臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈣字第91號上 訴 人 秦力安訴訟代理人 吳信穎律師被上訴人 王以偉訴訟代理人 黃珊珊律師
王中騤律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國92年8月22日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第180號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第四次發回更審，本院於101年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。上訴人提起上訴後，於本院更一審主張系爭土地縱已依系爭協議書第5條出售並移轉第三人，伊亦得依該條約定，請求被上訴人給付出售系爭土地之利潤新台幣（下同）691萬7168元，乃追加備位聲明請求被上訴人應給付上訴人691萬7168元及自民國（下同）95年11月22日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息；嗣就備位之訴於本院再追加依據民法第226條第1項、第227條第1項之規定請求賠償，並擴張備位聲明求為被上訴人給付909萬900元，及自95年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被上訴人雖表示不同意，惟核屬請求之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明，無庸得被上訴人同意，應准追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明求為判決：先位聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人909萬900元，及自97年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
備位聲明：
㈠被上訴人應給付上訴人909萬900元，及自95年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈢第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人主張：兩造於87年7月20日簽訂協議書（下稱系爭協議書），於第6條約定被上訴人將來於坐落臺北市○○區○○段3小段397、
398、438-3地號土地（伊信託登記予被上訴人，下稱系爭土地）及同小段399、404、405、407、438地號土地興建房屋時，應交付伊30坪之房屋1棟及機械停車位2個，且第7條約定之真意為被上訴人應於簽約日起4年內交付之。另系爭協議書第10條約定，自建造執照核准之日起，伊依約可得之房屋應轉換為預售合約書，並視為已付清全部價款，惟若房屋坪數超過或不足者，應以每坪42萬元找補價金。又被上訴人於89年間即已向臺北市政府工務局建管處申請取得建造執照，並於90年1月16日以上開土地及同小段264-1、400地號土地為共同擔保，設定3000萬元之最高限額抵押權予訴外人昌軒建設股份有限公司（下稱昌軒公司），惟被上訴人迄未興建房屋已逾系爭協議書約定之履行期限，被上訴人顯不能依約給付伊房屋及車位，且係可歸責於被上訴人，依民法第226條第1項規定應賠償伊房屋按每坪42萬元計算之損害共1260萬元（計算式：30坪×42萬元/坪＝1260萬元，上訴人起訴時以房屋按每坪42萬元、停車位2個每個按150萬元計算之損害共1560萬元，嗣於本院更一審時僅以房屋計算之而主張損害為1260萬元），爰就其中之一部求為命被上訴人應付上訴人909萬900元，及自91年7月21日起算法定遲延利息之判決（按原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院二審追加備位之訴，請求被上訴人給付691萬7168元本息，先後經本院二審、更一、更二、更三審均就先位之訴改判被上訴人應給付上訴人909萬900元，利息起算日部分則由本院二審改判自92年1月25日起、更一、更二審改判自93年9月1日起、更三審改判自97年8月24日起算之法定遲延息，上訴人就本院歷次判決其利息敗訴部分均未有不服，而告確定；被上訴人就本院判決其敗訴部分均提起上訴，經最高法院第四次發回本院，上訴人就備位之訴於本院再追加依據民法第226條第1項、第227條第1項之規定請求賠償，並擴張備位聲明求為被上訴人給付909萬900元本息，未繫屬本院部分不予論述）。
被上訴人則以：
系爭協議書簽訂之目的在解決兩造間合夥協議，並終止上訴人、訴外人沈曼冰（業於92年12月1日死亡）與伊間之不動產信託登記契約，及上訴人與沈曼冰間之隱名合夥關係，然系爭協議書當事人僅有兩造，沈曼冰並未列名，則沈曼冰並未與上訴人合意終止合夥契約，上訴人亦未與沈曼冰共同向伊為終止信託關係之意思表示，故系爭協議書尚未發生效力。況上訴人非隱名合夥之出名營業人，本無以個人名義處理系爭土地之權利。縱系爭協議書為有效，惟系爭協議書係以開發系爭土地為目的，並以將來出售系爭土地分配價款或興建房屋予以分配為併存互斥之給付，且其給付係以將來出售系爭土地或興建房屋為停止條件，而兩造既未特定何種給付為優先，亦未明定選擇權歸屬，其選擇權依民法第208條規定自屬於伊，由伊依系爭土地實際開發狀況選擇給付以符最佳利益。嗣伊因建造執照申請程序延宕多年，單就系爭土地之融資利息即支出近2000萬元，且該建造執照設有多項不利條件，諸如價值最高之1樓須淨空以利疏濬，及因有地下排水箱涵不能設地下室停車場，而須另設機械式停車塔等，與一般建物之利用價值相差甚遠，其單價及市場接受度明顯較低，銷售及興建成本之不可預期風險甚高，伊乃以損害最少之方式選擇出售系爭土地，大幅減少系爭土地之融資利息負擔，並無可歸責事由，亦無違誠信原則；至於系爭協議書第5條固約定出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售，惟此並非限制一方須等他方尋得買主後互相比價，而係鼓勵兩造儘可能多方尋找買主，一旦兩造同時尋得買主時，再優先出售予開價高者，倘若強行限制須兩造同時尋得買主後始能比價出售，則一方怠於尋找買主，他方豈非要無限期等待？如此一來，系爭土地之出售勢必橫生枝節，絕非兩造簽訂系爭協議書之本意，故上訴人於93年8月23日取得包括系爭土地在內之建造執照後之同年月31日，將系爭土地所有權移轉登記予楓隆建設股份有限公司（下稱楓隆公司），實為追求兩造最大之利潤，並符合系爭協議書第5條所載於取得建造執照後出售之約定，伊並無違約。又伊既選擇出售系爭土地，則將來興建房屋之停止條件即無從成就，伊自無依系爭協議書第6條或第8條約定給付房屋之義務，故不論系爭協議書第7條與第9條約定取得建造執照後4年內或簽約後4年內之真意為何，伊均無給付期限屆至之給付不能問題存在，復因兩造餘存之給付僅有一宗時，選擇之債即生特定之效果而自始成為單純之債，故伊依系爭協議書之約定僅餘第5條價款分配之給付義務，而上訴人既主張伊未踐行第5條之通知比價程序而有可歸責事由，則應由上訴人舉證其因系爭土地出售之債務不履行而受有之損害，殊無依系爭協議書第6條之給付不能而請求伊賠償其損害之權利；況系爭協議書第6條約定係以系爭土地及同小段399、404、405、407、438地號土地合併建築，惟因405地號未完全參與系爭建造執照基地之申請，顯然該條所約定之地號土地合併建築之條件並未達成，伊因該停止條件未成就而無給付義務；又系爭土地處理困難，時程延宕，致銀行貸款利息負擔沉重，已逾伊之能力，且系爭土地出售予楓隆公司並無賤賣依系爭協議書第5條約定，以出賣價金扣除購地成本及利息後，尚有虧損，上訴人自不得再依上開約定請求伊給付出售系爭土地之價金或賠償損害等語，資為抗辯。
三、兩造於本院101年2月6日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠上訴人與沈曼冰於86年7月29日簽訂隱名合夥契約書，於
第1條約定甲方（即沈曼冰）、乙方（即上訴人）共同合資購買坐落臺北市○○區○○段3小段397、398及438-3地號土地合作興建房屋，第2條約定甲方出資80%，乙方出資20%（後上訴人以仲介土地佣金300萬元為出資），第3條約定上訴人為隱名合夥人。
㈡上訴人、沈曼冰復與被上訴人於86年7月29日簽訂不動產
信託契約書，於第1、2條約定乙方（即被上訴人）同意無償受託為甲方（即上訴人、沈曼冰）共同出資購買之上開3筆土地之登記名義人，並於第6條約定該不動產信託契約為與甲方2人（即上訴人與沈曼冰）內部所簽隱名合夥契約之一部。
㈢兩造於87年7月20日簽訂系爭協議書。
⒈第5條約定：「雙方合夥關係中所承買之台北市○○區
○○段3小段397、398、438-3等地號土地，雙方同意於取得建照後出售。出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售。所得之款項，扣除成本、利息及必要費用後之餘額，甲方取得百分之20，乙方取得百分之80。」⒉第6條約定：「甲方因買受該信託土地（台北市市○○
區○○段3小段397、398、438-3地號）所支出之費用，乙方同意於簽約時給付甲方新台幣壹萬元整以為開發獎金，並於該土地與同地段405、407、399、404、438等地號將來興建房屋時給付甲方30坪之房屋1棟及機械停車位2個。此房屋需在5樓以上頂樓以下。」⒊第8條約定：「如上述土地與同地段399、404、407、43
8、396、400、401、405、406等地號將來興建房屋時給付甲方60坪之房屋1棟及機械停車位4個。此房屋需在5樓以上頂樓以下。」⒋第12條約定：「甲方若分得房屋時，有關信託合約及契
約上之任何負擔及稅捐，自簽約日起概由乙方承受。但若出售土地時，則依第5條規定負擔。」㈣被上訴人於93年8月16日與楓隆公司簽立買賣契約，將包
含系爭土地在內之土地出售予楓隆公司，並於93年8月31日為移轉所有權登記。
㈤被上訴人於88 年4月20日即以提供系爭土地及毗鄰之台北
市○○區○○段3 小段264-1、399、400、404、405、407、438等10筆地號土地之地主身分與昌軒公司簽訂合建契約書，於90年2月9日、同年9月5日以被上訴人及昌軒公司2人為起造人委託張國榮建築師事務所向台北市政府工務局就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、
399、400、404、405、406、407、438地號等11筆土地申請建築執照，惟均因未將通知改正事項改正完竣送請複審而遭註銷該申請建築執照案。
㈥被上訴人於92年1月24日再與昌軒公司以共同起造人身分
就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、39
9、400、404、407、438地號等9筆土地（共533平方公尺）申請建造執照，於審照期間前開9筆地號土地合併為同小段397地號1筆土地，且因該申請基地與鄰地互為畸零地，經被上訴人向台北市政府工務局申請畸零地調處會議，由被上訴人於92年6月26日向同小段405地號地主王雅惠、李慧玲、王天祥3人買受自該地號土地分割出面積5平方公尺並增列為同小段405 -1地號（於92年6月5日自405地號分割）之土地所有權（王雅惠等3人仍保留該405地號面積32平方公尺之土地所有權），被上訴人於92年7月18日登記為該405-1地號土地所有權人；被上訴人復於92年9月30日就前開88年4月20日與昌軒公司簽訂之合建契約書另行簽訂合建契約補充協議，將原應由被上訴人提供之合建土地變更為前開合併後之397地號及分割增加之405 -1地號土地。再經台北市政府工務局同意申請以前開合併後之397地號及分割出之405-1地號土地單獨建築，而於93年8月23日核發以被上訴人及昌軒公司為起造人之93年建字第303號建造執照。94年5月11日該建造、執照之起造人變更為楓隆公司、昌軒公司。
四、本院之判斷：㈠系爭協議書係屬有效：
上訴人與沈曼冰於86年7月29日訂有隱名合夥契約書，約定以雙方共同合資購買之系爭土地合作興建房屋等事宜，上訴人、沈曼冰於同日再與被上訴人訂立不動產信託契約，約定將系爭土地信託登記於被上訴人名下，並由被上訴人具名與系爭土地出賣人締結買賣契約，且交付價金之事實，有隱名合夥契約書、不動產信託登記契約可憑（見原審卷第35-37、38-40頁）。嗣兩造為解決雙方間之合夥協議，乃於87年7月20日訂立系爭協議書，以終止上開信託關係及合夥關係，有系爭協議書可稽（見本院重上卷第91-95頁）。系爭協議書雖未經沈曼冰簽署，惟觀諸其內容，係約定上訴人承諾拋棄依信託契約得對被上訴人主張之信託人權利（第1條）、不得對被上訴人主張取回投資款（第4條）、出賣另筆土地及房屋永久使用權（第2條），被上訴人則承諾拋棄對上訴人之借款債權（第3條）、系爭土地興建房屋後分配房屋及停車位予上訴人（第6條至第12條）或出賣系爭土地時分配利潤予上訴人（第5條），此等約定為兩造承諾拋棄某一權利或履行義務，未直接使沈曼冰之權利義務發生變動，本無經沈曼冰同意必要。
至於系爭協議書前言所稱為解決雙方間之合夥協議，同意訂立本協議書，以終止信託關係及合夥關係等語，僅表達兩造簽立系爭協議書之最終欲達成之目的而已，此最終目的是否能達成，即上訴人、沈曼冰與被上訴人間所訂立之信託契約及上訴人與沈曼冰間簽立之隱名合夥契約是否能因此終止，固仍應依其他法律事實（例如沈曼冰是否為此意思表示或被上訴人是否已繼受沈曼冰之權利義務，甚至兩造是否履行系爭協議書等）判斷之，但究非系爭協議書有效之前提，因此，縱未經沈曼冰同意或被上訴人未繼受沈曼冰之權利義務，亦不影響系爭協議書之效力。何況於兩造簽立系爭協議時，沈曼冰亦在場，對系爭協議書內容並未反對，且稱圓滿解決較好，並簽立切結書，內載：「茲就本人所有坐落台北市○○區○○段3小段397、398、438-3地號之土地，信託登記於王以偉先生名下，自即日起該信託土地無條件由王以偉先生取得所有權，本人不得再就該土地主張任何權利。此致王以偉先生」等情，復經證人即系爭協議見證人陳德峰律師證述在卷（見本院重上卷第100頁、更㈠卷一第44、45頁），且有沈曼冰所立切結書影本可據（見士林地檢署94偵字第1132號偽造文書卷第29頁、本院更㈢卷一第166頁），參以沈曼冰於89年11月14日委由景德法律事務所江旻書律師發予上訴人之律師函中，亦稱其同意該土地由被上訴人代為出資買受，並由被上訴人為登記名義人等語（見本院重上卷第33-36頁），可知上訴人主張兩造簽立系爭協議書係經沈曼冰同意，尚屬可信。至沈曼冰於兩造簽立系爭協議書後，於前開律師函中所稱上訴人未經其同意而終止信託契約、合夥契約云云，與前開事證不合，已難採信，何況該律師函乃針對上訴人對之提出刑事告訴所為辯駁，非在強調與上訴人間之契約關係仍應維持，此觀該函中沈曼冰亦表示再為解除隱名合夥契約之意思表示，且要求上訴人撤回刑事自訴，當可明瞭，是難以沈曼冰嗣委託律師所發前開信函，即認兩造簽立系爭協議書未經沈曼冰同意，而認為無效。
㈡系爭協議書第5條、第6條、第8條之約定，係各附有停止條件之給付：
⒈系爭協議書第5條約定：「雙方合夥關係中所承買之台
北市○○區○○段3小段397、398、438-3等地號土地，雙方同意於取得建照後出售。出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售。所得之款項，扣除成本、利息及必要費用後之餘額，甲方取得百分之20，乙方取得百分之80。」；第6條約定：「甲方因買受該信託土地（台北市市○○區○○段3小段397、398、438-3地號）所支出之費用，乙方同意於簽約時給付甲方新台幣壹萬元整以為開發獎金，並於該土地與同地段405、407、
399、404、438等地號將來興建房屋時給付甲方30坪之房屋1棟及機械停車位2個。此房屋需在5樓以上頂樓以下。」，第8條約定：「如上述土地與同地段399、404、407、438、396、400、401、405、406等地號將來興建房屋時給付甲方60坪之房屋1棟及機械停車位4個。此房屋需在5樓以上頂樓以下。」等情，有系爭協議書可憑（見本院重上卷第91-95頁），明白約定倘系爭土地：⑴將來有出售之事實發生時，被上訴人負有將出售所得價款扣除成本、利息及必要費用後之餘額20%給付予上訴人之義務；⑵將來與同段405、407、399、404、438等地號土地合建時，被上訴人應給付上訴人30坪之房屋1棟及機械停車位2個；⑶將來與同段399、404、407、438、396、400、401、405、406等地號土地合建時，被上訴人應給付上訴人60坪之房屋1棟及機械停車位4個，均係以系爭土地將來有出售或與鄰地合建之事實成就，被上訴人始負特定給付內容之義務。則上訴人依系爭協議書第5、6、8條約定對被上訴人之債權，係附有以系爭土地將來出售或與鄰地合建之停止條件，應可認定。
⒉上訴人雖主張系爭議書第5條前段約定系爭土地同意取
得建造執照後出售之約定，其真意係就系爭土地之利用方式，雙方以其他土地合建再由被上訴人將上訴人應分得之房屋及停車位分配予上訴人之方案為優先考量，出售系爭土地之方案則為最後之考量，否則兩造何必於系爭協議書第6條及第8條約定房屋及停車位之分配方式云云。然觀諸系爭協議書第5、6、8條之約定內容，均係針對系爭土地之利用所為之約定，或為出售系爭土地，或將包含系爭土地在內之合建方案，並依系爭土地之利用方式，另行約定兩造間之權利、義務，即於出售土地時約定出售價格之比較及盈虧之計算等，若為合建時則依合建範圍之不同約定上訴人應得合建後房屋及車位之利益，此乃兩造預設系爭土地日後可能之利用方式，及各該利用方式可能發生權義所為之約定，實非兩造就第
5、6、8條為適用順序之約定。上訴人僅以兩造曾約定房屋及停車位之分配主張兩造應優先適用第6、8條之約定，自屬無據。
⒊被上訴人雖亦另以證人陳德峰之證詞及系爭協議書之排
列順序，抗辯兩造應以出售土地為優先，相關權益應優先適用系爭協議書第5條約定，而無第6條約定之適用云云，惟證人陳德峰雖證述：兩造簽訂系爭協議書時，出售土地或合建係可併行之方案，印象中係先賣土地，如無法出售再蓋房屋等語（見本院更㈠卷一第43頁），然證人陳德峰亦證稱當時係伊要下班時，上訴人臨時傳真系爭協議書過來，兩造就協議之條款並非在伊事務所討論，伊當時係很匆忙地見證系爭協議書，伊不清楚系爭協議書第5、6、8條土地筆數差異，伊亦不知兩造是否取得該土地等語（見本院更㈠卷一第43-45頁），是系爭協議書之條款既為兩造自行研擬，證人陳德峰係於下班前匆忙地為兩造見證，且未明系爭協議第5、6、8條所載之差異性，實難認證人陳德峰所稱兩造係合意優先適用系爭協議書第5條之約定為可信。況且證人陳德峰為專業律師，若兩造有合意優先順序之給付，何以未明載於系爭協議書內，益徵證人陳德峰所述尚不得為被上訴人有利之認定；至系爭協議書既未明載各條款約定之給付順序，尚難僅以各條款約定之順序即認兩造係依條款約定之順序定履行之順序。是被上訴人此部分之抗辯亦不足取。
⒋被上訴人雖又抗辯系爭協議書第5、6、8條約定為選擇
之債，其為有選擇權之債務人云云，惟選擇之債，謂於數宗給付中，選擇權人得選定其一以為給付之債，與法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於將來、客觀、不確定的事實之成就者不同。本件依系爭協議書第5、6、8條之約定，並無選擇權人為被上訴人之約定，且上開約定之數宗給付，須視係出售土地或與鄰地合建之何停止條件成就，始就上開數宗給付特定其中一宗以為給付，並非因選擇而特定，應非選擇之債。被上訴人上開抗辯，亦不足採取。
㈢系爭協議書第7條「建照核發日」並非「簽約日」之誤植：
上訴人主張：系爭協議書第7條原雖記載：「第6條內房屋，乙方（即被上訴人）應於建照核發日起四年內交付於甲方（上訴人）」，惟此一記載乃出於誤植與當事人約定內容不符，兩造約定之真意第7條約定內容應應：「第6條內房屋，乙方應於簽約日起，4年內交付於甲方。」，亦即協議書上第7條與第9條所約定之履行期應互相對調，被上訴人有給付期限屆至之給付不能問題存在云云，惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨契約文字而更為曲解（最高法院17 年上字第1118號判例參照）。本件協議書第7條已明確訂定：「第6條內之房屋，乙方應於建照核發日起4年內交付於甲方」之旨（見本院重上卷第93-94頁）。參諸該協議書係經陳德峰律師見證，及兩造就增刪部分均蓋章或按捺指紋以昭慎重，苟「建照核發日」係「簽約日」之誤，何以於逾2年後始於89年12月8日發現，再由陳德峰律師片面出具「證明書」（見原審卷第12頁）予以更正。揆諸前開判例，本件系爭協議書之文字業巳明確表示兩造當事人之真意，無須別予探求，即不得反捨協議書之文字，而採證人陳德峰律師之「證明書」或其證言，認定系爭協議書第7條「建照核發日」係「簽約日」之誤植。上訴人此部分主張並無可採。且被上訴人依系爭協議書第5條、第6條之給付義務係附有停止條件，有如前述，而系爭協議書第6條給付之停止條件並未成就（詳後述㈣），則本項爭議對判決結果不生影響。
㈣上訴人不得依系爭協議書第6條之約定請求給付：
⒈依系爭協議書第6條：「甲方因買受該信託土地（台北
市市○○區○○段3小段397、398、438-3地號）所支出之費用，乙方同意於簽約時給付甲方新台幣壹萬元整以為開發獎金，並於該土地與同地段405、407、399、404、438等地號將來興建房屋時給付甲方30坪之房屋1棟及機械停車位2個。此房屋需在5樓以上頂樓以下。」之約定，係以系爭土地與同段405、407、399、404、438 等地號土地合建之事實成就，上訴人始得請求被上訴人給付5樓以上頂樓以下、30坪之房屋1棟及機械停車位2個，為附有停止條件之債權，依民法第99條第1項之規定，應於條件成就時始發生效力。
⒉查兩造於87年7月20日簽訂系爭協議書後，被上訴人於
88年4月20日即以提供系爭3筆土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、399、400、404、405、407、438等10筆地號土地之地主身分與昌軒公司簽訂合建契約書（見本院更㈢卷一第167-188頁，其中合建土地範圍見本院更㈢卷一第167頁第1條約定，合建土地之所有權人為同卷第181頁地主名冊），被上訴人依該合建契約書第9條（見本院更㈢卷一第175頁）之約定提供相關資料，於90年2月9日、同年9月5日以被上訴人及昌軒公司2人為起造人委託張國榮建築師事務所向台北市政府工務局就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、399、400、404、405、406、407、438地號等11筆土地申請建築執照，惟因申請建築基地下有排水箱涵，得否申請建築產生疑義，終遭臺北市政府以未將通知改正事項改正完竣送請複審而遭註銷該申請建築執照案等情，有建造執造申請書、台北市政府工務局90年8月29日北市工建字第9044111700號函附雨水下水道改道申請書、91年4月25日北市工建字第09151740500號函、92年1月29日北市工養字第09240003000號函、養護工程處便箋、建築管理處簽、陳情案件會議紀錄、臺北市議會書函、建造執照申請案審核結果表可憑（見原審卷第63-76頁、本院更㈢卷一第206、214頁）。該合建案既未取得建造執照以興建房屋，即難認與鄰地合建之條件業已成就。
⒊又查，上開合建案於88年4月20日簽訂合建契約，於90
年2月9日、同年9月5日申請建造執照，因排水箱涵等問題，經臺北市政府工務局註銷建造執照之申請，有如前述，因上開合建案延宕過久，致該405地號地主已不同意繼續參與合建，被上訴人嗣於92年1月24日再與昌軒公司以共同起造人身分就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3 小段264-1、399、400、404、407、438地號等9筆土地（共533平方公尺）申請建造執照，於審照期間前開9筆地號土地合併為同小段397地號1筆土地，且因該申請基地與同小段405地號土地互為畸零地，經被上訴人向台北市政府工務局申請畸零地調處會議，由被上訴人於92年6月26日向同小段405地號地主王雅惠、李慧玲、王天祥3人買受自該地號土地分割出面積5平方公尺並增列為同小段405-1地號（於92年6月5日自405地號分割，見本院更㈢卷二第60頁之該405-1地號登記謄本）之土地所有權，並於同年7月18日登記為該405-1地號土地所有權人，王雅惠等3人仍保留該405地號面積32平方公尺之土地所有權；被上訴人復於92年9月30日就前開88年4月20日與昌軒公司簽訂之合建契約書另行簽訂合建契約補充協議，將原應由被上訴人提供之合建土地變更為前開合併後之397地號及分割增加之405-1地號土地。再經台北市政府工務局同意申請以前開合併後之397地號及分割出之405-1地號土地單獨建築，而於93年8月23日核發以被上訴人及昌軒公司為起造人之93年建字第303號建造執照等情，有合建契約補充協議書、建造執照申請案審核結果表、建造執照申請書、台北市政府工務局簽、93年建字第303號建造執照、台北市○○段○○段○○○○○○號異動索引、台北市工務局92年4月28日北市工建字第09252103610號書函、台北市工務局92年11月21日北市工建字第09254337000號函、經民間公證人公證之不動產買賣契約、協議書、台北市○○段○○段405-1、405地號登記謄本可憑（見原審卷第5-9、76 頁、本院更㈢卷一第189-195、225-234、260-265、236頁、更㈢卷二第46-47、50-65頁、更㈣卷第151-153頁）。此次進行合建之土地，並未包括上開405地號土地，雖經台北市政府工務局調處結果，由被上訴人向該405地號地主王雅惠、李慧玲、王天祥3人買受自該地號土地分割出面積5平方公尺之土地所有權，並增列為同小段405-1地號，惟王雅惠等3人仍保留該405地號面積32平方公尺之土地所有權，未經納入合建土地。而觀諸系爭協議書第6條約定：「甲方因買受該信託土地（台北市市○○區○○段3小段397、398、438-3地號）‧‧，並於該土地與同地段405、407、399、404、438等地號將來興建房屋時給付甲方30坪之房屋1棟及機械停車位2個。此房屋需在5樓以上頂樓以下。」、第8條約定：「如上述土地與同地段399、404、407、438、396、
400、401、405、406等地號將來興建房屋時給付甲方60坪之房屋1棟及機械停車位4個。此房屋需在5樓以上頂樓以下。」之約定，兩造因參與合建土地筆數之不同，致參與合建土地面積不同，而有不同分配房屋及停車位之約定，足見合建土地面積之多寡，為兩造憑以約定給付內容之重要之點。而合併後之397地號土地面積為538平方公尺，有土地登記謄本可憑（本院更㈢卷二第31頁），其與405之1地號土地共同申請建造執照，使用基地面積為521.66平方公尺，建築面積為260.74平方公尺，亦有臺北市政府公務局93建字第0303號建造執照可稽（見本院更㈠卷第118頁），則該405地號土地未經納入合建範圍之土地面積32平方公尺，約佔該建造基地面積6%，比例匪低，對建築物規劃設計及價值，顯有相當之影響。是上開405 地號土地既仍有32平方公尺土地未經納入合建範圍，即難認約定之條件已成就，而認被上訴人應依系爭協議書第6條之約定為給付。
⒋再查，兩造於87年7月20日簽訂系爭協議書後，被上訴
人於88年4月20日即以提供系爭3筆土地及毗鄰之台北市○○區○○段○○段264-1、399、400、404、405、407、438等10筆地號土地之地主身分與昌軒公司簽訂合建契約書，並於90年2月9日、同年9月5日以被上訴人及昌軒公司2人為起造人委託張國榮建築師事務所向台北市政府工務局就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、399、400、404、405、406、407、438地號等11筆土地申請建築執照，惟因排水箱涵等問題，經臺北市政府工務局註銷申請，因上開合建案延宕過久，致該405地號地主已不同意繼續參與合建，被上訴人與昌軒公司嗣於92年1月24日僅得就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、399、400、404、407、438地號等9筆土地（共533平方公尺）申請建造執照，且因該申請基地與405地號土地互為畸零地，經被上訴人向台北市政府工務局申請畸零地調處會議，由被上訴人於92年6月26日向同小段405地號地主王雅惠、李慧玲、王天祥3人買受自該地號土地分割出面積5平方公尺並增列為同小段405-1地號，王雅惠等3人仍保留該405地號面積32平方公尺之土地所有權，未經納入合建土地之事實，有如前述，則該405地號土地未全部納入合建土地範圍，顯非可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人主張：被上訴人刻意自405地號土地分割出405 -1地號土地，係故意阻止條件成就云云，不足採取。
⒌再查，被上訴人嗣於93年8月16日與楓隆公司簽立買賣
契約，將包含系爭土地在內之土地出售予楓隆公司，並於93年8月31日為移轉所有權登記之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人與楓隆公司於93年8月16日簽訂之不動產買賣契約書為憑（見本院更㈢卷一第253-259頁）。上訴人雖主張被上訴人將土地出售予楓隆公司，已致系爭協議書第6條之約定有給付不能情事云云，惟兩造原即約定以系爭土地將來有出售或與鄰地合建之事實，為上訴人取得權利之停止條件，該出售及與鄰地合建之事實本即無法併存，即倘出售土地，必生無法與鄰地合建之結果，反之亦然，此係系爭協議書為上開方式約定之當然結果，即難認係有違契約之約定。是被上訴人將系爭土地出售予楓隆公司，雖致系爭土地無法再與鄰地合建之結果，亦難認有可歸責於被上訴人之事由。上訴人主張被上訴人依系爭協議書第6條之給付有不能情事，不足採取。
⒍綜上，上訴人先位之訴依民法第226條第1項規定及系爭
協議書第6條、第10條之約定，請求被上訴人賠償伊房屋按每坪42萬元計算之損害共1260萬元之一部909萬900元本息，即屬無據，不應准許。
㈤被上訴人雖有違反系爭協議書第5條約定之債務不履行情事，但上訴人並未受有損害：
⒈按系爭協議書第5條約定：「雙方合夥關係中所承買之
台北市○○區○○段3小段397、398、438-3等地號土地，雙方同意於取得建照後出售。出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售。所得之款項，扣除成本、利息及必要費用後之餘額，甲方取得百分之20，乙方取得百分之80。」本條約定於取得建照後出售系爭土地，出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先，其目的在儘量提高系爭協議之售價，使兩造能獲取最大利潤，並避免一方於未取得建照前即出售或於取得建照後擅以低價出售，損及另一方之權益，此一程序攸關兩造利益，若一方未遵守此一程序，即將系爭土地出售，自屬違反此條約定。查被上訴人於92年1月24日再與昌軒公司以共同起造人身分就系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264-1、399、400、404、407、438地號等9筆土地申請建造執照，經臺北市政府工務局於93年8月23日核發以被上訴人及昌軒公司為起造人之93年建字第303號建造執照，而被上訴人係於93年8月16日與楓隆公司簽立買賣契約，將包含系爭土地在內之土地出售予楓隆公司，並於93年8月31日為移轉所有權登記，有如前述，其出售系爭土地之時間在取得建造執照之前，與前開約定已有不合，且並未將賣價通知上訴人（詳後述⒉、⒊），使被上訴人有尋覓買主以為比價之機會，顯已違反系爭協議書第5條之約定，而有債務不履行之情事，應可認定。
⒉被上訴人雖辯稱其與楓隆公司簽立之買賣契約第3條，
約定被上訴人如不能於93年12月11日前完成協助楓隆公司與昌軒公司簽立新約、改變銀行貸款方式及於93年度取得建照等事項，該買賣契約無條件解除，可知該買賣契約為附有條件，非於取得建照前即發生效力，未違反系爭協議第5條於取得建照後出售之約定云云。惟查被上訴人與楓隆公司所簽立之買賣契約，固約定有前述解除契約之內容，然該當事人既於買賣契約中，就買賣標的物（包含系爭土地）所有權之移轉及價金之給付，達成合意，自已成立生效，即使被上訴人未依該買賣契約第3條履行，致買賣契約嗣後依約無條件解除，亦基於有效之解除約定而來，難謂該買賣契約因附有前開解除約定，而認於簽約時尚未成立生效，是被上訴人此一辯解，洵難採取。
⒊被上訴人雖再辯稱上訴人於93年4月1日委請歐聯國際法
律事務向臺北市政府工務局陳情暫緩發予系爭土地之建照，可知上訴人當時已知系爭土地建照之核發及出賣之事實，且上訴人就系爭協議之履行無幫助舉措，且始終未尋找買主，被上訴人因無法負擔高利息而出賣，並非賤賣云云，並提出臺北市政府工務局函覆歐聯國際法律事務函文（見本院重上卷第114頁）及聲請訊問證人葉天達、曹文沛。然上訴人有向臺北市政府工務局陳情暫緩發予系爭土地建照，固有上開函文可證，惟該函並未提及系爭土地買賣之任何資訊，尚難據此證明被上訴人於出賣楓隆公司前，已將售價通知上訴人。另證人葉天達、曹文沛於本院審理時均證稱其不知道上訴人是否知悉被上訴人出賣系爭土地之事（見本院更㈠字卷一第161頁、第162頁背面），亦難據為有利被上訴人之認定。
至於證人葉天達雖另證稱：印象中被上訴人有透過上訴人去賣系爭土地，推測上訴人好像知道這回事（指出售系爭土地）等語，而經詢問何以有此印象，證人則稱此印象是因沈先生（指沈曼冰）還在世的時候有提過此事，聽沈先生說好像有委託秦先生（指上訴人）等語（見本院更㈠卷一第161頁），可知證人葉天達所得訊息，乃基於自己之推測或傳聞而來，要難遽信。證人曹文沛雖另稱於91年時，被上訴人有委託上訴人出賣系爭土地，每坪115萬元，結果沒有賣成等語（本院更㈠字卷一，第162、163頁），然此乃被上訴人於其出賣予楓隆公司前1、2年，委託上訴人出賣之價格，並非將出賣予楓隆公司之買價通知上訴人，仍與系爭協議第5條約定之情形不同，蓋系爭協議書既明白約定出售時由雙方各自尋找買主，由出價最高者優先出售，則於一方已尋獲買主及確定買主之出價後，自應主動通知他方，使他方了解此一情況，並給予他方合理期間，以便提出其他買主之應買價格，而為比較，或同意以一方所提供買價為出售系爭土地之價金，此程序於出售價金低於購地成本及利息、費用時，尤應如此，蓋依上開約定，原限於出售後扣除成本、利息及費用後，仍得分配餘額之情形，倘若出售土地之結果，可能應由他方分擔損失，更應如此。是被上訴人於將系爭土地出售予楓隆公司前，仍須嚴格踐行將系爭土地出賣予楓隆公司之買價通知上訴人，始符上開第5條約定之本旨。是證人曹文沛上開證述，亦難為有利被上訴人之認定。又上訴人就系爭土地之出賣，是否已尋找買主，以及被上訴人是否負擔過重之利息，與兩造間應否依系爭協議書第5條定其權利義務無關，均無礙被上訴人確有債務不履行情事之認定。
⒋查被上訴人既有違反系爭協議書第5條約定之情事，則
上訴人主張被上訴人有債務不履行情事，據以請求賠償，尚非無據。本件被上訴人係違反系爭協議書第5條之約定，於未取得建造執照前，且未將賣價通知上訴人以進行比價程序，即將系爭土地出售，依此上訴人可能蒙受之損害，應為倘被上訴人依約履行通知義務，上訴人另覓買主所得價款，依系爭協議書第5條之約定，於扣除成本、利息及必要費用後餘額20%之利潤。經查：⑴上訴人雖主張：被上訴人係於合建案之建造執照核發
之際出售土地，伊得不適用系爭協議書第5條之約定以分配利潤云云，惟查，依被上訴人、上訴人與沈曼冰間之不動產信託契約約定，系爭土地係信託登記於被上訴人名下，並上訴人與沈曼冰就系爭土地訂有隱名合夥協議書，兩造為終止上開信託關係及合夥關係，乃於87年7月20日訂立系爭協議書，有如前述，而系爭協議書除第1條明白約定兩造終止信託關係，系爭土地之所有權歸屬被上訴人，並上訴人所有坐落台北市○○段○段400及401地號土地房屋，由被上訴人以500萬元買受（第2條）；被上訴人免除上訴人250萬元借款債務（第3條）；上訴人不得向被上訴人取回投資款300萬元（第4條）；倘系爭土地興建房屋，分配房屋及停車位予上訴人（第6條至第12條）或系爭土地出售時分配利潤予上訴人（第5條），其中第6條之分配，係以系爭土地將來係與同段405、407、
399 、404、438等地號土地合建為條件，第8條之分配係以系爭土地與同段399、404、407、438、396、
400、401、405、406等地號土地合建為條件，405地號土地之參與合建均為條件之一，而上開405地號土地所有權人因本合建案延宕過久，不願繼續參與合建，經臺北市政府工務局調處結果，由被上訴人向該405地號地主王雅惠等3人買受自該地號土地分割出面積5平方公尺之土地所有權，並增列為同小段405-1地號，王雅惠等3人仍保留該405地號面積32平方公尺之土地所有權，未經納入合建土地，亦有如前述，則上開第6條、第8條約定之給付，其條件顯因該405地號土地地主不願合建而無法成就。被上訴人既為系爭土地所有權人，以系爭土地及毗鄰之台北市○○區○○段3小段264 -1、399、400、404、407、438地號等9筆土地及上開405-1地號土地合建，並於93年8月23日經臺北市政府工務局核發以被上訴人及昌軒公司為起造人之93年建字第303號建造執照，即與上訴人依系爭協議書預期取得之權益無涉。則被上訴人於取得該建造執照前出售系爭土地，除有違系爭協議書第5條約定外，尚難認有何故意損害上訴人權益之違反誠信原則之情事。上訴人主張得不適用系爭協議書第5條之約定以分配利潤云云，不足採取。
⑵被上訴人未將賣價通知上訴人，即將系爭土地於93年
8月16日出售予楓隆公司，並於同年月31日為所有權移轉登記，上訴人已無從再尋覓買主進行比價，惟上訴人委請宏邦不動產估價師聯合事務所就系爭土地於93年8月31日之價值實施鑑定，經該事務所以比較法（即搜集、選擇與系爭土地條件相同或相似之標的物，進行情況調整及價格日期調整）及成本法（即以土地法定用途及使用強度進行開發及改良所導致土地效益之變化，估算開發或建築後總銷售金額，扣除開發期間之直接、間接成本、資本利息及利潤後，求得開發前或建築前土地價格之方法）加權平均後，推定系爭土地每坪單價應為132萬8000元，此有該鑑定報告可稽（置本院卷外）。上訴人主張以之作為倘被上訴人依約履行之比價依據（見本院更㈢卷二第178頁、更㈣卷第54頁反面、60、95、203頁反面），堪以採取。又系爭3筆土地，原397地號土地為63平方公尺、398地號土地為99平方公尺、438地號土地為45平方公尺，合計207平方公尺，以1平方公尺為0.3025坪換算，計為62.62坪（207 X 0.3025= 62.6175，小數點第二位以下四捨五入），則本件上訴人可賣得之售地款應為8315萬6040元（1,328,000 X 62.6175=83,156,040）。
⑶又系爭397、398地號土地係由被上訴人向胡袁元、胡
金雄、袁梅瑜購得（按每人權利範圍各為公同共有1/3），價金依序為2344萬2000元、1600萬元、1306萬8000元，共計5251萬元，有不動產買賣契約書3份可稽（見本院重上更㈢卷一第80-88頁）；另系爭438-3地號土地係由被上訴人以1446萬570元向塯公水利會購得，加計稅金後，共計1564萬353元，有塯公水利會之收據可稽（見本院重上更㈢卷一第89-92頁），則被上訴人購買系爭土地之價金，應為6815萬353元（52,510,000＋15,640,353＝68,150,353）。
①被上訴人雖主張其另有交付上訴人購地預付款計32
0萬元，亦應列為購地成本云云，固據提出轉帳傳票2紙及秦力安書立之收據為證（見本院重上更㈢卷一第112-114頁），惟依沈曼冰及兩造於86年7月29日所簽訂之不動產信託契約書第7條約定：「本契約由乙方（按即被上訴人）具名向原土地所有人袁梅瑜、胡金雄、胡袁元三人（即出賣人）簽訂買賣契約，並由乙方將甲方購買土地之資金交付出賣人。」等語（見原審卷第35-36頁），買受系爭土地之價金，應由被上訴人交付出賣人，已無由被上訴人交付予上訴人之理；且上開轉帳傳票係楓隆公司之支付憑證，與被上訴人無涉，另上開收據僅記載上訴人收到100萬元，亦無從資為係購買系爭土地款項之證明。被上訴人上開主張，委難採信。
②上訴人雖以於其自訴被上訴人背信之刑事案件，本
院90年度上易字第1380號刑事判決已明白認定被上訴人購買系爭土地之成本為5771萬元云云，固據提出刑事判決記載：「自訴人（按即上訴人）與被告等（按即被上訴人與沈曼冰）合資購買坐落台北市○○段三小段三九七、三九八號、四三八之三號三筆土地，總價金為五千二百五十一萬元，而被告王以偉僅付款四千九百五十一萬元，被告沈曼冰並未付款，餘款三百萬元則由上揭土地出賣人袁梅瑜、胡金雄、胡袁元原本應支付予自訴人之佣金所扣抵，此經證人高江華即上揭土地出賣人之代理人證稱：『‧‧‧應該是三個合約加起來的總價款是五千二百多萬元，實際上收到四千九百多萬元。差額三百萬元，是有酬庸給秦先生的。那三百萬元是他們之間的問題，這部分我不清楚。』等語（見原審法院八十九年十二月二十日訊問筆錄），‧‧」為證（見本院更㈠卷二第16-22頁）。惟刑事判決所為事實之認定，依最高法院29年上字第1640號判例意旨，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定。查被上訴人具名向胡袁元、胡金雄、袁梅瑜3人購買之土地，僅有系爭397、398地號土地，買賣價金合計為5251萬元，並簽有3份買賣契約書，有如前述，則證人高江華所指3個合約總價款5200餘萬元等詞，顯係指被上訴人具名向胡袁元、胡金雄、袁梅瑜3人所購買之系爭397、398地號土地價款部分，並未包括被上訴人具名向塯公水利會購得系爭438-3地號土地之價款1564萬353元甚明，自不得執其證詞據認被上訴人購買系爭土地之成本僅有5251萬元。上訴人上開主張，不足採取。
⑶又查，兩造向銀行貸款購買系爭土地，被上訴人於86
年8月4日取得系爭397、398地號土地之所有權，再於87年6月11日取得系爭438-3地號土地所有權，有土地異動索引可憑（見本院更㈢卷二第150、151、160頁）。被上訴人抗辯其自86年8月間起為系爭土地貸款已支付1904萬6379元之利息等語，業據聲請本院向上海商業儲蓄銀行龍山分行函調帳戶往來明細及本金、利息、違約金明細為證（見本院更㈠卷二第12頁，往來明細資料另置卷外），並有放款本月結清帳卡、放款利息收據及利息計算表為證（見本院更㈠卷二第71-84、118-136、169、170-178頁）。上訴人雖以依其與沈曼冰之隱名合夥契約書第2條之約定，明載向銀行貸款之金額為3600萬元，合計利息應僅為1736萬8157元云云（見本院更㈢卷二第179頁、更㈣卷第54頁反面、60頁反面、95頁、203頁反面、207頁反面），惟該隱名合夥契約書係上訴人與沈曼冰所訂立，上訴人自不得執之對抗被上訴人。是被上訴人就系爭土地支付之利息金額應以1904萬6379元計算。⑷經以系爭土地之售地款8315萬6040元，扣除成本6815
萬353元及利息1904萬6379元後，已無餘額（83,156,040-68,150,353-19,046,379=-4,040,692，即依上訴人所不爭執利息金額1736萬8157元扣減，亦無餘額）。則被上訴人雖有系爭協議書第5條約定債務不履行之情事，但上訴人並未受有損害，自不得請求被上訴人賠償。
⒌上訴人雖另主張其損害額不能證明，請求法院依民事訴
訟法第222條第2項之規定，斟酌系爭協議書第6條、第10條之計算方式，定其損害之金額云云。惟民事訴訟法第222條第2項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，該規定含有證明責任規範存在價值，僅於當事人已證明受有損害，而損害額證明極度困難，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，始減輕損害額證明之舉證責任。本件被上訴人係違反系爭協議書第5條之約定，於取得建造執照前，未將賣價通知上訴人，使上訴人有取得其他買主賣價之機會，此出售與比價程序之違反，是否必致上訴人受有損害，即倘被上訴人依約於取得建造後始出售土地，並將賣價通知上訴人，上訴人是否必然於合理期間內能覓得買主？其賣價於扣除成本、利息及費用後，是否仍有利潤等，非無疑問。本院依上訴人所提上開鑑價報告，尚無從認定上訴人因被上訴人違反系爭協議書第5條之約定，確受有損害，有如前述，即與民事訴訟法上開規定當事人已證明受有損害，僅不能證明其數額或證明顯有重大困難之要件不符，自無從依上開規定，遽認定上訴人確受有損害，及其損害額。上訴人上開主張，不足採取。
⒍綜上，本件被上訴人雖有違反系爭協議書第5條約定之
債務不履行情事，惟依上訴人之舉證，無法證明其受有損害，有如前述，則上訴人備位之訴依系爭協議書第5條之約定、民法第226條第1項、第227條第1項之規定請求被上訴人給付909萬900元本息，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人依系爭協議書第6條之給付有不能情事，依民法第226條第1項規定及系爭協議書第6條、第10條之約定，請求被上訴人給付909萬900元，及自97年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由與本院雖有不同，但結論尚無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另追加備位之訴，依系爭協議書第5條之約定及民法第226條第1項、第227條第1項之規定，請求被上訴人給付909萬900元及自95年11月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，亦應駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回之。
六、兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之及果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林曉芳法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。