臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第153號上 訴 人 張芷熙訴訟代理人 孫寅律師被上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智訴訟代理人 林奎佑上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第193號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於100年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應將臺灣桃園地方法院98年度司執字第72544號強制執行事件，所得分配款中之新台幣陸拾玖萬零玖佰伍拾貳元交付上訴人。
第二審變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
二、本件上訴人原依強制執行法第14條第1項、民法繼承編施行法第1條之3第4項及民事訴訟法第247條之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被上訴人不得以新竹地院89年度重訴字第63號民事判決及確定證明書為執行名義對上訴人為強制執行。㈡原法院98年度司執字第72544號強制執行事件對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。㈢確認被上訴人依上開第㈠項判決所得請求上訴人給付之債權不存在。嗣依同一張三郎與被上訴人間之借貸關係事實，因強制執行程序終結，變更請求為原法院98年度司執字第72544號(下稱系爭執行事件)強制執行拍賣坐落桃園縣八德市○○段○○○○號及其上2500建號、門牌號碼：桃園縣八德市○○路○○號10樓(下稱系爭房地)所得價金尚未交付被上訴人之新臺幣(下同)000000元，應交付上訴人(見本院卷第41頁、第54頁背面、第66頁)。揆前說明，上訴人變更之訴與原訴之主張爭點有其共同性，在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，核無不可，應予准許，合先說明。
三、又按「在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判」，最高法院71年台上字第3746號著有判例。本件為訴之變更，如前所述，是本院無庸就上訴人之原訴為判決，僅須就其新訴為裁判，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人之父即訴外人張三郎於民國84年12月11日向被上訴人借款800萬元（下稱系爭借款），並約定到期日為85年12月2日。嗣張三郎於85年12月17日死亡，當時上訴人年方27歲，曾於78年至81年間居住日本，至81年1月12日始入境臺灣並居住於桃園地區，並未與張三郎同居共財於「新竹」。又被上訴人直至89年方以繼承關係為由向上訴人提起清償債務訴訟，並經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以89年度重訴字第63號一造辯論判決上訴人應與其他繼承人連帶清償系爭借款及利息、違約金確定，續而聲請強制執行即系爭執行事件，拍賣上訴人以自己所存積蓄所購入之系爭房地。在此之前，上訴人並不知悉張三郎對外所負之債務情形，以致於張三郎身故時，未向法院為限定繼承或拋棄繼承，實難有可歸責之情形可言。況上訴人並未自張三郎處繼承任何之遺產，若以上訴人之財產續為上開強制執行程序，實已嚴重侵害上訴人本身之財產權，顯失公平，上訴人自得主張依增訂後之民法繼承編施行法第1條之3第4項之規定，僅以所得遺產為限，負清償之責任。為此，爰依強制執行法第14條第1項、民法繼承編施行法第1條之3第4項及民事訴訟法第247條之規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被上訴人不得以臺灣新竹地院89年度重訴字第63號民事判決及確定證明書為執行名義對上訴人為強制執行。㈡原法院院98年度司執字第72544號強制執行事件對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。㈢確認被上訴人依上開第㈠項判決所得請求上訴人給付之債權不存在。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之變更，聲明為：系爭執行事件拍賣系爭房地所得價金尚未交付被上訴人之690952元(已扣除執行費)，應交付上訴人。
二、被上訴人辯稱：張三郎死亡時，上訴人已成年，如不願繼承張三郎全部財產與債務，應依法向法院陳報限定繼承或拋棄繼承。參之張三郎向被上訴人申請借款時所提供之戶籍謄本資料，上訴人於81年1月12日入境臺灣時，其戶籍係遷入「新竹市○區○○里○○鄰○○路98之1號」，戶長為張三郎。
又上訴人自承係因張三郎不同意上訴人購置汽車而發生爭吵，始離家與男友、上訴人之弟同住於「新竹市○○街○○○號6樓」，顯見上訴人並未切斷與家庭間之關係，況上訴人在家中排行老大，為長女，因家庭關係緊密連繫之故，若無不能同居之事由，雖戶籍未設於同處，亦不能證明未同居共財。而本件繼承發生之時點，既於增訂後民法繼承編施行法第1之3條第4項規定施行前，且上訴人所負之繼承債務並非保證契約債務，上訴人應負無限之清償責任云云，並聲明：上訴人變更之訴駁回。
三、經查：
㈠、張三郎曾以其所有之門牌號碼新竹市○○街193之1號房地為擔保，向被上訴人借款800萬元，借款期間至85年12月2日止。嗣因張三郎未清償上開借款債務，被上訴人即先聲請新竹地院85年度拍字第995號拍賣抵押物裁定，並持以為執行名義聲請同院86年度執字第3377號強制執行事件拍賣上開房屋，並於執行程序中發現張三郎已於85年12月17日死亡，乃另聲請代位辦理繼承登記等方式，將上開房屋拍賣執行終結，此有張三郎之除戶謄本、授信約定書、借據、土地及建物登記謄本、客戶基本資料、放款往來明細表、逾期（催收）放款催討情形報告表、轉催收登錄單、土地登記申請書、新竹地院民事執行處通知、新竹地院准予代位辦理繼承登記函、建物異動索引在卷可按（見原審卷第31、41至45、75至84、95至104頁），足以認定。
㈡、被上訴人於89年間對張三郎之全體繼承人（即上訴人及訴外人張黃寶潚、張明源、張明勳、張明宏）提出清償債務訴訟，經新竹地院以89年度重訴字第63號民事判決判命上訴人應與其他繼承人連帶給付被上訴人800萬元及利息、違約金，並因執行無結果，而經新竹地院發給89年度執字第6836號債權憑證。被上訴人持該債權憑證為執行名義，對上訴人所有之系爭房地聲請本件強制執行，有土地及建物登記謄本、上開民事判決及確定證明書、繼承系統表、原法院執行命令、本件執行事件之分配表、囑託地政機關塗銷查封函、原法院民事執行處函、債權憑證、繼續執行紀錄表、新竹地院89年度執字第6863號執行事件分配表在卷可稽（見原審卷第9至
12、33至37、46、107至114、121至123、130至133、136至139頁），亦屬可信。
㈢、上訴人係於78年2月17日出境至81年1月12日始入境臺灣，遷入戶籍地址為「新竹市○區○○里○○鄰○○路98之1號」，當時戶長為張三郎，嗣上訴人於85年9月4日遷出戶籍至「桃園縣八德市○○里○鄰○○街○○巷○○號5樓之2」等情，有上訴人之戶籍謄本、日本語能力試驗成績通知單、日本語能力認定書、文化女子大學家政學部履修單位狀況記載簿附卷可考（見原審卷第8、63至70頁），堪予採信。
㈣、按「繼承在民法繼承編中華民國九十八年五月二十二日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」，增訂後民法繼承編施行法第1條之3第4項定有明文。查本件被繼承人張三郎於85年12月17日死亡，為兩造所不爭執，足認上訴人之繼承確係在民法繼承編98年5月22日修正施行前即已開始，上訴人若因不可歸責於己之事由或未同居共財，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，即應以所得遺產為限，負清償責任。該項內容既謂「於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任」，係賦予債務人「拒絕以所得遺產以外之財產履行債務」之抗辯權，並無使原有之法律關係因而消滅，即繼承人仍概括繼承被繼承人之債務，但繼承人得主張僅以「所得遺產」為清償之範圍，逾此部分者，繼承人亦僅有拒絕以自己之固有財產清償繼承債務之抗辯權，繼承人繼承自被繼承人之原有債權債務關係實仍存在，若繼承人不拒絕以自有財產為給付，仍發生清償之效力，此由同條第5項規定「前三項繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還。」即明。經查：
⒈參酌證人即張三郎友人林阿仁到庭證稱：伊曾聽張三郎說其
有一名女兒，但伊去張三郎家時均未見過，張三郎說其女兒住在日本，並要伊別提起其女兒的事，伊三個月至半年會去張三郎家一次，張三郎新居伊去過一次，就是張三郎新居落成時宴客那次，該次伊亦未見到上訴人等語（見原審卷第87至89頁），核與上訴人主張其回國後並未與父母同住等情相符。而證人即上訴人於桃園租屋居住時之房東李訓明亦到庭證稱：上訴人曾於84、85年間向伊租套房，位置在桃園市○○路桃園縣議會旁，租了兩次，一次大概租一年，可能是第一年租約期滿後第二年繼續簽，伊存摺內有上訴人承租時匯入房租之資料，更早之前之匯款資料已經找不到了等語明確（見原審卷第150頁背面至第151頁），並有存摺資料附卷可稽（見原審卷第152-157頁），堪信上訴人確有如證人李訓明所述電匯房租之情事，益徵上訴人於84年至85年間確係於桃園市租屋居住甚明。因之，上訴人主張於繼承開始時因未與張三郎同居共財致無從知悉系爭借款債務等情，並非無據，非不可信。
⒉又上訴人於78年2月17日至81年1月11日出境，且依證人林阿
仁上開證詞可知，上訴人於81年1月12日入境後，與張三郎不僅無密切之來往，張三郎甚至不願談及有關上訴人之事，均同前述，故上訴人主張其與張三郎感情不睦，應非杜撰。稽此，上訴人與張三郎既未同居共財，又因感情不睦而顯少往來，復無證據可資證明上訴人曾因張三郎之系爭借款而受有任何利益，且上訴人與張三郎之生活及財務又係各自獨立，倘認上訴人應繼續履行張三郎之系爭借款債務，則上訴人努力多時所累積之存款或名下所有之不動產，於系爭借款債務如數清償前，隨時有被追償之虞，有所不公，而系爭房地係上訴人於98年間依買賣關係所取得，是系爭執行事件所執行之系爭房地顯非繼承自張三郎，而被上訴人亦未舉出上訴人因繼承而受有其他財產上利益之證據，若由上訴人繼續履行上開繼承債務，確顯失公平。
⒊惟債務人提起異議之訴，旨在排除債權人基於執行名義而為
之執行，故異議之訴應於執行程序開始後終結前提起之。若執行程序已告終結，或尚未開始，因執行程序已無從排除或無執行程序可資排除，均不得提起。又提起異議之訴，雖在執行程序終結前，但在該訴裁判確定前，執行程序已先告終結者，因債務人異議之訴已無法達成債務人起訴之目的，其訴自難認為有理由。本件上訴人依強制執行法第14條之規定，就系爭執行事件提起債務人異議之訴時，系爭房地之強制執行之程序固未終結，然系爭房地現已拍定，拍賣所得價金業已分配完畢，經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，系爭執行事件之強制執行程序已告終結。原法院執行處將系爭執行事件被上訴人應分配款，以有本件訴訟為由而提存，有原法院99年度存字第1739號提存書附卷可稽(見本院卷第56頁)，並載明於本件訴訟確定後始可領取。從而，上訴人主張因繼承系爭借款債務而拍賣其自有財產，有失公平，請求被上訴人將該提存款扣除強制執行費用4500元後之690952元，交付上訴人，為有理由。
四、綜上所述，上訴人主張未與張三郎同財共居，亦未繼承其遺產為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於增訂後民法繼承編施行法第1條之3第4項，請求被上訴人將系爭執行事件所得分配款中，於扣除強制執行費用後之餘款690952元交付予上訴人為有理由。又本件變更之訴有理由，上訴人之原訴，本院自無審酌必要。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞法 官 周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
書記官 蕭進忠