臺灣高等法院民事判決 100年度重上更(五)字第69號上 訴 人 廖美雲訴訟代理人 林菊芳律師被上 訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 汪國華訴訟代理人 陳彥希律師
王韋傑律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國95年12月21日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1337號第一審判決提起上訴，經最高法院第5次發回更審，經本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判部分，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁仟萬元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)，由被上訴人負擔百分之六十一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹仟萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣叁仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國95年6月13日出具「讓與債權及抵押權請求」書（下稱系爭請求書）予被上訴人，向被上訴人要約將其就臺灣板橋地方法院（下稱執行法院）94年度民執竹字第1807號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）所執行訴外人華隆股份有限公司（下稱華隆公司）所有坐落改制前臺北縣中和市(即現新北市○○區○○○路○段○○○號房屋及基地之第一順位抵押權及擔保債權（下稱系爭抵押權及債權），以新臺幣（下同）17億5,000萬元讓與上訴人，並向執行法院聲請延緩執行一次；由上訴人交付被上訴人面額5,000萬元支票一紙作為保證金（下稱系爭保證金），經其兌領。被上訴人雖於95年6月27日發函表示同意，通知上訴人於10日內締約，但既未提出法院同意延緩執行之證明，經上訴人要求補正未果，依系爭請求書第2條約定，被上訴人應將系爭保證金返還上訴人。縱認上訴人違約，因系爭請求書為被上訴人所擬定與不特定多數人訂立同類契約之用，無給予上訴人充分之審閱期間，系爭請求書第1條及第2條約定違反民法第247條之1第4款規定，應屬無效。再被上訴人未告知系爭請求書第2條之真意為停止拍賣，非延緩執行，其將不利益之結果，全由上訴人負擔，顯違反誠信原則，應將保證金悉數返還，且就此而言，本件損害之發生，被上訴人亦與有過失，應減免上訴人之賠償責任。又上開保證金充作違約金，亦屬過高應予核減等情。爰依系爭請求書第2條及民法第179條規定，求為命被上訴人給付上訴人5,000萬元並加付法定遲延利息之判決。(原審為上訴人敗訴之判決)並對原判決聲明不服，提起上訴，經最高法院發回更審，上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,920萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（上訴人之請求超過上開金額部分，已經本院更審前判決敗訴確定）。
二、被上訴人則以：被上訴人同意上訴人所擬買受系爭抵押權及債權之請求，收受其支付之系爭保證金後，執行法院已依被上訴人之聲請延緩執行，上訴人應依期與被上訴人簽訂買賣契約，而提出延緩執行之證明非屬兩造簽約之前提要件，上訴人卻藉詞拒絕訂約，依系爭請求書第2條之約定，被上訴人即得逕行沒收系爭保證金。系爭請求書並非定型化契約，無民法第247條之1規定之適用。系爭保證金係在擔保買賣系爭抵押權及債權之契約（下稱系爭買賣契約）之成立，性質上屬立約定金，非違約金，亦無從酌減，且被上訴人之損害，尚逾5,000萬元，上訴人請求被上訴人退還，顯無理由等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人於95年6月13日出具系爭請求書予被上訴人，向被上訴人要約將其就系爭執行事件，對於華隆公司之系爭抵押權及債權以17億5,000萬元讓與上訴人，並向執行法院聲請延緩執行一次，上訴人並依系爭請求書交付被上訴人5,000萬元支票（發票日為95年6月14日、票號為SM0000000、付款人為板信商業銀行後埔分行）一紙以為系爭保證金，經被上訴人兌領，被上訴人於同月14日具狀向執行法院聲請延緩執行3個月，執行法院於同月15日通知併案執行債權人是否同意延緩執行，並於同月20日以被上訴人聲請延緩執行為由，公告停止同月23日之拍賣程序，被上訴人於同月27日通知上訴人於10日內前來簽約，上訴人於同月28日收受該通知，惟未於期限內與被上訴人簽訂買賣契約，執行法院於同年7月24日通知系爭執行事件准予延緩執行3個月至同年9月14日止等事實，為兩造所不爭執(本院重上更㈣卷66頁反面至67頁正面、本院重上更㈤卷13頁)，並有系爭請求書及保證金支票、被上訴人通知書及回執、執行法院拍賣公告、延緩執行聲請狀、執行法院停止拍賣公告稿、執行法院通知併案債權人是否同意延緩執行函稿、執行法院准予延緩執行通知在卷可稽(原審卷6、7、48-56頁)，復經本院調閱系爭執行案卷核閱無訛，應堪信為真實。
四、上訴人主張系爭保證金，應屬上訴人未履行簽訂系爭買賣契約義務時，供作損害賠償額預定之違約金，為被上訴人所否認，並辯稱系爭保證金性質上為立約定金云云。查，依系爭請求書記載：「茲因債務人……（即華隆公司）前向貴行（即被上訴人）借款，並以……（即系爭抵押權)予貴行供擔保，迄尚結欠如附件一『債權金額計算書』所載之本金、利息、違約金及墊付費用等，上開抵押物現由．．（即系爭執行事件）執行中，定95年6月23日第四次拍賣。本人（即上訴人）請求貴行聲請延緩執行一次，將附件一『債權金額計算書』所載之本案全部債權額、上開已確定之本金最高限額抵押權以17.5億元讓與本人，相關費用概由本人負擔。履行程序如后：㈠交付本請求書同時支付……作為保證金(即系爭保證金)，由貴行聲請延緩執行一次。㈡貴行如同意債權讓與，本人須於接獲通知後十日內訂定買賣契約，並交付價金之二成，保證金充當買賣價金之一部分，倘逾期貴行可逕行沒收保證金。另若未獲法院同意『暫緩』或未獲貴行同意債權讓與，本要約書即失效，貴行得無息退還保證金，立要約書人（即上訴人）不得主張任何損害賠償。㈢本人最遲將於買賣契約簽訂後四十五天內將餘款付清，並與貴行辦理債權及抵押權讓與手續。……㈤本人如未依約履行者，凡已支付之款項即充當違約金，任由貴行沒收。……」(原審卷6頁)。由其文義可知：㈠若被上訴人同意出售，上訴人應於接獲被上訴人通知後十日內與被上訴人簽立買賣契約，否則系爭保證金由被上訴人沒收。㈡上訴人如依通知與被上訴人簽約，應同時交付價金之二成即3億5,000萬元，其中5000萬元以被上訴人應返還之系爭保證金抵充，其餘款項於買賣契約簽訂後45日內付清，否則上訴人已付款項即充當違約金由被上訴人沒收。足見上訴人所為僅係要約而已，其交付系爭保證金予被上訴人，契約並不視為成立，仍須被上訴人為承諾(即同意)後，兩造間之買賣契約始為成立。再依系爭請求書第2條之約定，上訴人應於接獲被上訴人通知後10日內與被上訴人簽立買賣契約，否則系爭保證金由被上訴人沒收，故系爭保證金有於兩造正式簽訂系爭買賣契約前，作為上訴人於通知期限內與被上訴人簽訂系爭買賣契約擔保之性質，殆無疑義。惟依系爭請求書第5條之約定，系爭保證金及其他上訴人已支付之價金，均充當違約金，可見系爭保證金之目的，非僅在擔保主契約即買賣契約成立而已，亦在擔保主契約成立後上訴人能依約履行。故本件系爭保證金，已逾越立約定金僅在擔保主契約成立之功能，其性質應以上訴人主張係損害賠償預定額之違約金為可採。被上訴人辯稱系爭保證金為立約定金云云，尚非足採。
五、上訴人主張其所為要約，係以獲得執行法院依強制執行法第10條第1項、第2項規定延緩執行為停止條件，被上訴人在停止條件成就前，預示拒絕承諾而失效，被上訴人應返還系爭保證金云云。被上訴人則辯稱法院同意延緩執行為上訴人要約之解除條件，系爭請求書第2條並未約定以法院裁定准許延緩執行，作為上訴人簽訂買賣契約之要件，且執行法院已停止拍賣程序，上訴人未於被上訴人通知後10日內與被上訴人簽訂買賣契約，被上訴人自得沒入系爭保證金等語。經查：
㈠依系爭請求書本文之記載，系爭執行事件定於95年6月23日
進行第4次拍賣程序，上訴人請求被上訴人聲請延緩執行一次，將系爭抵押權及債權以17億5,000萬元讓與上訴人，並於第2條後段約定若未獲法院同意暫緩或未獲被上訴人同意債權讓與，本要約書即失效。依其文義，按諸民法第99條第1項及第2項規定，足見上訴人要約所附之條件，為解除條件，並非停止條件甚明。上訴人主張依系爭請求書之約定，獲得法院延緩執行為其要約之停止條件云云，與系爭請求書之文義不符，尚非可採。又依上開文義記載，可知在上訴人要約前，系爭執行事件即將進行第4次拍賣程序，如執行法院如期進行拍賣經拍定，上訴人之要約即無實益，故所謂延緩執行一次，最主要之目的，當在於停止上開拍賣程序之進行。本件被上訴人已依約聲請執行法院延緩執行，執行法院亦於95年6月20日公告停止同月23日之拍賣程序，為兩造所不爭執，業如前開所述，而被上訴人於同月27日通知上訴人前來簽約，顯已同意本件債權讓與，足見上訴人要約之解除條件並未成就，其未於被上訴人通知後依約於10日內與被上訴人簽訂買賣契約，即屬違約，被上訴人得依約沒入系爭保證金。至於執行法院雖於95年7月24日始通知系爭執行事件准予延緩執行三個月，惟並不影響上訴人之締約義務。是上訴人主張其要約之停止條件並未成就，依系爭請求書第2條約定，被上訴人返還系爭保證金云云，即非有據。
㈡證人即被上訴人本件經辦鄭佳芬於本院證稱：系爭請求書上
所謂延緩執行，目的就是要停止95年6月23日之拍賣，因如果當日沒停止拍賣，擔保品可能就拍定，就沒有後續的買賣程序，當時黃新茂代表上訴人，擔保品如果拍定，就沒有買賣的債權問題，這是大家都清楚的；當時是希望取得較長的公司內部作業時間，因為17.5億的大筆金額債權處分，必須經過常董會或董事會同意；沒有向黃新茂說延緩時間為3個月，因為我們向法院聲請延緩，法院是否給3個月，無法確定，但強制執行法規定最多3個月，所以我才請求可否用最高限的時間，當時有告訴黃新茂6月23日要停拍，兩造都有派人看當日是否有停拍；簽約過程黃新茂沒有說需要籌資時間，因我們有查上訴人是板信銀行董事長的配偶，資金應該沒有問題，所以我們才要求在45日內支付款項；因黃新茂也是專業人員，他應該知道這大筆金額一定要經過常董會或董事會同意，所以只要當日停拍，剩下的問題只有我們公司同意不同意的問題；如果需要3個月的時間，他應該在請求書上記載明白，因請求書他們有看過且確認過，如果他要求3個月，我就不可能簽，因為不敢保證做的到；系爭請求書是我們擬的稿，有給他們看過；系爭請求書寫聲請延緩一次，是因為我們需要作業時間，不是依強制執行法第10條規定延緩執行，我們具狀聲請延緩，當然希望時間久一點；重點是希望6月23日不拍，能有多點作業時間，如法院沒給我們多點作業時間，我們也無所謂，因公司作業來不及，無法同意，就將錢還給對方等語(本院重上更㈣卷145頁正面至147頁反面)。益證系爭請求書上所載延緩執行或暫緩，目的均在停止即將到來之95年6月23日之拍賣程序，以利被上訴人爭取作業時間。
㈢上訴人雖稱為籌資及排除併案債權人繼續聲請強制執行，故
約定被上訴人須向法院聲請延緩執行一次，且獲得法院准許延緩執行裁定，其始負締約義務云云，並援引證人黃新茂之證詞為證。惟查，證人即受上訴人委任與被上訴人處理本件交易之黃新茂雖於本院證稱：我是板信資產管理公司的總經理，當時我代表廖美雲與被上訴人接洽，延緩執行的意見，是兩造都有提，意思是先停拍，再聲請延緩執行一次，我們那時想法是延緩一次就是3個月，但是沒有說到3個月，不過被上訴人延緩的書狀就是要3個月，延緩3個月是鄭佳芬說的；緩執行的原因是第一要籌資，延緩確定後，我們要辦理抵押權的移轉，需要時間；簽完約後，我交給劉炳輝，他再交給上訴人；錢是上訴人要出的，所以簽約內容之前有透過劉炳輝轉達；延緩一次是跟劉炳輝提，他再向上訴人轉述，劉炳輝有問是不是3個月，我說是；板信資產管理公司是板信銀行子公司，劉炳輝是板信銀行的董事長，當時我有這方面的訊息，劉炳輝說他有評估回去跟上訴人講後，說有這意願；法院實務上聲請延緩執行時，法院會先停拍，再問其他債權人，有其他併案債權人不同意時，才會續拍，所以停拍與延緩執行是同一程序等語(本院重上更㈣卷143頁反面至145頁正面)。其中就先停止拍賣程序部分，固與鄭佳芬所證相同，然其證稱3個月是大家的想法，沒有說到3個月，3個月是聽鄭佳芬說的，顯與常情有違，蓋如係上訴人需要3個月籌資或辦理抵押權移轉登記，依證人黃新茂及其所報告之人劉炳輝為板信銀行董事長之工作經驗及智識能力，應係上訴人方面主動提出始為合理，而非聽鄭佳芬所述，可見聲請延緩執行一次3個月以鄭佳芬所證係被上訴人需要作業時間為可採。況法院准予延緩執行之時間是否為3個月及何時准予延緩執行，並未可知，如被上訴人一聲請，法院即為准許，則依系爭請求書之記載，上訴人於接獲被上訴人通知後10日即需簽訂買賣契約，並支付二成價金即3億5,000萬元，簽約後45日內給付全部價金，則上訴人又何能有3個月籌資時間可言？足見證人黃新茂所證延緩執行係為籌資及辦理抵押權移轉登記之證詞，並不可採。又延緩執行以排除併案債權人聲請繼續拍賣程序，如為上訴人所認必要之點，理應要求記載於系爭請求書，始符常情，且依證人黃新茂所證延緩執行之原因，並無阻止併案債權人繼續聲請強制執行，再執行法院於停止拍賣程序後，會限期通知併案執行之債權人是否同意停止執行，如併案債權人不同意，法院會另行指定拍賣期日，拍賣期日距拍賣公告，不得少於14日(強制執行法第82條參照)，加計通知及酌留之時間，必然超過一個月以上，以本件執行法院處理上開停拍及限期通知併案債權人是否同意延緩執行之程序而言，執行法院於95年7月11日始通知送達併案債權人亞洲信託及交通銀行，為上訴人所自承(本院重上更㈤卷30頁)，並經本院調閱執行案卷核閱無誤，則該段時間是否不足以讓上訴人辦理債權讓與事宜，亦非無疑，是上訴人稱延緩執行在於阻止併案債權人聲請繼續拍賣程序云云，亦非可採。
㈣上訴人主張若不以執行法院之同意暫緩執行，作為系爭要約
生效之停止條件，則被上訴人於聲請執行法院延緩執行一次之後，執行法院未為處分之前，被上訴人隨時可以同意讓與，則「另若未獲法院同意暫緩……本要約書即失效」之約定根本多此一舉，上訴人支付保證5,000萬元之約定，亦不合理又無目的存在，且若未獲執行法院同意暫緩執行，上訴人之要約書即失效，被上訴人須無息退還保證金，致使該買賣契約根本不成立，完全失去雙方當事人接洽讓與債權及抵押權之原意云云。惟查，未獲法院同意暫緩，係指暫緩95年6月23日之拍賣程序，並非無意義，尤其上訴人書具系爭請求書為同月13日，已迫在眉睫，如果執行法院繼續拍賣程序，進而拍定，兩造即無後續之交易可言，另被上訴人本得藉上開拍賣程序以實現債權，如上訴人不給予某種程度之擔保，其何須向執行法院聲請延緩執行以停止上開拍賣程序？是被上訴人要求上訴人支付系爭保證金，並非不合理又無目的。況縱然停止拍賣前，被上訴人已同意讓與，事後未獲執行法院停止拍賣，擔保品可能因此拍定，被上訴人即無得讓與抵押權，則當初讓與目的既無法達成，當然使系爭要約失效，被上訴人應將系爭保證金返還上訴人，亦屬自然，此非兩造所得掌握，難認即失去雙方當事人接洽讓與債權及抵押權之原意，是上訴人上開主張，應不可採。
六、上訴人又主張系爭請求書之文字「延緩執行」之語義不清，使上訴人無所適從而導致違約，如其不利之結果全由上訴人承擔，則有違民法第148條第2項之誠信原則，被上訴人自應悉數返還云云。然查，依證人黃新茂及鄭佳芬所證，兩造於簽約前曾有磋商，系爭請求書為被上訴人所擬，但黃新茂為板新資產管理公司總經理，該公司為板信銀行之子公司，與其內部溝通及傳達者為板信銀行之董事長劉炳輝，均為處理金融業務嫺熟之人，對於系爭請求書約定之真意，應無不知之理，兩造於本件爭訟中雖各有主張，本為常情，惟如以此主張被上訴人沒收系爭保證金，違反誠信原則云云，則非可採。況依證人鄭佳芬所證：上訴人不願簽約，是因會給錢的金主是板信的董事長劉炳輝，認為4.76億的增值稅太多，會造成土地成本達22.26億元，除非銀行願意吸收增值稅；我們去找他簽約，劉董說他算錯了，以為是像不動產買賣，增值稅都是賣方出，實際上他買的是債權抵押權，必須透過拍賣程序，才可取得所有權，而拍賣時增值稅必須先繳等語(本院重上更㈣卷147頁反面)。參以被上訴人所提出劉炳輝嗣於95年9月14日讓與債權及抵押權請求書(同上卷181頁)，向被上訴人要約以15.8億元價格受讓系爭抵押權及債權乙節，可見鄭佳芬上開所證尚屬非虛，是被上訴人依系爭請求書之約定沒入系爭保證金，亦難謂違反誠信原則。上訴人另主張系爭請求書第1條及第2條約定違反民法第247條之1第4款規定，應屬無效，系爭請求書約定之文字語義不清，本件損害之發生被上訴人與有過失云云。惟系爭請求書雖為被上訴人所擬，但依證人黃新茂及鄭佳芬前開所證，兩造曾為磋商，上訴人之配偶劉炳輝亦為評估，並轉達上訴人，業如前述，足見兩造就訂約能力相當，系爭請求書亦非消費契約，無消費者保護法審閱期間規定之適用，又觀諸系爭請求書第1條及第2條約定內容，亦無予上訴人重大不利益，而有顯失公平之情事，上訴人主張系爭請求書第1條及第2條約定違反民法第247條之1第4款規定而無效云云，洵無足取。再本件被上訴人損害之發生，係上訴人未依系爭請求書約定簽訂買賣契約所致，與系爭請求書約定之文義無關，上訴人執系爭請求書約定之文字語義不清，主張被上訴人就本件損害之發生，與有過失，應依民法第217條規定減免其賠償責任云云，亦無足取。
七、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，並非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，又債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額(最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例參照)。經查：
㈠本件上訴人如依系爭請求書履行，被上訴人得於通知上訴人
簽約後10日內取得二成即3億5,000萬元之價金，並於簽約後45日內取得14億元之價金，因上訴人未依系爭請求書履行，致未能取得上開價金，且因停止拍賣程序、延緩執行程序，被上訴人亦未能由強制執行程序自債務人之資產取償，被上訴人復為銀行業者，如該價金能如期取得，即得加以運用，難謂未受有損害，其將系爭保證金沒入充作違約金，即屬有據。上訴人雖主張系爭不動產嗣以26億零100萬元拍定，扣除增值稅及執行費優先受償部分後，尚餘20億6,210萬683元由被上訴人受償，被上訴人並未受有損害云云。然被上訴人因上訴人違約未出面訂立系爭買賣契約，始聲請執行法院續行拍賣程序，執行法院於95年10月27日始行拍定，有拍賣不動產筆錄附卷可查（本院重上字卷77、78頁），系爭不動產亦有可能因經濟情勢變動，拍定價額不足系爭買賣價額17億5,000萬元，屆時被上訴人可能就其實際損害超過5,000萬元部分無從向上訴人求償，同理，亦不得以事後拍定價額超出預期而認被上訴人無損害，仍應以上訴人倘如期履行契約，被上訴人所得享受之一切利益為衡量標準。
㈡本件依系爭請求書記載買賣價金17億5,000萬元，被上訴人
於95年6月27日通知上訴簽約，上訴人於同月28日收受該通知，為兩造所不爭執，則依系爭請求書第2條約定上訴人應於10日即最遲於同年7月8日前與被上訴人簽訂買賣契約，並給付2成即3億5,000萬元之價金，並於簽約後45日內即最遲於同年8月22日給付餘款14億元，因上訴人違約，被上訴人聲請法院續行拍賣，迨拍定人於同年11月3日繳納拍賣價金而受清償，有拍賣公告在卷足憑(本院重上字卷77頁)，並經本院調閱系爭執行案卷核對無訛，又本件為金錢債務，上訴人未依履行，致被上訴人經拍賣抵押物後受償，其情節類似於給付遲延，以給付遲延依法定利率計算遲延息為度，自95年7月8日至95年8月21日共計44日，被上訴人該段期間之利息損失為210萬9,589元(350,000,000x5%÷365x44=2,109,589，小數點以下四捨五入，以下同；又按上訴人如期定約繳付二成價金，系爭保證金得充作價金之一部，惟其違約，系爭保證金即非得充作價金，故二成之價金仍應以3億5,000萬元計算，上訴人亦基此計算，見本院重上更㈤卷18、22、37頁)，又依系爭請求書被上訴人於95年8月22日即得取全部價金17億5,000萬元，其遲至95年11月3日始因拍賣獲得清償(又系爭執行事件之分配表所載之利息分配日雖為95年11月8日，此係拍定人所繳價金於該日兌現，拍定人實已於同月3日已繳納土地銀行東板橋分行為發票人之支票，業經本院查閱系爭執行案卷無訛，故繳清價款日，仍應為同月3日)，該段期間之利息損失為1,773萬9,726元(1,750,000,000x5%÷365x74=17,739,726)，合計為1,984萬9,315元(2,109,589+17,739,726=19,849,315)。另被上訴人除繼續聲請拍賣程序及人員管銷費用外，亦未能陳明尚受有何損害，顯見被上訴人以系爭保證金5,000萬元全數充作違約金，顯有過高之情事，本院審酌上情，認本件違約金應酌減為2,000萬元(含上訴人已敗訴確定之80萬元)始為適當。又酌減後被上訴人所持有之3,000萬元，已無法律上之原因受有利益，並致上訴人受有損害，上訴依民法第179條規定，請求返還，即屬有據。
㈢上訴人雖主張被上訴人於95年7月14日明示拒絕其要約，故
其後即非可歸責於上訴人之事由，其不負遲延責任云云。惟查，被上訴人於95年7月14日向上訴人表示終止契約，實係上訴人未依系爭請求書約定於通知後10日內簽約所致，難謂非不可歸責於上訴人之事由，其上開主張，並不足採。上訴人又主張被上訴人於95年9月15日聲請法院繼續強制執行，法院未迅速訂定拍賣期日，於同年10月3日始定於同月27日進行拍賣程序，因上訴人聲請法院繼續強制執行，致上訴人無法在當初約定條件下履約，故其於95年9月15日或同年10月3日後不能算入其遲延期間云云。惟如前述所述，被上訴人聲請繼續強制執行，乃係上訴人未依系爭請求書約定與被上訴人簽訂買賣契約所致，而法院受被上訴人聲請繼續強制執行後，於95年10月3日定同月27日進行拍賣程序，其期間尚非不合理，是上訴人上開主張，亦無足取。
㈣被上訴人雖辯稱本件為上訴人與其配偶片面惡意毀約，其主
張違約金核減，系將不履行契約之不利益歸被上訴人負擔，有違誠信原則，且系爭保證金係上訴人衡量自己履約之意願、經濟能力、違約時可致之損害等主、客觀因素後，本諸自由意識及平等地位後決定，又係自願履行給付違約金，依最高法院79年台上字第1915號判例不得請求返還，另系爭保證金僅占總價金之2.8%，並無過高之情事云云。惟民法第252條規定之立法理由為「謹按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一。本法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之。蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也。」故違約金雖為當事人本其自由意識所約定，在顯失公平之情形下，法院自得予以酌減，又本件縱上訴人與其配偶劉炳輝商量後不願履約，如違約金過高仍得予酌減，尚難以上訴人及其配偶之身分地位，即謂上訴人之違約金過高主張為違反誠信原則。再最高法院79年台上字第1915號判例所謂「出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外」係指違約情事發生後，債務人自願依約定給付違約金而言，與本件係將保證金充作違約金之情形不同，自無上開判例之適用。另約定之違約金是否過高，不能僅以與所占債權總額之比例為衡量標準，應依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，已如前述，被上訴人以系爭保證金僅占總價金之2.8%，並無過高之情事云云，亦無足採。
八、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段固有明文。惟約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，該酌減之數額，於法院裁判確定始生形效力，故債權人在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成確定後，債務人關於酌減後餘額之請求權方確定發生，此時債權人拒不返還，始有給付遲延應支付遲延利息問題(最高法院97台上字第1078號、98年度台上字第501號判決參照)。是本件上訴人就酌減後餘額，請求被上訴人應給付自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，係屬有據，其逾上開範圍之請求即自起訴狀繕本送達翌日起至本判決確定日止之法定遲延利息部分，即屬無據。
九、綜上所述，上訴人主張系爭保證金為損害賠償額預定性質之違約金，該違約金之約定過高，應予核減為可採，被上訴人抗辯系爭保證金為立約定金，如為違約金約定，亦未過高，為不足取。從而，上訴人就酌減後之餘額，依民法第179條規定，請求被上訴人給付3,000萬元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；上開不應准許部分，上訴人假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。