臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈡字第8號上 訴 人 國防部軍備局法定代理人 劉復龍上 訴 人 國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心法定代理人 劉家雄共 同訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林國明律師被 上訴人 祭祀公業福德爺法定代理人 周遠有訴訟代理人 劉家華律師
張致祥律師許名志律師被 上訴人 鄭敏輝訴訟代理人 林恕律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國94年5月17日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第86號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於100年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人國防部軍備局生產製造中心技術訓練中心（下稱技訓中心）之法定代理人業已由俞志豪變更為劉家雄，有國防部民國100年5月11日國人管理字第1000006182號函在卷可稽，其聲明承受訴訟，核符法律規定，應予准許；又上訴人提起上訴後，在本院前審94年度重上字第318號訴訟程序進行中，於97年1月16日追加備位聲明（見本院該案卷㈢第238頁)，請求確認被上訴人鄭敏輝就坐落台北市○○區○○段四小段190之1地號土地（下稱系爭土地），於92年6月13日設定債權額新台幣（下同）5,000萬元之抵押權不存在及命被上訴人鄭敏輝應將該抵押權設定登記塗銷，業經前審以其追加之訴與原訴之爭點相同，證據資料亦得相互援用，其請求之基礎事實與原訴同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，准許在案，均合先敘明。
二、上訴人主張：㈠前國防部第44兵工廠（下稱44兵工廠）於39年3月13日，以
5,000元之價格向具神明會性質之「公業福德爺」代表人周高土購買坐落台北市○○區○○段四小段190、190之1、190之2、191、191之1、191之2、191之3地號土地（即重測前三張犁段296、296之1號土地），39年4月14日再由陸軍總司令部與「公業福德爺」會員周高土等人，就同上標的簽定絕賣證書，購買前開土地。買賣契約簽訂後，「公業福德爺」已將前開土地交付44兵工廠占有使用，惟未完成所有權移轉登記。嗣上訴人國防部軍備局（下稱軍備局）因業務承接關係而承受前開買賣契約關係，前開土地並由上訴人技訓中心占有使用。詎被上訴人祭祀公業福德爺之法定代理人周遠有竟與訴外人周輝雄偽稱系爭土地為祭祀公業福德爺所有，於76年間向台北市松山區公所申請核發派下員名冊及財產清冊，載明該公業之派下員僅有周遠有及周輝雄二人，旋周輝雄拋棄派下權，由周遠有自任為祭祀公業福德爺管理人，並辦理系爭土地管理人變更登記，再於92年6月13日將系爭土地虛偽設定債權額5,000萬元抵押權予被上訴人鄭敏輝，依民法第87條第1項之規定，該設定行為對真正土地所有人公業福德爺不生效力。
㈡依「公業福德爺」之日清簿所載，39年2月間之爐主有林再
傳、林乙，林新傳、林有土、王通、詹萬、周坡、周高土等共計12人，而爐主係由會員出任，周高土、林再傳等人應係會員之一。周高土代理出售系爭土地時，除簽訂土地買賣契約書外，復交付公業福德爺於明治14年（西元1908年，即民國前3年）10月8日，向日據時代台北地方法院辦理「業主權保存登記申請書」及「登記濟」，其上日期為明治41年10月8日，受付番號:9435，核與土地謄本上登載相符；而周高土本人，並於35年6月22日，以代理人身分依政府當時整理土地歸戶之規定，提出前開憑證，登記系爭土地為「公業福德爺」所有，周高土持有原始權利憑證，進而代理繳驗土地「登記濟」，則周高土縱非公業福德爺之登記管理人，亦屬事實上之管理人，自有權代理「公業福德爺」與第44兵工廠訂立買賣契約。退一步言，縱認周高土及周灶、程金昌等人為無權代理，然稽之前述土地出售之過程及周高土所提之各項憑證，應已構成表見代理，「公業福德爺」之會員或派下員，就系爭土地為軍方使用，且登記事項標示陸軍收購用地，未曾異議達60年之久，依民法第169條之規定，「公業福德爺」之全體會員派下員應負授權人責任，系爭土地之買賣契約自屬有效成立。又周高土係周遶之子，而周遶為神明會性質之「公業福德爺」會員且係管理人之一，周遶更係承繼自「公業福德爺」設定者周定，故周高土應係「公業福德爺」會員而為有權代理之人。
㈢上訴人軍備局基於系爭土地買受人之地位，得依民法第242
條規定，代位「公業福德爺」行使民法第767條所有人物上請求權，上訴人技訓中心得基於占有人之地位，行使民法第962條占有人之物上請求權，以排除被上訴人對系爭土地之妨害，爰求為確認被上訴人「祭祀公業福德爺」與鄭敏輝間之系爭抵押權及抵押債權均不存在，並判命鄭敏輝將系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，於本院前審（94年度重上字第318號）程序進行中之97年1月16日追加備位聲明，追加確認被上訴人鄭敏輝之系爭抵押權不存在，並命被上訴人鄭敏輝應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語，該訴之追加業經本院前審判決准許在案。其聲明求為判決：先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，確認被上訴人祭祀公業福德爺與被上訴人鄭敏輝間，就系爭土地設定債權額5,000萬元之抵押權及抵押債權均不存在。被上訴人鄭敏輝應將前項抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認被上訴人鄭敏輝就系爭土地設定債權額5,000萬元之抵押權不存在，被上訴人鄭敏輝應將前項抵押權設定登記予以塗銷。（上訴人於原審對被上訴人祭祀公業福德爺與原審共同被告黃麗玲間所設定之另筆抵押權所為之請求，經原審判決上訴人敗訴後，雖曾上訴，惟嗣於本院前審撤回此部分起訴已告終結）。就備位請求補充陳述略以：倘若法院認為系爭抵押權之存在應以土地登記為準，則該抵押權係存於「公業福德爺」之土地上，與被上訴人「祭祀公業福德爺」無關，因系爭土地有關管理人周遠有之記載，業已經塗銷，被上訴人鄭敏輝就系爭土地之抵押權仍屬不存在，仍有塗銷抵押權登記之義務，因「公業福德爺」已多年未運作，則係抵押權係被冒名設定，故「公業福德爺」對系爭抵押權不存在並不爭執，上訴人得僅列被上訴人鄭敏輝為被告，而不必列「公業福德爺」為被告，故被上訴人鄭敏輝就系爭土地之抵押權仍屬不存在，上訴人軍備局仍得基於民法第242條、第767條規定，上訴人技訓中心得依民法第962條規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並命被上訴人鄭敏輝塗銷系爭抵押權登記等語。
四、被上訴人祭祀公業福德爺則以：㈠日治時期僅祭祀公業得成為土地之登記主體，其他社會組織
包括神明會均不得成為土地之登記主體，系爭土地在日治時期之登記名義人為「公業福德爺」，可認定系爭土地係其所有。國民政府於35年間接收台灣後，即將系爭土地之所有人名義更正為「祭祀公業福德爺」。台北市政府雖於45年間逕行將系爭土地之所有人名義再次變更為「公業福德爺」，仍無礙於系爭土地為被上訴人「祭祀公業福德爺」所有。依債之相對性原則，訴外人周高土與44兵工廠間就系爭土地所成立之買賣契約，對伊不發生效力。況「公業福德爺」係祭祀公業，神明會不具現代民法權利主體之身分，不可能為系爭土地之登記名義人，亦不可能授權他人為其代理人。又周高土既未持有系爭土地所有權狀，則依土地法規定，顯無從辦理土地所有權變更登記，並無表見代理情形。
㈡且縱認系爭土地得登記為神明會性質之「公業福德爺」所有
，但依日據時期民法，系爭土地仍屬於「公業福德爺」之全體會員公同共有，而系爭土地之買賣文件所載周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連等人，均與「公業福德爺」連名帳所載成員無關，且周高土並非「公業福德爺」之管理人，亦未經「公業福德爺」之全體會員授權出售系爭土地，上訴人亦不得依據買賣契約關係，請求「公業福德爺」辦理系爭土地所有權移轉登記等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決駁回上訴及追加之訴。
五、被上訴人鄭敏輝則以：㈠按依登記謄本之原記載，系爭土地係「公業福德爺」所有，
管理者為「周遠有」，且派下員僅周遠有一員，伊於92年抵押權設定時，並不知上訴人已向周遠有提起請求確認土地所有權不存在之訴訟，系爭抵押權設定時，周遠有為系爭土地之合法管理人及唯一派下員，則周遠有對系爭土地自有管理處分權而不須經他人同意，伊善意信賴土地登記謄本之記載，由周遠有將其擔任管理人之「公業福德爺」之系爭土地提供予伊設定債權額5,000萬元之抵押權，並完成設定登記，依法受到保護，不因嗣後法院判決認定系爭土地究屬性質上為「祭祀公業福德爺」或屬「神明會性質」之「公業福德爺」所有，而受任何影響。
㈡次按系爭土地目前登記之所有權人「公業福德爺」之管理人
「周永崇」，係周遠有之直系曾祖，系爭土地之原始所有權狀，係由周遠有之直系尊親屬持有，後並由周遠有承繼持有，周遠有於85年間辦理系爭土地之所有權登記後，始將系爭土地之原始所有權狀交回地政事務所，換發管理人為周遠有之新所有權狀，周高土於39年間出賣系爭土地時，根本未持有系爭土地之所有權狀，且未徵得設立人周永崇之後繼會員之同意，其出賣「公業福德爺」財產，要屬無權代理，對於「公業福德爺」不生效力。另被上訴人祭祀公業福德爺於取得系爭土地之所有權狀後，即向地政單位申請塗銷陸軍購用地之註記，並訴願成功，故上訴人主張周高土為有權代理人，得代理公業福德爺出售系爭土地，系爭買賣約合法成立，公業福德爺之會員或派下員，對系爭土地為軍方使用且登記事項標示陸軍收購用地，未曾異議，迄今已長達60餘年之久云云，顯非可採。
㈢上訴人技訓中心占有系爭土地，非不能與系爭抵押權相容，
其法律地位無不安之狀態，並無確認利益；周高土於35年間向地政機關提出之台灣省土地關係人繳驗憑證申請書載明系爭土地為祭祀公業福德爺所有；周高土非祭祀公業福德爺管理人，未獲全體派下員授權，無權處分系爭土地，系爭買賣契約對祭祀公業福德爺不生效力，上訴人技訓中心無權占有系爭土地，自難認有確認利益。又系爭土地業經地政機關於95年2月10日回復登記為「公業福德爺」所有，其管理人為周永崇，被上訴人之先位請求顯無確認利益，另被上訴人未證明周高土有權代理「公業福德爺」出售土地及「公業福德爺」怠於行使權利，且伊確曾於85年間貸與周遠有5,000萬元，系爭抵押權之設定為真正，並非通謀虛偽，且伊善意信賴土地登記，所設定之系爭抵押權，應受保護等語，資為抗辯。其答辯聲明求為判決駁回上訴及追加之訴。
六、以下為兩造不爭執之事項，應信為真實：㈠系爭土地於日治明治41年10月8日經行政調查為「業主公業
福德爺」所有，管理人為周永崇。35年6月22日辦理土地總登記時，登記所有權人為「祭祀公業福德爺」，管理人為周永崇，並於45年1月12日將名稱更正為「公業福德爺」。39年3月13日周高土以「福德爺土地權代理人」名義，與44兵工廠，就系爭土地成立買賣契約，價金5,000元，另周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連等人，於39年4月14日與陸軍總司令部，就系爭土地簽署絕賣證書，載明價金為5,000元。嗣因第44兵工廠裁編，由上訴人軍備局承受其業務，系爭土地現由上訴人技訓中心占有使用。
㈡被上訴人「祭祀公業福德爺」之法定代理人周遠有於76年間
向台北市松山區公所申報系爭土地為「祭祀公業福德爺」所有，經該所依祭祀公業土地清理要點規定代為公告且無人異議後，即以78年7月4日北市松民字第13914號函發給派下員名冊及財產清冊。嗣由改隸後台北市信義區公所依周遠有申請，就「祭祀公業福德爺」派下員變更為周遠有一人、「祭祀公業福德爺」管理人變更為周遠有等事項予以備查，周遠有並據以向地政機關申請將系爭土地之管理人名義變更為周遠有。
㈢上訴人軍備局另向台灣台北地方法院對「周遠有即祭祀公業
福德爺管理人」提起請求確認土地所有權不存在之訴（台灣台北地方法院91年度重訴字第2720號），經法院判決確認「祭祀公業福德爺」之派下員全體就系爭土地之所有權不存在確定，台北市政府乃於94年12月7日撤銷上開台北市松山區公所78年7月4日函文所核發之派下員名冊及財產清冊，地政機關並於95年2月10日將系爭土地之管理人名義回復登記為周永崇。
㈣周遠有於上開回復登記前之92年6月13日，提供系爭土地為擔保，設定債權額5,000萬元之抵押權予被上訴人鄭敏輝。
㈤系爭土地現為上訴人技訓中心占有使用中。
七、茲說明兩造間之爭點及本院之判斷如下：㈠上訴人軍備局主張44兵工廠於39年3月13日及陸軍總司令部
於39年4月14日分別向「公業福德爺」買受系爭土地，並受買賣標的之交付，為民法第242條所稱之「債權人」，是否有理？上訴人軍備局主張其因業務承受關係，而承繼該債權人地位，是否有理？⑴按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權得以自己名
義，行使其權利，民法第242條定有明文。此規定乃係容許債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權可言。
⑵經查：按「公業福德爺」與「祭祀公業福德爺」並非同一團
體或組織，而日治時代之神明會為宗教團體，凡民眾組織之團體而以崇奉神明為目的者，均得謂為神明會。神明會又有財團性質之神明會及社團性質之神明會二種，財團性質之神明會，以會產為會之重心，會員數多而且不確定，會員對於會產並無直接之權利義務。而社團性質之神明會，除具有社團法人性質者外，一般情形，具有濃厚的私益色彩，乃屬公同共有之性質，關於神明會不動產之登記程序，準用有關祭祀公業登記之規定，即關於管理人之登記亦復相同（參照法務部編纂，台灣民事習慣調查報告，第640頁、第672-673頁、第698頁、第701頁，93年版）。「公業福德爺」管理人周永崇於日治時期明治41年10月8日，向台北地方法院申請登記系爭土地所有人為「業主公業福德爺」，並經該院核發「登記濟」，有業主權保存登記申請書及登記濟在卷可參（見台灣台北地方法91年度重訴字第2730號卷第153-156頁），另「公業福德爺」於昭和41年間之名稱為「業主公業福德爺」，其管理人為周永崇，設定者為周永崇、周定、周再居、周庭田、林憨、王雨生、王圳、王富等八人，後管理人變更為周遶、王西河、王富等三人，會員變動部分記載為周氏清味、周遶、周圭、周赤九、林明樹、王西河、王坡、王富等人，其設立目的為祭祀福德爺，亦有祭祀公業調查書、業主公業福德爺設定者連名帳、業主公業福德爺現在管理人連名帳、派下員連名帳與派下系統表影本在卷可稽（見本院94年度重上字第318號卷㈣第113-121頁），而卷附兩造未爭執之「福德爺日清簿」記載自日據時期昭和3年起迄至75年止，各年度爐主人別、會員借還金紀錄、爐主辦菜金收支暨土地租金分配等事宜（另置於於本院94年度重上字第318號卷證物袋)。按在日據時期，關於神明會不動產之登記程序，準用有關祭祀公業登記之規定，即關於管理人之登記亦復相同業如前述，故尚難僅憑上開調查書之名稱載為「祭祀公業調查書」，即認定「公業福德爺」之性質為祭祀公業。何況「公業福德爺」之設立人既有周姓、林姓與王姓人士，復以祭祀福德爺為設立目的，足證其性質並非以祭祀同姓祖先為目的而設立之祭祀公業，而係具有濃厚的私益色彩具社團性質之神明會，其所有之土地應屬全體會員公同共有，故欲處分系爭土地，依修正前民法第828條第2項規定，應得全體公同共有人之同意，始能對「公業福德爺」生效。惟上訴人所提出之39年3月13日之土地買賣契約書，固載周高土為「福德爺土地權代理人」名義，然上訴人並未提出周高土係有權代理之證明，已難認周高土確係「公業福德爺」之代理人，且依上開「福德爺日清簿」之記載，「公業福德爺」於39年間之爐主係林章南，周高土僅會員之一，並非管理人（見本院同上卷第145、146頁），若周高土確有代理權，44兵工廠可依憑39年3月13日之土地買賣契約即可辦理系爭土地之所有權移轉登記，即無於39年4月14日再另與包括周高土在內之會員另簽絕賣證書之必要，足見周高土並非有代理權之人，該39年3月13日之土地買賣契約書對「公業福德爺」自不生效力。至於39年4月14日之絕賣證書，其出賣人載為周高土、周灶、程金昌、程海、周萬、林自然、林永連等人，參以上訴人自認系爭土地係因當時無法備齊「公業福德爺」全體會員之印鑑證明，致不能完成所有權移轉登記，又於買賣當時亦未取得「公業福德爺」全體會員同意出售系爭土地之證明文件（見同上卷第128、165頁)，足見前開絕賣證書所載出賣人，並非「公業福德爺」之全體會員，應無疑問，而上訴人復未提出該等會員業已取得全體會員同意之證明，則該39年4月14日絕賣證書，對「公業福德爺」自亦不生效力。
從而，本件尚難依前開39年3月13日土地買賣契約書及39年4月14日絕賣證書，認定第44兵工廠或陸軍總司令部與「公業福德爺」間，就系爭土地有買賣契約關係存在，則上訴人主張其因承繼業務而取得買賣契約買受人之地位，自無可取。
⑶上訴人軍備局雖主張：周高土若無代理權，則其以代理人身
分和第44兵工廠簽訂買賣契約並提供「業主權保存登記申請書」、「登記濟」、「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」等，亦應構成表見代理，而「公業福德爺」之會員或派下員，就系爭土地為軍方使用，且土地登記謄本標示為陸軍收購用地，未曾異議達60年之久，依民法第169條之規定，公業福德爺之全體會員派下員自應負授權人責任，系爭土地之買賣契約有效成立云云。然按民法第169條表見代理之構成，以由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示，為保護代理交易之安全起見，始要求本人對於第三人負授權人之責任。本件上訴人軍備局並未主張「公業福德爺」有以自己之行為表示以代理權授與周高土之情形，而39年3月13日簽訂買賣契約時，依據土地登記謄本所載，周高土並非「公業福德爺」之管理人，且其所提「業主權保存登記申請書」、「登記濟」上載之管理人亦非周高土，至於「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」上所載，周高土以「公業福德爺」代理人身分所為繳驗憑證之申報，縱屬真實，亦僅於申報部分有權代理而已，難據而認定其為管理人或就其他事務亦有代理權，自不足作為認定周高土有權代理「公業福德爺」出售系爭土地之證明，此外，上訴人復未提出其他足以讓44兵工廠信賴其為有權代理人之佐證，自難認該當表見代理情形。另參以嗣後陸軍總司令部於39年4月14日再與包含周高土在內之部分會員簽訂絕賣證書及上訴人自承系爭土地無法辦理移轉登記係因未取得「公業福德爺」全體會員同意出售系爭土地之證明文件等情，顯見44兵工廠確知悉周高土並非有權代理之人，否則豈有再由陸軍總司令部與會員另簽訂書面契約之理？而上訴人對「公業福德爺」之全體會員，確有知周高土曾以「公業福德爺」代理人身分出售系爭土地而不為異議達60年之久之事實，未舉證以實其說，自難採信。故本件情形尚與民法第169條規定不符，上訴人前開所辯，尚不可採。
⑷綜上，上訴人軍備局主張44兵工廠及陸軍總司令部分別向「
公業福德爺」買受系爭土地，為民法第242條所稱之「債權人」，尚屬無據，則其主張基於因業務承受關係，而承繼該債權人地位，難以採信。
㈡上訴人請求確認被上訴人祭祀公業福德爺、鄭敏輝間就系爭
土地，於92年6月13日設定債權額為5,000萬元之抵押權不存在，是否有理由？上訴人主張被上訴人鄭敏輝應將前開抵押權登記塗銷，是否有理？⑴按44兵工廠或陸軍總司令部就系爭土地與「公業福德爺」間
並無債權債務關係，且上訴人軍備局無從因業務承受關係，而承繼債權人地位，業如前述，則被上訴人間或「公業福德爺」與被上訴人鄭敏輝間就系爭土地所設定之抵押權是否存在，即與上訴人無涉，其依民法第242條、第767條規定，請求確認被上訴人間之抵押權不存在及被上訴人鄭敏輝應塗銷該抵押權設定登記部分，核屬無據。
⑵次按依土地法所為之登記，有絕對之效力，該法第43條定有
明文。此項規定係為保護第三人，而將登記事項賦與對真實之公信力，故縱其登記有錯誤情形，得為更正或變更，且其更正或變更之效力溯及登記時，然如係在第三人信賴前開錯誤登記而取得權利後如為變更或更正者，對第三人所取得之權利自不生影響。經查：原於舊土地登記簿謄本所註記之「陸軍收購用地」，經周遠有以「公業福德爺」管理人身分向台北市政府訴願，復經訴願審議委員會於86年間決定，認其要求將該項註記註銷，於法尚非無據而撤銷原駁回聲請之處分，見原審卷第204-206頁）。系爭抵押權於92年6月13日設定登記時，依土地登記謄本之記載，其所有人為「公業福德爺」，管理人為周遠有，其上並未附記「陸軍收購用地」記載等情，有91年8月5日列印之土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第21頁），足見依當時之土地登記謄本所示，周遠有係有權代理「公業福德爺」之人，是被上訴人鄭敏輝主張信賴登記不知為陸軍收購用地而與之交易，並設定系爭抵押權，應可採信。上訴人軍備局主張土地登記謄本上已載系爭土地係「陸軍收購用地」，故被上訴人鄭敏輝設定系爭抵押權應屬惡意云云，核與前開土地登記謄本所載不符，自難據而採為有利上訴人軍備局認定之依據。此外，上訴人就被上訴人鄭敏輝設定系爭抵押權係屬惡意一節，並未提出其他佐證以實其說，則被上訴人鄭敏輝設定取得系爭抵押權，自應受土地法第43條規定之保護，不因事後周遠有經法院確定判決判定非「公業福德爺」管理人而受影響，要甚明確。故而，上訴人請求確認系爭抵押權不存在，及被上訴人鄭敏輝應將抵押權登記塗銷，於法自嫌無據。
㈢上訴人技訓中心主張其得基於占有人地位，依民法第962條
規定，請求確認系爭抵押權不存在，是否有理由？其請求被上訴人鄭敏輝應將前開抵押權登記塗銷，是否有理由？⑴按占有人其占有被妨害者，得請求除去其妨害，占有有被妨
害之虞者，得請求防止其妨害，固為民法第962條所明定，惟若對占有並無任何妨害或妨害之虞，占有人即無依該法所定請求權存在。系爭土地現為上訴人技訓中心占有使用，為兩造所不爭執，然系爭抵押權之存在，對上訴人技訓中心之占有，並無任何妨害或妨害之虞，上訴人技訓中心主張其得基於占有人地位，依民法第962條規定，請求確認被上訴人間系爭抵押權不存在，並請求被上訴人鄭敏輝應將前開抵押權登記塗銷，尚無理由。
⑵上訴人技訓中心雖主張上訴人鄭敏輝既登記為抵押權人，即
有實行抵押權之虞，故上訴人仍有喪失占有之虞，若不請求確認抵押權不存在，並塗銷抵押權登記，將來第三人取得系爭土地之所有權，上訴人之占有權源，即有受排除之危險云云。惟此係上訴人是否為有權占有及其將來可否以其占有之本權對抗所有權人之問題，並不屬於占有有無被妨害或妨害之虞之問題，此部分所辯要無可採。
八、綜上所述，上訴人軍備局不能證明其係「公業福德爺」之債權人，而被上訴人鄭敏輝設定系爭抵押權受土地法第43條規定保護，且該抵押權之存在，對上訴人技訓中心之占有並無被妨害或妨害之虞，則上訴人軍備局依據民法第242條、第767條之規定；上訴人技訓中心依據第962條之規定，先位請求確認被上訴人祭祀公業福德爺與被上訴人鄭敏輝間，就系爭土地設定債權額5,000萬元之抵押權及抵押債權均不存在，被上訴人鄭敏輝應將前項抵押權設定登記予以塗銷，及備位請求確認被上訴人鄭敏輝就系爭土地，設定債權額5,000萬元之抵押權不存在及被上訴人鄭敏輝應將前項抵押權設定登記予以塗銷，於法均屬無據，應予駁回。原審就先位請求部分為上訴人敗訴判決，其結論並無不當，上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，應認為無理由，併其追加之備位請求予以駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於本判決結論並無影響，爰不予以一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 曾部倫法 官 李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。