臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈡字第37號上 訴 人 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 羅澤成訴訟代理人 邱雅文律師複代 理人 胡大中律師被上 訴人 康正股份有限公司法定代理人 魏應交訴訟代理人 王慧綾律師
王儷倩律師上列當事人間請求給付受償額事件，上訴人對於中華民國96年9月28日臺灣士林地方法院95年度重訴字第136號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人主張：上訴人對訴外人維力食品工業股份有限公司（
下稱維力公司）原有新臺幣（下同）3億元之有擔保債權及341,821,712 元之無擔保債權，維力公司於民國（下同）85年11月間增加設定如原判決附表一所示抵押權（下稱系爭抵押權）擔保上開全部債權，屬無償行為，為維力公司之部分債權人發現，而主張要依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷之，上訴人乃於86年12月至87年1 月間陸續與各該債權人簽訂協議書（下稱系爭協議書，全體當事人如本件更一審判決之附表二所示），約定系爭抵押權拍賣所得金額扣除執行費用後，提撥6%充作上訴人之手續費，其餘依系爭協議書全體當事人之債權比例分配（下稱系爭協議債權），嗣維力公司於86年10月28日經臺灣彰化地方法院以86年整字第1號裁定准予重整，重整期間，伊先後於94年6月17日、94年9月13日、94年10月19日依序受讓中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）、華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）對維力公司之重整債權，及各該銀行對上訴人之系爭協議債權，又中信第一資產股份有限公司（下稱中信第一公司）受讓第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）對維力公司之重整債權及對上訴人之系爭協議債權，伊再於94年8 月30日自中信第一公司受讓各該債權，訴外人優富資產管理股份有限公司（下稱優富公司）則於94年 9月21日以641,821,712 元對價受讓上訴人全部重整債權及系爭抵押權，上訴人自應履行系爭協議書所定分配義務，爰依系爭協議書，請求上訴人應給付伊65,398,735元，及自起訴狀送達翌日（即95年5 月26日）起至清償日止按年息5%計算之利息，伊併願供擔保，請准宣告假執行等語。原審判命上訴人應給付被上訴人46,106,108元及其利息，並為附條件之准、免假執行宣告，及駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人對於敗訴部分未聲明不服。上訴人對於敗訴部分提起上訴後，被上訴人追加請求權基礎民法第541條第1項，經本院以97年度重上字第358 號判決㈠原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢被上訴人追加之訴駁回。被上訴人就其中38,941,325元本息部分提起第三審上訴，經最高法院以98年度台上字第2018號判決廢棄本院97年度重上字第358 號此部分裁判，第一次發回本院更審。本院以98年度重上更㈠字第
153 號判決駁回上訴人之上訴，及駁回被上訴人追加之訴。被上訴人對於追加之訴部分未聲明不服。上訴人則對於敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院以100年度台上字第478號判決廢棄本院98年度重上更㈠字第153 號此部分裁判，第二次發回本院更審。
上訴人抗辯：被上訴人未受讓中國信託、華僑、遠東、第一等
4家銀行（下合稱中國信託等4家銀行）對伊之系爭協議債權，自不得依系爭協議書行使權利；訴外人葛瑞威資產管理股份有限公司（下稱葛瑞威公司）以利害關係人身分，於94年9 月21日以641,821,712 元代償維力公司對伊之債務，與系爭協議書所定分配義務係於實行系爭抵押權，拍賣抵押物時發生者不同等語。上訴聲明求為：㈠原判決除確定部分外（即被上訴人本於系爭協議書，請求上訴人給付38,941,325元本息部分），不利於上訴人之部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠上訴人對維力公司原有3億元之有擔保債權及341,821,712元之
無擔保債權。維力公司於85年11月間增加設定系爭抵押權擔保上開全部債權，屬無償行為，為維力公司之部分債權人發現，而主張要依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷之，經上訴人於86年12月至87年1 月間陸續與各該債權人簽訂系爭協議書（見被上訴人提出之系爭協議書，原審卷1第11至18頁）。㈡維力公司於86年10月28日經臺灣彰化地方法院以86年整字第 1
號裁定准予重整，嗣該院於95年6 月21日裁定認可重整計劃，此裁定於95年7 月24日確定，該院又於97年6月9日裁定准維力公司重整完成（見上訴人提出之民事裁定書、確定證明書，見原審卷2 第38至41頁，及被上訴人提出之民事裁定書，見重上卷第120至124頁）。
㈢被上訴人於94年6 月17日受讓系爭協議書之當事人中國信託銀
行對維力公司之重整債權59,238,470元（見被上訴人提出之債權讓與證明書，重上卷第312、313頁）。
㈣被上訴人於94年9 月13日以38,027,217元對價，受讓系爭協議
書之當事人華僑銀行對維力公司之重整債權126,757,389 元（見被上訴人提出之債權讓與證明書、債權讓與契約書，重上卷第309至311頁）。
㈤被上訴人於94年10月19日以2,000 萬元對價，受讓系爭協議書
之當事人遠東銀行對維力公司之重整債權62,945,987元（見被上訴人提出之債權讓與證明書、債權讓與契約書，重上卷第303至308頁）。
㈥中信第一公司於94年8 月30日受讓系爭協議書之當事人第一銀
行對維力公司之重整債權67,445,184元後，於同日以20,934,986元對價，轉讓予被上訴人（見被上訴人提出之債權讓與同意書，重上卷第301、302頁）。
得心證之理由：
㈠上訴人於97年6 月19日對於原判決提起上訴後，於97年8月7日
以上訴理由狀抗辯被上訴人未證明其受讓中國信託、華僑、遠東、第一等4家銀行（下合稱中國信託等4家銀行）系爭協議債權之事實，不得依系爭協議書行使權利等語（見重上卷第12、29頁）。被上訴人則主張上訴人於第二審始提出上述新防禦方法，違反民事訴訟法第447條第1項規定，應不准上訴人提出云云。按民事訴訟法第447 條第1項第1款規定，當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但因第一審法院違背法令致未能提出者，不在此限。經查，審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199 條第1、2項定有明文，此為審判長（或獨任法官）之闡明權，同時並為其義務，故審判長未盡此項必要之處置，違背闡明之義務，致當事人於第一審未能提出攻擊或防禦方法，迄第二審始行提出，為有民事訴訟法第44
7 條第1項第1款規定事由，應准該當事人提出。本件被上訴人本於系爭協議書起訴，其主張對上訴人有系爭協議債權乙節，屬於訴訟關係之事實，然依被上訴人在原審提出之系爭協議書，顯示被上訴人非契約當事人之一，而被上訴人在原審不曾主張中國信託、華僑、遠東銀行讓與系爭協議債權予被上訴人，及中信第一公司受讓第一銀行之系爭協議債權後，再讓與被上訴人等事實，由其所提出之其他證據亦無法推斷有此一事實存在，上開訴訟關係之事實顯屬不明，揆之民事訴訟法第199 條第1、2項規定，原審就此事實應向兩造發問或曉諭，令兩造為事實上陳述及聲明證據，以為適當完全之辯論，但原審未盡此項必要之處置，已違背闡明之義務，上訴人因之於第一審未能提出上開防禦方法，迄提起第二審上訴時始行提出，應有民事訴訟法第447 條第1項但書第1款所定事由，爰准予上訴人提出。
㈡按民法第295條第1項本文規定，讓與債權時，該債權之擔保及
其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。此所謂「債權之擔保」，指擔保該讓與債權之權利，如質權、保證、抵押權之類；此所謂「其他從屬之權利」，指從屬於該讓與債權之權利，如優先權、定金債權、利息債權之類。查中國信託、華僑、遠東、第一銀行（下合稱中國信託等4 家銀行）對維力公司之重整債權，其債務人為維力公司，債權發生原因關係為各該銀行與維力公司間之消費借貸契約。而揆之系爭協議書，前言記載「為債務人維力公司將其如附表之不動產於民國85年11月5 日其關係企業正義股份有限公司發生退票事件後，分別增加設定本金最高限額抵押權（如附表）予台企、泛亞商銀，業經各債權人開會協議，達成下各條文共識，並願共同遵守之。」，及第 1條記載「附表之不動產如增設為第一順位抵押權，則由各該抵押權人（台企、泛亞）負責處理，其拍賣金額所分配於各債權金融機構之款項扣除該分配表所列執行費用及各債權機構目前對該不動產已假扣押之執行費，其餘金額先提撥6%手續費分別予台灣企銀、泛亞商銀，另94% 之金額則依全部參與簽訂議書金融機構之債權比例，由台企、泛亞負責予以分配。若所增設之抵押權為次順位，則其拍賣金額所分配於各債權金融機構之款項扣除前順位抵押權人之債權及該分配表所列執行費用及各債權機構對該不動產已假扣押之執行費後仍有剩餘，則增設次順位抵押權之債權人應將所獲分配款依全部參與簽訂議書金融機構之債權比例分配予各債權人。前述假扣押執行費及債權金額依法院重整債權認定之。」（見原審卷1 第11頁），中國信託等4 家銀行因此取得之系爭協議債權，僅債權額係按法院所認定各該銀行對維力公司之重整債權金額之比例計算而得，但系爭協議債權之債務人為上訴人，債權發生原因關係為系爭協議書（性質為和解契約），與重整債權之債務人及發生原因關係迴異，系爭協議債權亦非重整債權之擔保，或為從屬於重整債權之權利，自無適用民法第295條第1項本文規定，認為中國信託、華僑、遠東銀行讓與重整債權予被上訴人時，或第一銀行讓與重整債權予中信第一公司，中信第一公司再讓與該重整債權予被上訴人時，中國信託等4 家銀行對上訴人之系爭協議債權應隨同移轉於被上訴人。
㈢被上訴人主張：系爭協議債權之債權人轉讓重整債權予他人，
因已無系爭協議書第1 條所定之重整債權可據以計算受分配比例，將喪失系爭協議債權，可見系爭協議債權並無獨立經濟價值，應類推適用民法第295條第1項規定，使系爭協議債權隨同移轉予重整債權之繼受人云云。惟查，系爭協議債權之發生原因關係為和解契約，僅該債權額多寡係按各債權人對維力公司之重整債權金額比例計算而得，則債權人將重整債權轉讓予他人，仍得依據其原所有該重整債權金額比例計算其對上訴人得主張之系爭協議債權額，不致發生轉讓重整債權後，系爭協議債權隨之喪失之問題，故被上訴人上開主張為不可採。
㈣被上訴人主張：系爭協議書第4 條約定債權人同意不再另行陳
報其他債權參與分配，第5 條約定債權人不對系爭抵押權提出異議，及不再對系爭抵押權之標的不動產另行作其他保全程序，應解釋債權人讓與重整債權給後手時，系爭協議債權隨同移轉，否則該後手不受上開約定限制，而主張撤銷系爭抵押權，將導致系爭協議債權失所附麗，危及其他債權人權益云云。惟查，揆之系爭協議書第2 條記載「未來如有其他債權人出面對增設抵押權進行興訟，致使該抵押權撤銷時，各債權金融機構願按第一條經確定之重整債權比率負擔該相關訴訟費用，如增設抵押權為第一順位則該費用應逕由台企、泛亞所得分配款項優先扣除..」、第6 條記載「各債權金融機構願共同遵守上述條文，如有違背，願自動放棄對該不動產處分之任何分配權益及抵押權，該分配權益及抵押權則改由其他債權金融機構依債權比例分配之」（見原審卷1 第11、12頁），若系爭協議債權之債權人讓與重整債權予他人，未由該他人承受系爭協議書所定該債權人之權利義務，而該他人主張撤銷系爭抵押權者，系爭協議書之當事人間即改依上開約款定彼此間之權利義務關係，可見系爭協議書當事人間並無使系爭協議債權隨重整債權一併移轉之真意。至於被上訴人陳稱：上訴人於94年7 月29日通知重整債權之受讓人與會討論系爭抵押權之處分及分配問題；上訴人於94年8 月15日召開系爭協議書所言處分涵義及所得價款分配方式之討論會議，通知伊出席，並將伊之債權計入「協議書總債權比例」，其他出席之重整債權人未表示異議，會後上訴人寄會議記錄給伊；葛瑞威公司對上訴人承諾承受系爭協議書中所定上訴人之權義，並於上訴人因受系爭協議債權之債權人或繼受人追償時，同意如數補償上訴人；伊與系爭協議書之其他債權人共同委託律師於94年10月20日發函對上訴人主張系爭協議債權，上訴人於94年11月15日回函要求伊等向葛瑞威公司主張，並未爭執伊有系爭協議債權；伊於95年3月8日發函要求與上訴人商談系爭協議書權利事宜，上訴人於95年3 月28日回覆伊可逕與葛瑞威公司協商解決主張權利云云；伊於95年
4 月12日以存證信函通知上訴人謂伊已取系爭協議債權，上訴人收函後未表爭執等事實，業據提出信函、會議紀錄（原審卷
1 第20至30、110至115頁；重上卷第282至284頁）為證，並有被上訴人提出之承諾書（原審卷1 第66頁）可稽，復為上訴人所不爭執，固堪信為真正，惟上訴人及其他債權人有上述行為，係因被上訴人之主張無礙其他債權人行使本身之權利，上訴人則係認為葛瑞威公司已承諾與系爭協議債權之債權人協商解決並承擔上訴人所負給付義務，故上訴人及其他債權人對於被上訴人自居為系爭協議債權之權利人，均未加查證其真實性所致，尚難據此解為系爭協議書當事人間有使系爭協議債權隨同重整債權移轉之真意。故被上訴人上開主張洵非可採。
㈤被上訴人主張：系爭協議書簽訂當時，金融機構之催收限於法
院拍賣抵押物一途，嗣依89年2 月13日公布實施之金融機構合併法第15條規定，始得出售債權給資產管理公司，故系爭協議書未明訂當事人系爭協議債權是否隨同重整債權移轉，屬契約漏洞，應以「重整債權移轉時，協議書權利一併移轉予重整債權後手」之原則補充該漏洞云云。惟查，系爭協議債權之債權人如讓與重整債權予他人，未一併讓與系爭協議債權，而該他人有違反系爭協議書第4、5條所定前手所負義務之行為者，系爭協議書之當事人間之權利義務關係即改依系爭協議書第2、6條定之，可見系爭協議書並無上述所謂契約漏洞問題，被上訴人上開主張為不可取。
㈥按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條第1項前段定有明文。查中國信託、華僑、遠東銀行讓與重整債權予被上訴人，及第一銀行輾轉讓與重整債權予被上訴人，中國信託等4 家銀行對上訴人之系爭協議債權並不當然隨同移轉於被上訴人，業經本院認定如前所述。又被上訴人主張：伊受讓中國信託等4 家銀行之重整債權，與前手同時約定受讓系爭協議債權，爰依系爭協議書第1 條請求上訴人給付分配款云云，上訴人則否認上開債權讓與事實，依上開規定，被上訴人應就受讓系爭協議債權之利己事實，負舉證責任。
㈦被上訴人主張：上訴人在原審自認伊受讓中國信託等4 家銀行
之重整債權時，與前手約定一併受讓系爭協議債權之事實，伊就此事實無庸舉證云云。按民事訴訟法第279條第1項規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；第280條第1項本文規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。是所謂自認，指當事人一造對於他造所主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實之行為；所謂視同自認，指當事人一造對於他造所主張不利於己之事實，在言詞辯論時消極的不表示意見。查被上訴人雖本於系爭協議書起訴，但其在原審不曾主張其得行使該協議書所定權利之原因關係為：伊受讓中國信託、華僑、遠東銀行之系爭協議債權，及中信第一公司受讓第一銀行之系爭協議債權後，再讓與伊等不利於被上訴人之事實，而該原因關係又非僅限於債權讓與契約一途（蓋法定債權移轉、契約承擔等，均可能發生移轉系爭協議債權之效力），則上訴人在原審95年6 月12日言詞辯論期日陳述「依協議書原告得請求協議書附表標的物之拍賣金額，本件未發生抵押物拍賣，條件未成就。」（見原審卷1第45頁）、於95年6月29日提出之民事更正暨答辯狀陳述「原告取得維力公司其他債權人之債權及系爭協議書約定之權利義務..被告受領自葛瑞威公司之款項非拍賣抵押物而受償，依照系爭協議書之約定，被告無需分配予原告..依葛瑞威公司上開承諾書第3 條，將來拍賣該等抵押物所得款項，仍依協議書分配給其他債權金融機構或其受讓人，故原告之權利並未因被告受有利害關係第三人之清償而生損害..被告受領利害關係人之清償並非不可預料之客觀情形，且葛瑞威公司亦願將抵押物拍賣所得分配予原告，則依原協議書之約定履行契約，並無顯失公平之處」（見原審卷1 第
59、60、63、64頁）、於95年12月4 日提出之民事爭點整理狀陳述「兩造之間除該協議書外，別無其他和解約定」（見原審卷1 第226頁）、於96年1月15日提出之辯論意旨狀陳述「原告為實現其協議書權利之債權大可自行聲請強制執行進行拍賣」（見原審卷2第6、7頁）、於96年4月27日提出之辯論意旨續狀陳述「原告與其他無擔保債權人基於系爭協議書所生之一切之權利，仍得依原協議之意旨獲得分配款項，其實體權利均不受任何影響」（見原審卷2 第68頁），雖對於被上訴人自居為系爭協議債權之債權人乙節，於當時未加以爭執，但無從據此認為被上訴人對於上訴人受讓中國信託等4 家銀行之系爭協議債權之事實，在訴訟中為自認。準此，被上訴人就其受讓系爭協議債權之利己事實，仍應負舉證責任。
㈧被上訴人主張：伊於與中國信託、華僑、遠東銀行及中信第一
公司簽訂之債權讓與契約書中約定伊受讓系爭協議債權云云。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查揆之上開債權讓與證明書、債權讓與契約書、債權讓與同意書（重上卷第301至313頁），均載明讓與標的為對維力公司之重整債權及該重整債權之擔保、從屬權利（包括利息、遲延利息、違約金、墊付費用等債權），所附債權文件為各該讓與人與維力公司間之授信契約書、借據、本票、授權書、法院訴訟文書、執行名義等，各該契約無隻字片語提及系爭協議債權，系爭協議書亦未列為契約附件。而系爭協議債權並非中國信託等4 家銀行對維力公司之重整債權之擔保或從屬權利，無從因重整債權之轉讓而隨同讓與被上訴人，業經本院論述如之㈡點所示。是上述各債權讓與契約之文義業已明示當事人真意僅讓與對維力公司之重整債權，不包括系爭協議債權，被上訴人主張當事人有一併讓與系爭協議債權之真意云云，係曲解契約文義，為不可採。
㈨被上訴人主張：伊於100 年5、6月間發函請求中國信託、遠東
銀行、花旗（臺灣）（與華僑銀行合併後之存續銀行）等銀行、確認是否有於上開債權讓與契約一併讓與系爭協議債權之真意，經遠東銀行以100年6月17日(100)遠銀總法金字第383號函表示「本行前與貴公司於民國94年10月19日簽訂之『債權讓與契約書』，業將『維力食品工業股份有限公司』之債權、擔保物權及其他從屬之權利讓與貴公司，亦即包含貴公司來函所稱『協議書』上一切權利。」、中國信託銀行以100 年7月5日中信銀字第1002222050023號函表示「依民國94年6月17日貴我簽署『債權讓與協議書』之約定，『系爭協議書債權』應屬債權讓與之範圍。」，及花旗銀行以100 年7月12日(100)台消企字第0919號函表示「依貴我雙方於94年9 月13日簽訂之『債權讓與契約書』約定，本行業將因維力公司對本行所負債務而得主張之一切權利全數讓與予貴公司，亦即『系爭協議書』債權應屬債權讓與之範圍。」，足證各該銀行與伊簽訂債權讓與契約，當事人之真意包括轉讓系爭協議債權予伊云云，並提出函文為證（更2 卷第101至119、159至164頁）。經查，以私文書為證據者，依文書之內容，可分為勘驗文書及報告文書二種，前者以記載作成名義人內心之意思或其他陳述為其內容，後者以記載作成名義人報告觀察事實之結果為其內容。上開各銀行所出具之文書，並非各銀行與被上訴人間簽訂前開債權讓與契約當時所作成用以記錄各銀行當時簽約之意思或其他陳述之文書，而係各銀行於事隔約6 年後報告觀察以前事實結果之文書，是應屬報告文書性質。惟法人不能親自經歷見聞，無從陳述自己觀察具體事務之結果，是上開各銀行所出具之報告文書，欠缺實質證據力。況查，被上訴人陳稱其與各銀行間係於前開債權讓與書面契約中約定由其受讓系爭協議債權，並非於書面之外另有口頭約定等語（更2卷第194頁反面），而本院認定被上訴人與各該銀行簽訂之債權讓與契約之文義業已明示當事人之真意僅讓與對維力公司之重整債權，不包括系爭協議債權，各該銀行事後出具文書表示當事人有一併讓與系爭協議債權之真意云云，自係曲解契約文義，無可憑採。故被上訴人主張以各該銀行出具之私文書，證明其與各該銀行有轉讓系爭協議債權之真意云云，應屬無稽。
㈩被上訴人於100年8月26日具狀聲明由證人阮平福（即被上訴人
與遠東銀行簽訂債權讓與契約當時，遠東銀行之承辦人）證明其與遠東銀行合意由其受讓系爭協議債權之事實（見更2 卷第
201 頁）。按民事訴訟法第196條第1項規定，攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之；第2 項前段規定，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。查本院受命法官於100年8月18日準備程序詢問被上訴人就上開待證事實是否提出其他證據？被上訴人陳明「沒有」，受命法官即諭示「本院整卷後如有證據調查再行準備程序，如無證據調查，則準備程序終結。」（見更2卷第194、195 頁）。嗣本院審判長定於100 年9月6日言詞辯論，並於100年8月24日送達言詞辯論通知書予被上訴人，有送達證書可稽（見更2卷第199頁），即寓有通知被上訴人終結準備程序之意思，被上訴人於準備程序終結後，始提出上開證據調查聲請，顯係因被上訴人之重大過失，逾時提出攻擊方法，有礙訴訟之終結，爰依上開規定，不准其提出。況查，被上訴人陳稱其與遠東銀行間係於所簽訂之債權讓與書面契約中約定由其受讓系爭協議債權，並非於書面之外另有口頭約定等語（更2 卷第
194 頁反面），而本院認定被上訴人與遠東銀行簽訂之債權讓與契約之文義業已明示當事人之真意僅讓與對維力公司之重整債權，不包括系爭協議債權，證人阮平福即令證稱遠東銀行有一併讓與系爭協議債權之真意云云，亦係曲解契約文義，無採信餘地，故縱認被上訴人非逾時提出此一證據調查聲請，本院認為該調查之結果既無法證明被上訴人主張事實之真正，顯無必要，爰不予調查。
綜上所述，被上訴人主張其自中國信託等4 家銀行受讓取得系
爭協議債權乙節，為不足採，則被上訴人執此主張本於系爭協議書第1 條，請求上訴人給付38,941,325元及其利息，為無理由，不應准許。被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2 項所示。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。