土地有無正當權源？
１、上訴人提出游張末為申請人、游文啟為連帶申請人之「祭事公業現代表人證明申請書」（下稱系爭申請書），得否證明游文啟係被上訴人當時之代表人？游文啟是否為被上訴人當時之代表人，應由何者負舉證之責？
２、被上訴人曾否同意上訴人使用Ｂ部分土地？
３、此部分由上訴人負有權占有之舉證責任，是否顯失公平？
４、被上訴人對上訴人請求拆除Ｂ建物返還Ｂ部分土地，有無違反誠實信用原則？
（三）上訴人就Ｃ建物占有Ｃ部分土地、Ｄ建物占有Ｄ部分土地、Ａ58建物占有Ａ58部分土地有無正當權源？
１、被上訴人曾否同意上訴人使用Ｃ部分土地、Ｄ部分土地、Ａ58部分土地？
２、此部分由上訴人負有權占有之舉證責任，是否顯失公平？
３、被上訴人對上訴人請求拆除Ｃ建物返還Ｃ部分土地、拆除Ｄ建物返還Ｄ部分土地、拆除Ａ58建物返還Ａ58部分土地，有無違反誠實信用原則？
（四）被上訴人得否請求上訴人返還系爭土地？
（五）被上訴人得否請求上訴人返還相當於租金之不當得利？數額若干？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人就Ａ建物占有Ａ部分土地，應無正當權源。
１、上訴人未舉證證明被上訴人曾同意其使用Ａ部分土地。①上訴人辯稱：祭祀公業本於臺灣民間習俗，基於照顧派下
員之目的，使派下員有安身立命之所，常有允許派下員於公業之土地上興建房屋、居住其中之習慣。伊先祖及伊居住於系爭土地已有一、二百年之歷史，然被上訴人從未行使權利，請求伊先祖或伊拆屋還地，足證被上訴人係本於臺灣民間習俗，同意或容任伊先祖或伊於系爭土地上興建房屋。否則，被上訴人於70年間製作之財產清冊為何未將809地號土地、810地號土地列入？為何自36年起至92年間從未變更809地號土地、810地號土地之管理人姓名？又因被上訴人已同意或容任伊先祖或伊使用系爭土地，而將系爭土地之田賦交由實際使用土地之人即伊先祖負責繳納。基此足證，被上訴人同意或容任伊先祖或伊使用Ａ部分土地，故伊係有權占有Ａ部分土地云云。
②第按，臺灣民事習慣調查報告固記載：「公業財產中不以
收益為目的，而專供以使用為目的者，應任諸派下共同使用，例如：公廳、前庭、稻埕、障圍、鼓井及放牧地、山場等是。此財產，多不另設使用區劃，而任由派下共同使用。惟其房屋，得劃定區域，分別使用，並依設定字明定之。使用權之行使，並無限制，且不因其房份之多寡而有所差異。但得禁止在公廳堆積污穢雜物，或在前庭飼放豚牛。又使用權，不得讓與他人，由此可見祭祀公業，關於使用權，亦有身分法之限制。」（見原審二卷第71頁，下稱系爭調查報告）。
③然查，系爭調查報告係指公業財產專供以使用為目的部分
之使用權，始任諸派下共同使用。至非專供以使用為目的者，應不在其列，乃其一。又既曰任由派下共同使用，則派下不能為排他之單獨使用。此觀諸系爭調查報告列舉公廳、前庭、稻埕、障圍、鼓井及放牧地、山場等，係就公業所有之財產如何使用為說明即悉，乃其二。至系爭調查報告所謂「惟其房屋，得劃定區域，分別使用」，當指公業所有之房屋，得劃定區域，分別使用，而非公業所有之土地，得劃定區域，分別使用，以之建築房屋，竟排除他派下之共同使用，乃其三。又就公業所有之房屋為劃定區域分別使用，必須依設定字明定之，乃其四。基此可徵，上訴人抗辯依系爭調查報告，而謂上訴人之先祖因為被上訴人之派下員，即可分區使用Ａ部分土地以建築Ａ建物，已屬誤解。況上訴人未舉證證明被上訴人已明定上訴人之先祖得使用系爭土地之範圍，尤見上訴人此部分抗辯，要不足採。
④再者，上訴人另稱：游盛虎於40年間即與被上訴人全體派
下員約定，按期為被上訴人代繳系爭土地之田賦、戶稅等，以為長期使用系爭土地之代價，游盛虎與被上訴人間就Ａ部分土地成立不定期租賃契約之法律關係，應由上訴人繼受云云，並提出臺北縣政府核發，業戶為游光彩，土地所在為漳和，賦籍冊戶號「425」，43年1期、44年1期、2期之田賦折征代金收據聯3紙為證（見本院97年度重上字第108號卷【下稱本院重上卷】第43頁至第45頁，下合稱系爭田賦收據）。
⑤惟查，系爭田賦收據因逾保存期限，已無法查證是否為臺
北縣政府所核發，亦無法提供賦籍冊戶號「425」之課稅標的等節，有臺北縣政府稅捐稽徵處中和分處函覆本院之99年1月18日北稅中一字第0990001262號函可參（見本院更㈠審卷51頁）。況即令系爭田賦收據為真，惟系爭田賦收據僅為3期，復未記載田賦係何人繳納，尚不能徒以上訴人持有系爭田賦收據，即認係游盛虎長期代被上訴人繳納田賦。且縱認系爭田賦係游盛虎所繳，仍不能證明被上訴人已同意以代繳系爭田賦，作為使用Ａ部分土地或系爭土地之對價，或已容忍游盛虎使用Ａ部分土地。至於上訴人為證明其為系爭土地所有人，而於原審提出游茶、游張末名義之戶稅繳納收據（見原審二卷第16頁至第23頁）、游盛虎名義之田賦折征代金繳納收據聯（見原審二卷第29頁至第30頁），因上訴人已陳明不再主張其為系爭土地所有人（見本院更㈠卷第59頁背面、第151頁背面），本院自無就該等收據之證明力為論述必要，併此指明。
⑥至於，上訴人復稱：游茶曾與部分派下員代表達成協議，
就系爭土地於48年以前尚未支付之租金，一次結清，由派下員代表游阿荖收受（被上訴人共有18房，游阿荖為下厝5房即第7、8、9、10、11房共5房之代表）；又被上訴人派下員朱虎、游枝保、游成（下稱游成等3人）對於游茶使用系爭土地一事有意見，游茶另與其等簽立歸就證書，並給付相當代價後，游成等3人不再反對游茶使用系爭土地云云，固提出游阿荖出具之租金收據（影本見本院重上卷第54頁，下稱系爭收據）及游成等3人出具之讓渡收據、歸就證書各1紙為證（分見本院重上卷第55頁至第58 頁，下分別稱系爭讓渡收據、系爭歸就書，與系爭收據合稱系爭文件）。
⑦但查，系爭收據果為48年之系爭土地租金，焉於48年迄今
別無其他租賃之證明文件，已屬可疑。再審諸系爭讓渡收據、系爭歸就書僅記載游成等3人同意將其就系爭土地應得之份額（應得權利）全部歸就（讓渡）予台端，然非但未載明台端究為何人，且無立據日期，收據亦未記載向台端收到之金額為何等情以觀，實難依系爭讓渡收據、系爭歸就書證明游成等3人確已同意將其就系爭土地之份額讓渡予游茶。更甚者，縱認游成等3人已同意讓渡，對於被上訴人亦無拘束力，且系爭文件均未經被上訴人或其管理人同意，對被上訴人亦不生效力。準此，上訴人以系爭文件資為被上訴人曾同意其使用Ａ部分土地之證據，尚非可取。
⑧復查，游博明於原審96年3月6日至現場勘驗時陳稱：Ａ建
物是伊所有，沒有建物登記，現由游博施一家人居住使用，無他人設籍在此，房屋有一、二百年，是祖先留下來，伊有修繕過，但房屋原來牆壁範圍沒有改過，只是有一些毀損範圍修繕過等語（見原審二卷第104頁）；游博施則稱：Ａ建物是公同共有是繼承下來，沒有別人寄戶在此，房屋面積沒有改變，只有修繕；Ａ建物大門左邊的牆壁留有原來大門、窗戶，牆面下半段是石基，上半部是土角，原來大門前的空地是曬穀場，約40、50年前才改由現在大門進出等詞（見原審二卷第104頁、第105頁）。而原審於96年11月13日至現場勘驗結果為：Ａ建物為磚造，屋頂為鐵皮，鐵皮下有紅瓦等情；游博施在場陳稱：Ａ建物是伊與家人在使用，紅瓦屋頂是原有的，因為漏水，伊在紅瓦上蓋鐵皮，Ａ建物本來是土造，伊祖父在土造牆壁兩側再砌磚牆，防止土牆倒塌，只有Ａ建物後方的廚房是伊自己拆掉後保留原地重建，與Ａ建物是相通的等語，有當日勘驗筆錄附卷可稽（見原審三卷第74頁）。據此可見，Ａ建物雖為上訴人先祖興建之土造房屋（下稱原Ａ建物），然原Ａ建物嗣後之修建，應為上訴人共同所為。上訴人嗣雖曾翻異其詞，辯稱：Ａ建物之磚造牆壁為其等祖父所建云云，應非可採。
⑨另按，本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂
蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物；本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。建築法第4條、第8條分別定有明文。由是可見，建築物須有上開主要結構，並具備基本功能，始得謂為建築物。又上開建築法規定雖係於60年12月23日始修正公布，惟就原Ａ建物之功能認定，仍得為適用基礎。
⑩再查，上訴人雖辯稱：Ａ建物係由其等先祖所建築，已有
一、二百年歷史，其等僅係修繕云云。然依上⑧所述，原Ａ建物之紅瓦屋頂因漏水，由上訴人於其另搭蓋鐵皮屋頂；牆壁由外觀看為磚造，依上訴人所陳原為土造牆壁，後於土造牆壁兩側再砌磚牆，以防止土牆倒塌，至Ａ建物後方之廚房，則由上訴人全部拆除重建。職是之故，Ａ建物雖仍保留原Ａ建物之紅瓦屋頂及土造牆壁，然原Ａ建物之紅瓦屋頂、土造牆壁等房屋主要構造，均喪失原有功能，不足承重及遮風避雨，而由新建之鐵皮屋頂、紅磚圍牆取代其功能。基此，原Ａ建物已喪失獨立使用之經濟價值，而滅失不存在，與上訴人現占有使用之Ａ建物顯非同一。要之，上訴人現占有使用之Ａ建物，應為上訴人所有，非因繼承而與其他繼承人所公同共有。佐以上訴人對於Ａ建物為其所有等節，亦不再爭執（見上四之（二）、（七）所述）。職是，Ａ建物應為上訴人所有，而與原Ａ建物有別，堪以確定。
⑪至於，審諸上訴人提出石柱基地現場照片、古井照片、祠
堂照片及戶籍謄本（見本院重上卷第182頁至第192頁），其中照片所攝之基地石柱雖年代久遠，惟無法證明建造之年代；況基地石柱僅占牆面之一部分，非牆面之全部，其上之磚石明顯與石基區分出新舊差異，縱石基為百年前所立，扣除新增加之磚石後，亦無法構成足避風雨之獨立建物；且古井、祠堂照片及戶籍謄本，僅能證明上訴人之先祖曾在系爭土地生活，無法證明原Ａ建物仍有獨立使用之經濟價值等節以察，益證原Ａ建物已喪失功能，與現存之Ａ建物應非同一，至為明灼。
⑫綜此，Ａ建物內存留之紅瓦屋頂、土造牆壁（即部分原Ａ
建物之構造），縱係上訴人之先祖經被上訴人同意，而占有Ａ部分土地，惟於原Ａ建物既已喪失功能，當認被上訴人同意其使用之關係業已消滅。因此，上訴人以Ａ建物占有Ａ部分土地時，仍須經被上訴人同意，始得再以Ａ建物占有Ａ部分土地，惟上訴人既未舉證證明被上訴人曾同意其以Ａ建物使用Ａ部分土地，自不能認其為有權占有，洵堪認定。
２、Ａ部分土地之占有權源由上訴人負舉證責任，無顯失公平。
①上訴人係以：伊先祖於系爭土地最早之土地登記以前，即
占有使用系爭土地，迄今已逾百年，若要求伊舉證證明伊先祖有權占有使用系爭土地，顯失公平。被上訴人否認伊有權占有Ａ部分土地，應由被上訴人就伊先祖及伊長期無權占有，為何未請求拆屋還地負舉證之責云云。
②惟按，原告以無權占有為原因，請求被告返還所有物之訴
，倘被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。易言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，負舉證之責，至屬明確。
③另按，民事訴訟法第277條但書所稱之「但法律別有規定
，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以，受訴法院於決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。
④卷查，上訴人既不爭執809地號土地、810地號土地為被上
訴人所有（見上四之（七）所載），而僅抗辯有權占有Ａ部分土地，揆諸上②之說明意旨，自應由上訴人就其有權占有Ａ部分土地之事實，負舉證責任。至被上訴人係主張該事實不存在，則令其提出否認該事實之證據資料，尚非妥切。況上訴人抗辯乃有權使用Ａ部分土地，並依此同意而建造Ａ建物，自應保留相關證據，以備被上訴人或他人之質疑，始符公平。
⑤甚且，關於上訴人有權占有Ａ部分土地以建造Ａ建物之證
據資料，兩造間尚不存在因其能力、財力不平等、證據偏向一方、蒐證之困難、因果關係證明困難或法律本身之不備等因素情事，難認應依待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序、誠信原則，而改定兩造之舉證責任或減輕上訴人舉證之證明度。況就已登記不動產之所有物返還請求權各要件事實之舉證責任分配，已有確定之準則，即占有土地者，應就其有權占有之要件事實負舉證之責。尤以，就被上訴人而言，令其證明上訴人無權占有，除與上揭說明不符外，亦非公允。蓋時間或年代久遠、因證據滅失或保存不易等因素，兩造條件均相同，難認屬於顯失公平之情形。至上開所述關於顯失公平之因素，於本件亦無適用餘地，要屬明悉。
⑥復查，本件最高法院發回意旨有關舉證責任分配之見解，
係針對系爭申請書所載之游文啟是否為被上訴人之代表人之事實，應由何者負舉證之責為闡示，而與應否由上訴人就無權占有之要件事實負舉證之責無關。惟系爭申請書與上訴人是否有權占有Ａ部分土地無涉，亦為上訴人所無異詞（見本院卷第247頁背面），於此自無論述之必要。從而，Ａ部分土地之占有權源由上訴人負舉證責任，並無顯失公平之處，洵堪確定。至上訴人所辯：應由被上訴人就為何長期未請求伊拆除Ａ建物負舉證之責云云，非屬要件事實，要與本件之舉證責任無涉，附此指明。
３、被上訴人對上訴人請求拆除Ａ建物返還Ａ部分土地，無違誠實信用原則。
①上訴人再以：依系爭文件所示，伊先祖就占用系爭土地之
事實，曾與部分派下成員達成協議並給付款項，其等同意或承認伊先祖使用系爭土地之既成事實，伊先祖及伊因此信賴被上訴人各房派下員不會主張無權占有；況被上訴人長期未向伊主張權利、並將系爭土地田賦交由伊先祖繳納，足認被上訴人默示同意或容任伊先祖及伊使用Ａ部分土地，而使伊先祖信賴其不欲行使權利主張其無權占有，是被上訴人提起本件訴訟，自有違誠信原則云云。
②然按，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法
第148條第2項固有明文。然已登記不動產所有人行使回復請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第107號解釋參照）。因此，不動產所有人本得隨時請求無權占有者返還其所有物，不適用消滅時效之規定，則所有人縱在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則。
③經查，被上訴人就Ａ建物占用Ａ部分土地固歷數十年而未
請求拆屋還地，然無足以引起上訴人正當信任不再行使所有物返還請求權之積極行為，上訴人更非基於該信任而無權占有Ａ部分土地，則被上訴人行使法律賦與之權利，而請求上訴人拆除Ａ建物返還Ａ部分土地，要無違反誠信原則可言。
④況按，權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要
目的，固為民法第148條第1項所明定。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責。
⑤復查，觀諸上訴人所有之Ａ建物占用Ａ部分土地數十年，
未支付對價；被上訴人需按年繳納地價稅，且不能為使用收益；被上訴人基於全體派下權益，收回系爭土地重新規劃、利用等節以察，顯見被上訴人之請求，非以損害上訴人為主要目的。以故，上訴人抗辯：被上訴人行使Ａ部分土地之返還請求權有違誠實信用及權利濫用原則云云，實非可採，至為明確。
⑥據此，上訴人就Ａ建物占有Ａ部分土地，並無正當權源，
且被上訴人對上訴人請求拆除Ａ建物返還Ａ部分土地，無違誠實信用原則，應堪認定。至有關上訴人辯以：依民法物權編施行法第1條規定：民法物權施行編前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定云云。惟按，民法物權編施行法第2條規定：「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。」基此而論，僅民法物權編施行前成立而非民法物權編所規範之物權，方有民法物權編施行法第1條規定之適用。例如，過去存在之大佃，性質上界於抵押權與典權間，雖非物權編規範之物權，惟若其存在於民法物權施行編前，仍得依據當時習慣成立之。然上訴人抗辯系爭土地之使用權，性質上既非物權，自無民法物權編施行法第1條適用之餘地。職是，被上訴人就系爭土地所有權之行使，仍應依民法物權編施行後即適用民法物權編有關規定，併此說明。
（二）上訴人就Ｂ建物占有Ｂ部分土地有正當權源。
１、被上訴人否認游文啟為系爭申請書作成時被上訴人之代表人，應由被上訴人負舉證之責。被上訴人既未舉證證明，則系爭申請書即得證明游文啟係被上訴人當時之代表人。①被上訴人係主張：系爭申請書之形式真正無從確認，縱系
爭申請書確經中和鄉公所用印，惟伊之代表人選任，乃伊之派下員大會而非主管機關，中和鄉公所充其量僅為備查機關，伊當時未召開派下員大會，更未選任游文啟為代表人，不得由中和鄉公所代伊決定代表人選；況系爭申請書仍屬私文書性質，不因蓋有中和鄉公所印文而發生事實推定之效力；且伊於66年期間管理人仍登記為游道、游長生，若於48年業變更管理人為游文啟，為何土地登記謄本未予變更；又上訴人提出之系爭收據，載明48年被上訴人之代表人係游阿荖，顯與系爭申請書矛盾；況游文啟是否曾為伊之代表人，應審酌兩造提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，非認定舉證責任應倒置而由伊由承擔云云。
②但按，關於祭祀公業之管理，在48年時無法令以資遵循，
故行政業務多依舊有慣例辦理，如關於辦理祭祀公業之登記與變更登記，係由臺北市、高雄市民政局及臺灣省政府所轄各縣市政府辦理，各縣市政府更委由鄉（鎮、市）公所辦理（見本院重上卷第94頁）。又臺灣省政府47年民一字第100279號令謂：祭祀公業管理人，經其派下選出，報請主管機關核准後，應即認為有效；而臺灣省政府43府民一字第9993號令則謂：祭祀公業派下證明應由祭祀公業所在地鄉鎮市區公所發給（均見本院重上卷第97頁）。基此以觀，依上開函令可知，在40年間關於祭祀公業派下員及管理人或代表人之認證及管理機關，為祭祀公業所在之地方鄉鎮市公所，應可確定。是以，被上訴人之管理機關，為當時之中和鄉公所，堪以認定。
③次查，系爭申請書載明：祭事公業現代表人証明申請書祭
事公業游光彩所有座○○○鄉○○段枋寮小段60番地因前管理人游長生、游柳、游道等三名全部死亡，而推定游文啟為本祭事公業代表人，向貴公所申請有案。茲因申請營造執照，敬請鈞長察核准予撥給證明為禱（原請証明字號係46127北中昌秘字第11646號）。謹呈中和鄉公所，申請人游張○住○鄉○○路○○號；連帶申請人游文啟，中華民國四十八年七月二十日48.7.24中昌秘字第4263號；據聲請事項經查屬實，此證蕭昌銅，中華民國四十八年七月二十四日」等語（見本院重上卷第42頁）。而中和鄉公所為被上訴人當時之管理機關，系爭申請書上之「中和鄉公所」關防，與臺北縣中和市公所99年4月28日北縣中民字第0990015463號函（見本院更㈠卷第106頁）所附之2紙公告（業經取回，見本院更㈠卷第177頁），其上所蓋用之「中和鄉公所」關防比對印文應屬相符（詳見下⑦所述），故系爭申請書上蓋用之關防為真正，堪予確定。是以，系爭申請書後段記載「據聲請事項經查屬實此證」等文字部分，為公文書無疑。佐諸中和鄉公所既為被上訴人之管理機關，衡情必於查證游文啟確為中和鄉公所登記在案之被上訴人管理人，始在系爭申請書上記載「據聲請事項經查屬實」等節，應可認定。
④謹按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，相關資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之管理人乃至其產生方式及管理方法究何未明，舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。
⑤復查，觀諸被上訴人提出之90年度派下全員大會記錄之主
席致詞載及「本公業因前管理人游文助疏於公業之事，未將公業任何文件及產權證件移交本人或本屆委員會，故因此造成本屆管理委員會一切從頭開始做起」等語（見原審一卷第293頁）以考，足徵被上訴人設立年代久遠，相關資料未完整保存，倘依民事訴訟法第277條本文之舉證責任分配原則，將可能產生不公平之結果，而應斟酌民事訴訟法第277條但書規定，予以調整修正。蓋被上訴人管理人之產生、選任，相關文件資料應由被上訴人保存為常情。申言之，被上訴人就其歷屆管理人之選任、交接之證據留存，顯較上訴人為容易，尤不能以時代久遠未能提出，而責由上訴人舉證（參上（一）之２③、⑤所述）。況上訴人業提出系爭申請書之記載為據，被上訴人不能空言否認其記載為真，而規避其應負之舉證責任，至屬明灼。
⑥況查，系爭申請書前經本院分別函請臺北縣中和市公所、
總統府祕書長、內政部確認系爭申請書上關防之真偽，經各單位函覆該關防已無保留，無法確認真偽，分別有臺北縣中和市公所99年1月20日北縣中民字第0980076859號函、總統府99年2月11日華總二榮字第09900036250號函、內政部99年3月12日內授中民字第0990031460號函附卷可參（分見本院更㈠卷第49頁、第81頁、第85頁）。再經本院函請臺北縣中和市公所檢送48年間蓋有「台北縣中和鄉公所」大、小關防之檔案文書後，併將該公所檢送之67年11月29日中民字第43992號及65年12月23日中建字第38738號公告，函請內政部警政署刑事警察局鑑定系爭申請書之關防是否真正或與前開二公告上關防近似程度，經該局於99年7月21日以刑鑑字第0990086005號覆稱無法鑑定，並有該函附卷可憑（見本院更㈠卷第133頁）。職此，被上訴人雖否認系爭申請書之真正，然本院已盡調查能事，仍不能確認系爭申請書確非真正。
⑦且按，文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正
。公文書之真偽有可疑者，法院得請作成名義之機關或公務員陳述其真偽，民事訴訟法第355條第1項及第2項分別定有明文。審諸系爭申請書有關「48.7.24中昌秘字第4263號；據聲請事項經查屬實，此證蕭昌銅，中華民國四十八年七月二十四日」等記載；系爭申請書蓋有臺北縣中和鄉公所關防等情形觀之，應得認作公文書，依上開規定，應推定系爭申請書此部分記載為真正。又雖經本院函請臺北縣中和市公所、總統府及內政部辨識或檢送關防以供鑑定，並函請內政部警政署刑事警察局鑑定系爭申請書之關防是否真正、或與上揭二公告上關防近似程度，依該機關函覆，已無法檢送系爭申請書之關防，亦無法辨識、鑑定，已如上⑥所載。惟本院更㈠審認定以肉眼比對臺北縣中和市公所檢送之二份公告，與系爭申請書上所印之關防，無法辨別有何不同（見本院更㈠審判決第8頁所載）。是故，依現有證據，並無反證足以證明系爭申請書非真正，依上開規定，應認系爭申請書此部分之記載為形式真正，即為臺北縣中和鄉公所記載。
⑧職是，被上訴人於48年間原管理人游長生、游柳、游道死
亡後，觀諸系爭申請書文義；被上訴人未舉證證明斯時游文啟非其管理人等節以考，堪認被上訴人斯時之管理人應為游文啟。至上訴人提出之系爭收據載明之代表人為游阿荖，亦未能推翻游文啟為被上訴人之管理人認定。蓋系爭收據之形式真正亦為被上訴人所否認，本院亦未據之而為有利於上訴人之認定（見上（一）之１⑦所載），此其一。況游阿荖、游文啟之關係為何？同為被上訴人之管理人？或其中一人為管理人？或二人皆非管理人，均有可能，顯不能以系爭收據而認系爭申請書之記載不實，此其二。且系爭申請書載有中和鄉公所確認文字，可信度高於系爭收據，尤不能以系爭收據而否定系爭申請書，此其三。
⑨末查，809地號土地、810地號土地未變更管理人為游文啟
，可能原因甚夥，其中又以被上訴人之管理人未盡職責之可能性較大，是顯不足809地號土地、810地號土地之登記狀況，而推論游文啟非被上訴人之管理人，要屬明灼。從而，被上訴人否認游文啟為系爭申請書作成時被上訴人之代表人，應由被上訴人負舉證之責。被上訴人既未舉證證明游文啟非斯時被上訴人之代表人，則綜合上③、⑤、⑥、⑦、⑧所述，足見系爭申請書即得證明游文啟係被上訴人當時之代表人，洵堪認定。
２、被上訴人應曾同意上訴人使用Ｂ部分土地。①被上訴人係主張：系爭申請書未能證明被上訴人確有同意
上訴人使用Ｂ部分土地，且中和鄉公所非申請營造執照之有權機關，無權對於是否確有使用權存否出具證明或認可。至於上訴人提出更上證四號建築設計圖，伊否認其真正，姑不論其真假，充其量僅得證明曾就此建築圖將送臺北縣政府，不足以證明當初送件文件包含土地權利證明文件云云。
②經按，私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同建築
計劃、工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核定之；建築聲請書應載明左列事項：起造人之土地權利並附有具證明文件。60年12月23日修正前之建築法第10條、第11條第3款分別定有明文（係33年9月21日修正，見本院更㈠卷第116頁）。是故，上訴人抗辯：游張末於興建Ｂ建物前，因坐落基地即Ｂ部分土地為被上訴人所有，而依斯時建築法第11條第3款規定，申請建築申請之應備文件包含土地權利證明文件，需由被上訴人出具土地使用同意書，始於取得被上訴人之管理人游文啟同意興建Ｂ建物後，並由游張末及游文啟向中和鄉公所申請核發證明文件等節（見本院卷第202頁背面至第203頁），應合於常情，堪予採信。
③再查，細繹系爭申請書記載「祭事公業游光彩……前管理
人游長生、游柳、游道等三名全部死亡，而推定游文啟為本祭事公業代表人向貴公所申請有案」；「茲因申請營造執照，敬請鈞長察核准予撥給證明」等情以觀，可見系爭申請書所述事項為「游文啟為祭祀公業之管理人」及○○○鄉○○段枋寮小段60地號（即809地號土地）申請營造執照」。又佐以系爭申請書尚載有「原請證明字號係46127北中昌祕字第11646號」等文字，足徵於系爭申請書之前，已有相關事項之申請，亦堪確定。
④復查，中和鄉公所於查證游張末、游文啟曾有向其申請核
發證明，游文啟確為於中和鄉公所登記有案之被上訴人管理人，始核發記載「據聲請事項經查屬實此證」之系爭申請書。由是而論，游張末、游文啟以系爭申請書向中和鄉公所聲請核發證明，以證明游文啟為被上訴人之管理人身分，其目的應在同意游張末使用Ｂ部分土地興建Ｂ建物。蓋若僅向中和鄉公所申請證明游文啟為被上訴人之管理人證明書，焉須由游張末、游文啟共同具名申請？系爭申請書何須敘明因申請營造執照，請准撥給證明？職是，上訴人辯稱：因809地號土地為被上訴人所有，依斯時建築法規，需由被上訴人之管理人出具土地使用同意書，而於系爭申請書敘明為申請營造執造，故被上訴人確已同意游張末於Ｂ部分土地興建Ｂ建物等情（見本院卷第203頁），符合一般經驗、論理法則，堪予採信。
⑤準此，細繹系爭申請書記載意旨；Ｂ建物確已興建數十年
，被上訴人未請求上訴人拆除Ｂ建物；及斟酌兩造全辯論意旨等情以觀，應認游文啟曾代表被上訴人同意上訴人使用Ｂ部分土地興建Ｂ建物，洵堪確定。是以，上訴人有權使用Ｂ部分土地興建Ｂ建物，而非無權占有，當屬明悉。至Ｂ建物雖未辦理所有權第一次登記，惟其可能原因甚多，不能以之推定上訴人係無權占有Ｂ部分土地，併此說明。
３、承上２所述，被上訴人曾同意上訴人使用Ｂ部分土地，上訴人就Ｂ建物占有Ｂ部分土地即有正當權源，則原列「此部分由上訴人負有權占有之舉證責任，是否顯失公平？」「被上訴人對上訴人請求拆除Ｂ建物返還Ｂ部分土地，有無違反誠實信用原則？」之爭點部分，即無贅予論列之必要，附此指明。
（三）上訴人就Ｃ建物占有Ｃ部分土地、Ｄ建物占有Ｄ部分土地、Ａ58建物占有Ａ58部分土地，均無正當權源。
１、上訴人未舉證證明被上訴人曾同意其使用Ｃ部分土地、Ｄ部分土地、Ａ58部分土地。
①上訴人係以：被上訴人曾同意伊先祖興建Ｂ建物，堪見被
上訴人同意或容任上訴人占有使用Ｂ部分土地附近相鄰之Ｃ部分土地云云。
②然查，上訴人於原審履勘時陳稱：Ａ63之停車場（即Ｃ建
物、Ｄ建物）以石棉瓦鐵架搭建，是伊等共有，全部是伊等共同占有使用，Ａ63停車場裡面中間原來有7號及9號房屋，因老舊拆除，只剩1面牆。Ｃ建物、Ｄ建物當停車場，沒有門牌號碼等語（見原審二卷第104頁至第105頁）；原審於96年4月10日再至現場勘驗時，游博明在場陳稱：
Ａ58建物為上訴人所蓋，由上訴人共同出租給朋友經營生茂木材行，出租約三、四年，租金由游博施處理等語；游博施在場陳稱：Ａ58建物1年年租3萬元，已出租2、3年了，口頭約定，出租前是上訴人使用等語；上訴人並同稱：Ｃ建物、Ｄ建物之鐵皮屋是上訴人蓋的，Ａ58建物之鐵皮屋也是上訴人蓋的，共花了200多萬元，約蓋了20年了等詞（見原審二卷第148頁至第149頁）；原審復於96年11月
13 日至現場勘驗結果為：Ｃ建物、Ｄ建物均為鐵架、石棉瓦之屋頂所鋪蓋，四周除Ａ建物、Ｂ建物牆面及附圖壹所示Ｅ部分建物之牆面外，其餘部分之周圍係以鐵架及石棉瓦、塑膠波浪板等搭蓋而成，勘驗當日現況係停放車輛及堆放雜物使用。至Ａ58建物係鐵皮屋，無門牌，屋內堆放木材使用。游博明並在場陳稱：Ｃ建物、Ｄ建物之鐵皮屋是伊母在世時，由伊與游博施兄弟所搭蓋。Ａ58建物之鐵皮屋是與Ｃ建物、Ｄ建物同時搭蓋，與Ｄ建物部分是以木板相隔，是伊與游博施所搭蓋等語（見原審三卷第74頁至第76頁）。
③基此，關於Ｃ建物、Ｄ建物、Ａ58建物之原始起造人，上
訴人已於原審勘驗時自認為其等所搭蓋，雖游博施嗣翻異前詞，辯稱係其母所建，然與游博明所陳不符，且未能舉證證明其上開自認與事實不符，不足採信。因是，堪認Ｃ建物、Ｄ建物、Ａ58建物均上訴人所有（且上訴人於本院不爭執此部分事實，見上四之（二）、（七）所述），至為明灼。然而，上訴人就其建造Ｃ建物、Ｄ建物、Ａ58建物時，業經被上訴人同意部分，並未舉證以實其說，自難憑其空言，即予採信。
④再者，承上（一）之１③、④、⑤、⑥、⑦所示之理由，
足徵上訴人就其以Ｃ建物占有Ｃ部分土地、以Ｄ建物占有Ｄ部分土地、以Ａ58建物占有Ａ58部分土地係屬有權占有，均非可取。是故，上訴人抗辯有權占有Ｃ部分土地、Ｄ部分土地、Ａ58部分土地云云，尚非可採，應堪認定。
２、關於「此部分由上訴人負有權占有之舉證責任，是否顯失公平？」「被上訴人對上訴人請求拆除Ｃ建物返還Ｃ部分土地、拆除Ｄ建物返還Ｄ部分土地、拆除Ａ58建物返還Ａ
58 部分土地，有無違反誠實信用原則？」部分之爭點，茲援用上（一）之２、３理由所述，而應認定此部分由上訴人負有權占有之舉證責任，並未顯失公平；且被上訴人對上訴人請求拆除Ｃ建物返還Ｃ部分土地、拆除Ｄ建物返還Ｄ部分土地、拆除Ａ58建物返還Ａ58部分土地，亦無違反誠實信用原則。是以，上訴人就Ｃ建物占有Ｃ部分土地、Ｄ建物占有Ｄ部分土地、Ａ58建物占有Ａ58部分土地，並無正當權源，堪以認定。
（四）被上訴人得請求上訴人返還系爭土地，但不得請求上訴人返還Ｂ部分土地。
１、上訴人係以：系爭土地、Ｂ部分土地係於民法物權編施行前之明治43年間（西元1910年）登記於被上訴人名下，而系爭建物、Ｂ建物已有一、二百年歷史，故上訴人先祖早於明治43年之數十年前，已於系爭土地上興建系爭建物、Ｂ建物居住其中，故被上訴人之請求權，於明治43年以前已可行使，且時效業已完成，但被上訴人未於民法物權編施行之日起，一年內行使請求權，故其請求權已罹於時效。退步言之，如認民法物權編施行時，臺灣係處於日本統治下，被上訴人無從依民法規定為請求，然被上訴人亦未於34年10月光復後，一年內向上訴人為主張，是以，其請求權已罹於時效云云。
２、惟按，已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第107號解釋甚明。查系爭土地、Ｂ部分土地既屬已登記之不動產，則被上訴人係依修正前民法第767條規定之所有物返還請求權為請求，自無罹於時效可言。
３、再查，如上（一）之１⑧、⑨、⑩、⑪及上（三）之１②、③所認定：系爭建物均為上訴人建造，時間均在40年以後。準此，上訴人謂系爭建物乃其先祖所建，距今已達一、二百年，為民法物權編施行前之占有云云，自非可取。職是，上訴人據此而為論述，要非可採，至為明悉。
４、是故，承上（一）、（三）所載，上訴人就系爭建物占有系爭土地，並無正當權源，則被上訴人自得請求上訴人拆除系爭建物返還系爭土地。惟如上（二）所述，上訴人就Ｂ建物占有Ｂ部分土地有正當權源，故被上訴人請求拆除Ｂ建物返還Ｂ部分土地，則屬無據。
５、又Ａ建物、Ｃ建物、Ｄ建物、Ａ58建物雖因被上訴人以原審判決假執行宣告為執行名義，聲請板橋地院拆除完畢，然債務人依假執行宣告所為之清償或給付，僅具有暫時性，於第二審審理時不得斟酌為清償或給付之事實，否則將發生第二審法院應判決駁回原告之訴，使假執行宣告亦同時失效之矛盾結果。故本院就Ａ建物、Ｃ建物、Ｄ建物、Ａ58建物已拆除之事實，不予斟酌，仍命上訴人應為拆除Ａ建物、Ｃ建物、Ｄ建物、Ａ58建物，併此敘明。
（五）被上訴人得請求上訴人返還占有系爭土地相當於租金之不當得利，逾此部分即請求返還占有Ｂ部分土地相當於租金之不當得利，則屬無據。
１、上訴人係以：縱認伊無權占有系爭土地，然因伊為善意占有人，原可對系爭土地為使用、收益，故被上訴人不得依不當得利規定，請求伊返還所受利益；且系爭建物濟價值不高，系爭土地位於巷弄內，非商業繁榮之地，原審認定之不當得利標準過高云云。
２、第按，無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之不當得利，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。
３、承上（四）所述，上訴人之系爭建物占有系爭土地，均屬無權占有，是揆諸上２之規定及說明意旨，被上訴人主張上訴人應返還占有系爭土地相當於租金之不當得利，應屬有據。至上訴人之Ｂ建物占有Ｂ部分土地，係屬有權占有，業認定如上（二）所示。是則，被上訴人請求上訴人返還占有Ｂ部分土地相當於租金之不當得利，則屬無據。
４、復查，最高法院91年度臺上字第1537號判決，係針對不動產已成立間接占有之情形，除間接占有人（出租人）應負返還不當得利之義務外，直接占有人（承租人）是否負有此義務所表示之見解，與上訴人非向無權占有人承租系爭土地或系爭建物之情形不同，未件無援引該判決見解之餘地，併此敘明。
５、又查，Ａ部分土地、Ｃ部分土地、Ｄ部分土地、Ａ58部分土地面積各為170.2平方公尺、460.09平方公尺、53.5平方公尺、117.05平方公尺，合計為800.84平方公尺，有測量成果圖附卷可憑（分見原審二卷第108頁至第109頁；第160頁至第161頁）。而被上訴人主張上訴人於90年7月24日前已占有系爭土地，為上訴人所無異詞，本院應以之為裁判基礎。
６、再按，又租地建屋之租金，依土地法第105條準用同法第
97 條規定，不得超過土地申報地價年息10％，此一標準，於計算無權占有他人土地時，所獲得相當於租金之不當得利時，亦得參酌之。而809地號土地、810地號土地自88年起至95年止之申報地價為每平方公尺1萬1760元，96年1月之申報地價為每平方公尺1萬2960元，有臺北縣中和地政事務所96年11月1日北縣中地價字第0960014989號函可參（見原審三卷第70頁）。因此，原判決斟酌Ａ建物為磚造建物，係上訴人與家人居住使用，Ｃ建物、Ｄ建物為鐵皮屋，係供上訴人停放車輛、堆放雜物之用，Ａ58建物為鐵皮屋，上訴人係出租他人以收取租金，系爭土地位於臺北縣中和市○○街之巷弄內，非商業繁榮之地等情，有現場照片及勘驗筆錄可證（見原審二卷207頁至214頁），認被上訴人主張以系爭土地申報地價之6％即每平方公尺600元，為計算上訴人無權占有系爭土地所獲得相當於租金之不當得利標準，尚屬適當，應堪採信。上訴人空言辯稱原判決所認定之不當得利金額過高云云，尚非可取。
７、另查，被上訴人係於94年1月10日提起本件訴訟（見板調卷第3頁），起訴狀則於同月18日送達上訴人（見板調卷第20頁至第21頁】，則其請求上訴人自90年7月24日起算不當得利，並未逾5年之時效。是故，被上訴人請求上訴人自90年7月24日起至返還系爭土地之日止，每年給付48萬0504元（計算式：800.84×600＝480504）之不當得利，自屬有據。其中，自90年7月24日起至94年1月18日（起訴狀繕本送達上訴人之日）止共167萬7156元之不當得利部分（計算式：480504×3【90年7月24日起至93年7月23日止】+480504×179/3 65【93年7月24日起至94年1月18日止】＝0000000【元以下四捨五入，以下同】），因於起訴狀繕本送達上訴人前已屆期，是被上訴人併請求此部分金額自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即94年1月19日）起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息，亦無不合。
８、至於，原審命上訴人給付被上訴人超過上開不當得利部分，即認定上訴人無權占有Ｂ部分土地之不當得利19萬8074元（計算式：94.58×600＝56748；56748×3【90年7月24日起至93年7月23日止】+56748×179/ 365【93年7月24日起至94年1月18日止】＝198074，亦即000000000000000＝198074）及其遲延利息部分，及自94年1月19日止至返還Ｂ部分土地之日止，按年給付被上訴人5萬6748元（計算式：94.58×600＝56748，即0000000000000＝56748）部分，則有未洽。
９、末查，上訴人雖分別使用系爭建物之一部，但系爭建物為上訴人所有，故上訴人仍係共同占有使用系爭土地之全部，係基於法律規定之不同原因事實，對於被上訴人各負全部給付之責任，其性質應為不真正連帶債務，併此敘明。
七、綜上所述，被上訴人本於修正前民法第767條前段規定，及不當得利、繼承與不真正連帶之法律關係（見本院卷第178頁），請求㈠上訴人應拆除系爭建物、Ｂ建物而返還系爭土地、Ｂ部分土地予被上訴人；㈡游博明應給付被上訴人187萬5230元，及自94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自94年1月19日起至返還系爭土地、Ｂ部分土地之日止，按年給付被上訴人53萬7252元；游博施應給付被上訴人187萬5230元，及自94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自94年1月19日起至返還系爭土地、Ｂ部分土地之日止，按年給付被上訴人53萬7252元。如其中一上訴人已履行給付，於其給付之範圍內，他上訴人免給付之義務。於㈠上訴人應拆除系爭建物而返還系爭土地予被上訴人；㈡游博明應給付被上訴人167萬7156元，及自94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自94年1月19日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人48萬0504元；游博施應給付被上訴人167萬7156元，及自94年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自94年1月19日起至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人48萬0504元；如其中一上訴人已履行給付，於其給付之範圍內，他上訴人免給付之義務等部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即請求上訴人拆除Ｂ建物返還Ｂ部分土地，及如上六之（五）８所示之金錢請求），為無理由，應予駁回。又被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。末按，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項固有明文。查被上訴人依原審判決為執行名義聲請假執行完畢，經板橋地院強制執行拆除Ｂ建物，並將Ｂ部分土地之占有返還被上訴人，惟上訴人經本院告以得聲明命被上訴人返還及賠償等節（見本院卷第178頁），但未為聲明，故本件仍不得依上開條文為裁判，併此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。