臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第154號上 訴 人 李泰裕上 訴 人 李茂生訴訟代理人 陳萬發律師
潘維成律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記（履行協議）等事件，兩造對於中華民國100年1月14日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第287號第一審判決各自提起上訴，上訴人李泰裕並為訴之變更，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命李茂生給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
李泰裕在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
李泰裕變更之訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用（含變更之訴部分）由李泰裕負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項定有明文。查上訴人李泰裕於原審起訴聲明：李茂生應移轉土地登記700平方公尺返還李泰裕（見原審卷第2頁）。李泰裕於民國99年12月15日變更聲明為：李茂生應自97年12月起至117年12月止，於每年1月間、7月間各給付李泰裕新臺幣（下同）50萬元，並應購買高鐵青埔站商圈之透天厝一棟或土地30坪予李泰裕（見原審卷第147頁背面）。李泰裕於本院提起上訴後，聲明㈠原判決不利於上訴人李泰裕部分廢棄，㈡上開廢棄部分，先位聲明：「被上訴人李茂生應再購買坐落高鐵青埔站商圈之透天厝（土地之基地部分至少30坪）一棟予李泰裕，或再給付新臺幣（下同）2,000萬(透天厝等值現金)及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之五計算之利息予李泰裕」、備位聲明：「李茂生應將700平方公尺之土地所有權移轉登記予李泰裕」（見本院卷一第32頁背面）。李泰裕於100年6月15日變更第㈡項聲明為：⑴購買透天厝。⑵2,000萬元。⑶700平方公尺土地。並請法院擇一判決（見本院卷一第174頁背面）。李泰裕復於100年10月18日變更聲明為：李茂生應再給付李泰裕2,000萬元本息（見本院卷二第12頁背面）。經核均係本於兩造94年間之協議有所請求，故請求之基礎事實同一，其所為變更聲明自屬合法。
二、按「原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判」，已據最高法院29年上字第1771號著為判例。李泰裕前揭變更之訴既屬合法，則其原訴（先位請求李茂生給付透天厝、備位請求李茂生將700平方公尺土地所有權移轉登記予李泰裕）可認為已撤回因而終結，是李泰裕該已撤回之原訴已敗訴確定。
三、李泰裕於原審即主張依繼承權被侵害之請求權為請求，李泰裕於本院主張依民法第767條、第184條、第179條、第1146條之規定為請求，自非訴之追加，附此敘明。
乙、實體部分：
一、李泰裕起訴主張略以：兩造為兄弟，父李傳永於60年間死亡，兩造於94年間協議確認李傳永遺產中屬於伊應有部分之1,073坪土地由李茂生全權辦理高鐵徵收，李茂生同意自95年起每年支付伊100萬元，待高鐵徵收案結案後，其再購買該地區透天厝1棟返還伊（下稱系爭協議）。李茂生自95年6月起即依系爭協議每半年支付伊50萬元左右，迄97年6月共計支付290萬元。惟伊於97年10月間發現高鐵徵收案已經結案，且李傳永遺產經高鐵徵收後換發約2,836平方公尺之土地，僅餘約1,000平方公尺，李茂生並將土地分割成4份及將約500平方公尺土地所有權移轉登記予其妻及子女，部分甚出售予第三人。伊要求李茂生履行系爭協議，其卻置之不理。伊得請求李茂生履行系爭協議，若其不按系爭協議履行，則請求李茂生將伊繼承自李傳永而原應分得之1/4土地即700平方公尺返還。爰依系爭協議及繼承權被侵害之請求權，求為擇一命：㈠李茂生自97年12月起至117年12月止，於每年1月間、7月間各給付50萬元，並購買坐落高鐵青埔站商圈之透天厝（土地之基地部分至少30坪，建物則形式不拘）一棟予李泰裕。㈡李茂生將700平方公尺之土地所有權移轉登記之判決。
李茂生則以：兩造之父死亡後，兩造之母李陳素英有意將遺產之一即新生路房屋出售，並將出售所得分成4份，其中1份給伊（另外3份則由母親、李泰裕、李淑玲各得1份），因伊為長子，長年負擔家計，且依民間傳統慣例，於分配遺產時，長孫亦列為繼承人可分得1份，李陳素英前開分配未獲得宗親認同，乃表示將兩造之父遺留之青埔土地（當時公告現值不高，且未辦應有部分交換，不能買賣）過戶予伊，伊取得該土地之後，因不能買賣，僅將該地作為伊做生意時之抵押物，於伊生意結束後，亦未處理該地。迄高鐵辦理徵收，青埔土地價格開始漲價，伊為釐清該地權利狀態，尚花費近百萬元。又伊因高鐵徵收交換程序僅取得桃園縣中壢市○○段○○○○號土地（面積2,000.01平方公尺，權利範圍9,220/100,000），經換算僅為184.4平方公尺，依當時徵收地價計算，價值僅為5,993,000元。嗣因李陳素英表示李泰裕經濟狀況不佳，伊乃陸續給付其290萬元，已為伊所得利益之半數。又前開土地之分配均為李陳素英所主導，並經李泰裕同意，其繼承權未被侵害。況其請求權早已罹於時效。又兩造間並無系爭協議，李泰裕應負舉證責任。縱認兩造間有系爭協議，亦僅屬贈與契約，伊既未交付房屋或除290萬元以外之金錢，依民法第408條規定自可撤銷贈與等語，資為抗辯。
二、原審命李茂生給付李泰裕200萬元，及自100年1月起至117年12月止，按每半年即於每年1月、7月間分別給付李泰裕50萬元，駁回李泰裕其餘之請求。兩造各自提起上訴，李泰裕並為訴之變更，聲明：李茂生應再給付李泰裕2,000萬元及自上訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算。
李茂生答辯聲明：
答辯聲明：㈠不同意李泰裕追加及變更之訴。
㈡李泰裕變更之訴駁回。
並上訴聲明：
㈠原判決不利於李茂生部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，李泰裕在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
李泰裕答辯聲明：李茂生之上訴駁回。
〔李泰裕原訴（先位請求李茂生給付透天厝、備位請求李茂生將700平方公尺土地所有權移轉登記予李泰裕）可認為已撤回而終結，故此部分已敗訴確定〕
三、李泰裕主張兩造為兄弟，父李傳永於60年間死亡，遺有多筆土地；李茂生曾於95年6月間以支票支付50萬元、95年12月間以支票支付90萬元、96年7月間以支票支付50萬元、97年1月間以支票支付50萬元、97年6月間以支票支付50萬元，總計290萬元予李泰裕等情，提出繼承財產明細表、A1PBK交易明細資料、存摺交易明細、臺灣土地銀行代收票據彙總單、土地登記異動索引資料等在卷為憑（見原審卷第5-7、19-63頁），且為李茂生所不爭執，堪認屬實。
四、李泰裕主張李茂生依系爭協議，應每年支付100萬元，並購買高鐵青埔站地區透天厝1棟，該透天厝得另以2,000萬元代之等情，為李茂生所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠李泰裕於原審主張：「（請確認原告方才說94年協議時，是
兩造面對面談嗎？）是，在興隆六街的房子裏，後來我哥哥跟我母親、姐姐、姑姑講，是他自己打電話講的」（見原審卷一第93頁背面）。證人李陳素英於原審則到場證稱：「原告（即李泰裕，下同）是我的小兒子，被告（即李茂生，下同）是我的大兒子，他們兩人差14歲。我總共有3個小孩，二男一女」、「（你先生過世，財產如何分配？）由我及我的三個小孩分，是平均分配，至於如何辦理繼承登記我不清楚，繼承登記是由大兒子即被告去辦理」、「當時大兒子生意做很大，把我先生留下的遺產都拿去設定，當時我另外二個孩子都還小，後來這些田因為高鐵被徵收，徵收後是改發別的地，是大兒子去抽籤，抽到的地，我最近才知道大兒子登記為他、他太太及女兒的名下，都沒有給我，也沒有給我小兒子、女兒，我有跟大兒子說，要照顧弟、妹，要分一點給他們，我大兒子說每年1百萬元給小兒子，我女兒她都沒有計較，後來大兒子在這幾年有給小兒子300萬元，其他都沒有，大兒子還說要一間房子給小兒子，但是也沒有給等語（見原審卷第91-92頁）。李陳素英於本院又到場證稱：「（你在桃園地院作證時有說大兒子要給小兒子100萬元及一幢房子，說的時候有那些人在場？）我及李茂生及他太太」、「你先生過世後土地如何分？土地如何處理？）我先生過世後土地都是李茂生在處理的，李泰裕沒有分到，有一次李茂生到中壢他弟弟的房子那，他告訴我說一年給弟弟100萬及蓋一間房子給他」、「（為何李茂生會說100萬元及房子的事？）他高興的時候說的話」、「（他是對你或是李泰裕講？）是對我講的」、「是李茂生自己講蓋一間房子給他及一年給他100萬元」等語（見本院卷一第98頁）。證人即兩造之姊妹李芳玲亦到場證稱：「（是否有聽過李茂生有講要給李泰裕100萬元及房子的事？）時間我忘記了，但是有聽過這件事，我曾經在92年至96年間經營超市，我弟弟在那邊幫忙，期間我弟弟告訴我他欠了一筆卡債，我說我剛買房子能力有限 ， 我弟弟說那哥哥之前答應要給一間房子及每年100萬元，他可以向哥哥要，後來李茂生打電話給我，他親口告訴我說，他曾經答應媽媽要給弟弟每年100萬元及一間房子，他要把錢匯到我這邊要我幫他證明，我收到支票後也把錢交給弟弟。之前過年過節拜拜的時候，媽媽也曾經告訴我李茂生說每年給弟弟100萬元及一間房子」等語（見本院卷一第99頁）。依上開證言，顯然李茂生確曾於94年間因李陳素英告知要照顧弟妹，而同意每年給李泰裕100萬元及一棟房子。嗣李茂生陸續於95年6月間以支票支付50萬元、95年12月間以支票支付90萬元、96年7月間以支票支付50萬元、97年1月間以支票支付50萬元、97年6月間以支票支付50萬元，總計290萬元予李泰裕等情，為兩造所不爭執。其中95年12月間因李泰裕發生信用卡等債務問題，而由李茂生透過李芳玲一次交給李泰裕90萬元，亦經李芳玲證述如上，且有李泰裕手寫之債務明細可參（見本院卷一第129頁）。李泰裕並自承：「（提示李茂生當庭提出之明細，是否是你所寫的？）是我寫的。是在三光路寫的，當時李茂生及他太太也在場，寫完後沒有匯給我。後來我就跟李芳玲借50萬元，李茂生他才拿90萬元給我」等語（見本院卷一第99頁背面）。
則李茂生於00年間同意每年給李泰裕100萬元及一棟房子，係基於李陳素英告知要照顧弟妹之原因，故系爭協議約定李茂生每年給付100萬元及一棟房子予李泰裕，係無償給予，依民法第406條規定，系爭協議自具有贈與契約之性質。㈡李泰裕雖否認系爭協議為贈與，並主張：「（當初為何會有
此協議？）本來是共同繼承的土地，李茂生要拿去處理高鐵徵收的事情，所以才會做這樣的協議」等語（見本院卷二第13頁）。惟查李茂生於00年0月00日即因高速鐵路桃園車站特定區區段徵收，以土地所有權人身分領回抵價地，有登記清冊可考（見原審卷第102頁）。兩造自無可能事後為繼承的土地，李茂生要拿去處理高鐵徵收，於94年間再為系爭協議。且若此為高鐵徵收地之協議，李泰裕又何須提出債務明細，向李芳玲借貸不成，方向李茂生請求。李泰裕否認系爭協議為贈與契約云云，自不足取。李泰裕另主張系爭協議為遺產分割之方式，李茂生若未按協議履行，須將屬於李泰裕之遺產應繼分返還李泰裕，並非無償贈與云云。惟為李茂生所否認，李泰裕就此亦未舉證以實其說。證人李陳素英於原審並到場證稱：「（你先生過世，財產如何分配？）由我及我的三個小孩分，是平均分配，至於如何辦理繼承登記我不清楚，繼承登記是由大兒子即被告去辦理」、「（現在是否同住？）沒有。大兒子結婚後本來還是一起住，我先生過逝（世）時，當初在新生路140號有買一間房子，就是我們住的地方，先生過逝（世）好幾年後，賣了四百萬元，我與兒女共四人各分一百萬元，小兒子的一百萬元，他就拿去買一間房子在興隆六街46號」等語（見原審卷第91頁背面）。李陳素英於本院復證稱：「（為何李茂生會說100萬元及房子的事？）他高興的時候說的話」、「是李茂生自己講蓋一間房子給他及一年給他100萬元」等語（見本院卷一第98頁）。顯示李傳永之遺產業經繼承人李陳素英及子女分配，並委由李茂生辦理繼承登記，系爭協議為李茂生在高興時同意照顧弟妹所為，而與遺產分割無涉。李泰裕主張系爭協議為遺產分割之方式，並非無償贈與云云，亦不足取。
㈢按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部
已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」，民法第408條定有明文。查系爭協議可分為⑴「李茂生應自95年起每年給付李泰裕1百萬元」及⑵「李茂生應購買1 棟房子予李泰裕」兩部分。惟系爭協議並未經公證，且李泰裕為00年00月00日生，現值壯年，於99年度尚有執行業務所得40餘萬元，有其財產歸戶資料可考（見本院卷二第27頁）。
是李泰裕並非不能維持生活且無謀生能力之人，李茂生對李泰裕並不負扶養義務，李泰裕亦未舉證說明李茂生為系爭協議係為履行何道德上之義務，是依上開規定，於李茂生履行系爭協議前，得撤銷該贈與。關於⑴部分，李茂生於95-97年間已給付，之後則迄未履行，關於⑵部分，李茂生迄未履行。故李茂生於00年00月0日以民事答辯二狀，就⑵部分，為撤銷贈與之意思表示，該書狀於99年12月15日送達李泰裕，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第147頁）。李茂生另於100年1月27日以上訴狀之送達，為關於⑴部分撤銷贈與之意思表示（見本院卷一第12頁），該上訴狀繕本於100年2月15日送達李泰裕，亦有送達證書可稽（見本院卷一第22頁）。
堪認系爭協議關於李茂生尚未履行之贈與，業經李茂生合法撤銷。李泰裕請求李茂生再履行系爭協議，自屬無據。
㈣李泰裕另依系爭協議及其 繼承權受侵害 ，請求李茂生給付
2,000萬元部分。惟系爭協議尚未履行部分，業經李茂生合法撤銷，已如前述。且兩造之父於63年間死亡，迄李泰裕於99年8月30日提起本件訴訟（見原審卷第1項），已超過36年，是李泰裕以其繼承權受侵害為本件請求，自罹於民法第1146條第2項、第197條、第125條所定消滅時效，則李茂生為時效抗辯，自屬有據。從而，李泰裕依民法第184條、第179條、第1146條之規定，請求李茂生給付與700平方公尺土地等值之現金2,000萬元，亦不足取。至李泰裕主張李茂生無權處分其應繼分之遺產，縱非無權處分，亦屬借名登記部分，為李茂生所否認，李泰裕就此亦未舉證以實其說，且李傳永之遺產業經繼承人李陳素英及子女分配，並委由李茂生辦理繼承登記，已如前述，李泰裕依民法第767條、第184條、第179條、第1146條之規定，請求李茂生給付與700平方公尺土地等值之現金2,000萬元，亦不足取。
五、綜上所述，李泰裕係系爭協議及民法第767條、第184條、第179條、第1146條規定，請求李茂生給付李泰裕200萬元，及自100年1月起至117年12月止，按每半年即於每年1月、7月間分別給付李泰裕50萬元，並再給付李泰裕2,000萬元及自上訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就李泰裕請求200萬元，及自100年1月起至117年12月止，按每半年即於每年1月、7月間分別給付李泰裕50萬元部分，判命李茂生給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。李茂生上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。李泰裕於本院變更之訴部分，亦屬無據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不予斟酌及論述，附此敘明。
七、據上論結，本件李茂生之上訴為有理由，李泰裕之上訴及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。