臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第164號上 訴 人 徐國樑訴訟代理人 陳淑芬律師
陳曉祺律師林合民律師被 上訴人 徐萍萍訴訟代理人 曾大中律師複代理人 張志偉律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國100年1月21日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第443號第一審判決提起上訴，本院於民國101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰陸拾壹萬柒仟捌佰零陸元，及自民國九十九年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰伍拾參萬玖仟貳佰柒拾元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣柒佰陸拾壹萬柒仟捌佰零陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人為上訴人長姐，兩造之母楊梅座於民國(下同)84年
2月24日將坐落臺北縣中和市(現已改制為新北市中和區，下同)中安段309地號土地（下簡稱系爭309地號土地)所有權應有部分萬分之38贈與並移轉登記予上訴人，嗣該筆土地所為合建之建物於84年間完成，上訴人因而取得門牌編號臺北縣中和市○○街○○號12樓（下簡稱系爭房屋）所有權全部及基地即系爭309地號土地所有權應有部分萬分之299（合稱系爭房地）。詎被上訴人於90年6月間，利用兩造與楊梅座均共居於臺北市○○路○○○號6樓住處（下稱仁愛路住處）之機會，偽造上訴人之簽名並盜蓋上訴人印章，冒上訴人之名義，先向臺北市信義區戶政事務所申請印鑑證明，再執以於90年6月14日，以其為上訴人之代理人名義，將系爭房地以新臺幣（下同）1,040萬元代價出售予訴外人盧凃瑋，並於90年7月10日完成所有權移轉登記。嗣楊梅座於98年3月28日死亡，上訴人返回仁愛路住處清理物品，無法覓得系爭房地之所有權狀，調閱系爭房地之登記謄本後，始悉上情。被上訴人不法侵害上訴人對系爭房地之所有權，不僅致上訴人遭受相當於系爭房地價值之損害，被上訴人無法律上原因受領1,040萬元後，亦迄未返還，爰依民法第184條第1項及第179條規定，請求被上訴人返還。
㈡系爭房地係兩造父母贈與上訴人，而非借名登記。退步言之
，縱使如被上訴人之主張系爭房地僅是借名登記於上訴人名下而已，惟上訴人既為登記名義人，被上訴人未經上訴人同意即擅自出售系爭房地並收受價金，即已顯然侵害上訴人之權利而應負賠償之責。
㈢起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人1,040萬元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，爰於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人1,040萬元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠楊梅座於81年6月22日即提供其所有系爭309地號土地與訴外
人三齊建設事業有限公司（下簡稱三齊公司）合建，嗣於84年4月間，以買賣為原因，將系爭309地號土地所有權應有部分萬分之38移轉登記予上訴人，迨完成合建房屋，楊梅座雖將分得之門牌編號臺北縣中和市○○街○○號12樓、34號12樓房屋連同基地應有部分，指定登記於上訴人及訴外人徐國棟名下，惟仍保留各該不動產之使用、管理及處分權能。
㈡嗣86、87年間，系爭房地與登記為徐國棟所有之台北縣中和
市○○街○○號12樓房地(下簡稱34號12樓房地)因缺乏管理發生房屋漏水之鄰損糾紛，楊梅座除指示被上訴人進行房屋整修裝潢外，並指示被上訴人代為出面協商解決賠償事宜。其後楊梅座再以無使用系爭房屋之具體計劃，且為避免缺乏管理而再次鄰損等理由，決意出售前開二棟不動產，並於90年間覓妥系爭房地之買主後，將有上訴人簽名之委任狀及上訴人印鑑章交予被上訴人處理買賣事宜。上訴人既僅為借名登記之名義人，自無權利受損之可言。
㈢又被上訴人雖提領買主匯入上訴人第一商業銀行大安分行帳
戶（帳號00000000000，下簡稱上訴人一銀大安分行帳戶）之買賣尾款880萬元，然此係依系爭房地實際權利人即楊梅座之指示而為，無何不法，上訴人亦無理由請求返還。另據證人詹益銑於本院之證述可知，系爭房地確實由兩造母親楊梅座決定出售，被上訴人只是依其指示協助處理，並非盜賣，更可證明系爭不動產僅係借名登記予上訴人，而非贈與。
至於證人徐國棟誆稱上開34號12摟之房地係由父親所贈與云云，依證人詹益銑之說明即可知並非事實；況且，該證人及上訴人另與被上訴人尚有訟案對立爭訟中（案號：本院100年度重上字89號），渠等基於共同利益，其更難維持客觀中立之地位。
㈣證人詹益銑業已證明系爭房地確實由兩造母親楊梅座決定出
售，並委託其仲介處理，被上訴人亦是受楊梅座指示協助處理，並非盜賣。證人楊慶全證述內容有關部分楊梅座之說詞，係屬傳聞證據，且與事實不符，不足憑信。縱系爭房地係楊梅座贈與上訴人，嗣後被上訴人受楊梅座之指示出售，亦無對上訴人成立不當得利及侵權行為。
㈤系爭房地出賣至今已超過10年，由上訴人配合開戶收取售屋
價款、證人楊慶全之證詞及上訴人與楊梅座長久同住之一般經驗法則等綜合判斷之，上訴人絕無可能不知系爭不動產已售出，因此縱被上訴人構成侵權行為（假設），上訴人之侵權行為請求權亦早已超過民法第197條第1項前段之2年時效。
㈥被上訴人於上訴人一銀大安分行帳戶結清次日，隨即將售屋
尾款880萬元中之200萬元，開立支票交付予上訴人，再由上訴人轉交予其同學林煜哲，由林煜哲存入其帳戶兌現，90年8月1日再自其帳戶匯款270萬1,000元至上訴人投資設立之電子共和國股份有限公司籌備處帳戶，可知上訴人收取系爭房地出售所得款項中之系爭200萬元，係做為其創業基金。而出售系爭房地之款項既屬兩造之母楊梅座所有，楊梅座自有權決定如何處置，無所謂扣除系爭200萬元後剩餘款項如何返還之問題。
㈦答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠楊梅座於81年6月22日提供其所有坐落於臺北縣中和市○○
段潭墘小段182-11地號土地（面積約71平方公尺，重測後改為中安段309地號）予三齊公司合建。
㈡楊梅座於84年2月24日以買賣為原因將系爭309地號土地所有權應有部分萬分之38移轉登記予上訴人。
㈢前開合建之建築物完成後，楊梅座共分得三戶不動產，其中
一戶即系爭房地登記於上訴人名下；另34號12樓房地則登記於徐國棟名下；另一戶則登記於楊梅座名下。
㈣被上訴人於86年10月28日將系爭房屋之室內裝修工程交由訴
外人麗庭設計工程有限公司（下簡稱麗庭公司）承攬，雙方簽有合約書。
㈤因系爭房屋及34號12樓房屋漏水損及鄰房，被上訴人於87年
2月2日，以「徐國樑」代理人及徐國棟代理人身分出席中和市調解委員會之調解，並達成同意賠償之調解。
㈥被上訴人於87年間，以經過徐國棟授權為由，出售34號12樓房地。
㈦被上訴人於90年6月13日，持「徐國樑」出具之委託書，向
戶政事務所請領「徐國樑」之印鑑證明，翌日即90年6月14日，再以「徐國樑」代理人身分，以1040萬元之價格出售系爭房地予盧凃瑋，付款情形如下：
⒈盧凃瑋於簽訂不動產買賣契約書之當日給付100萬元，而
被上訴人設於第一商業銀行仁和分行帳戶（帳號00000000
000 ，下簡稱被上訴人一銀仁和分行帳戶）於90年6月15日有存入100萬元支票之紀錄。
⒉90年7月3日繳納系爭土地移轉之增值稅28萬2,194元；翌
日即90年7月4日，被上訴人一銀仁和分行帳戶有存入31萬7,806元支票之紀錄。
⒊系爭房地於90年7月10日移轉登記予盧祺龍所有。
⒋尾款880萬元於90年7月13日（星期五）匯入上訴人一銀大
安分行帳戶（90年6月15日開戶）；90年7月16日（星期一）即將前開880萬元及利息2,387元領出，並將880萬元存入被上訴人一銀仁和分行帳戶。
㈧91年間申報上訴人90年度綜合所得稅，系爭房地之交易所得亦列為90年度之其一收入。
㈨被上訴人於91年6月7日自被上訴人一銀仁和帳戶提款60萬元
，存入上訴人所設立電子共和國股份有限公司（下簡稱電子共和國公司）一銀帳戶，電子共和國公司嗣於91年6月11日簽發面額60萬0,583元支票交予被上訴人；被上訴人於94年11月17日自其臺灣銀行帳戶領款50萬元，並簽發面額50萬元支票予上訴人。
㈩上訴人於84年間任職於華經資訊企業股份有限公司，於88年
間出國進修，90年返國，94年12月23日購買門牌編號台北市○○○路5段238號8樓房地；於上訴人97年11月結婚前，兩造均與楊梅座同住於仁愛路住處。
楊梅座於98年3月28日死亡。
系爭200萬元支票最終由上訴人之同學林煜哲兌現，並匯入
上訴人所經營之電子共和國公司籌備處，作為上訴人創立前揭公司之出資額。
四、兩造爭執事項：㈠系爭房地究屬徐楊梅座贈與予上訴人？抑或是屬借名登記關
係？㈡承上述，若屬「借名登記關係」，則該借名登記關係於90年
間是否已合法終止？㈢被上訴人於90年間以上訴人之代理人身分將上訴人名義之系
爭房地以1040萬元出售予第三人盧凃瑋，並依盧凃瑋指示辦理過戶予盧祺龍，是否有獲上訴人之同意或授權？對此，上訴人是否知悉？另外，被上訴人有無偽造上訴人之申請印鑑證明委任書？被上訴人是否因此構成對上訴人之侵害，而應負損害賠償之責？㈣上訴人主張其一銀大安分行帳戶係應被上訴人之要求所開戶
，其不知開戶之用途及非由其結清銷戶，是否屬實？㈤被上訴人收取出售系爭房地所得之款項1,040萬元，是否構
成不當得利，而須返還上訴人？㈥被上訴人是否有保管楊梅座之財產？被上訴人出售系爭房地
所得之款項1,040萬元後，有無交付上訴人200萬元之支票予上訴人做為創業基金？抑或係自被上訴人所保管之楊梅座財產中支出？被上訴人得否主張其返還金額應扣除前開200萬元？
五、得心證之理由：㈠系爭房地究屬徐楊梅座贈與予上訴人？抑或是屬借名登記關
係？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第76號判決意旨參照）；而贈與契約則係贈與人欲使受贈人終局取得標的財產之權利，非僅借用受贈人之名義登記為標的財產之權利人。
⒉上訴人主張楊梅座提供系爭309地號土地予三齊公司合建
時，即係計畫將分得之房屋一戶登記於自己名下，另兩戶分別贈與二名兒子即上訴人及徐國棟，遂於房屋即將興建完成之前，將部分基地所有權移轉登記予上訴人及徐國棟，使所分得之三戶房屋第一次登記時即直接登記予楊梅座、上訴人及徐國棟，足見兩造父母確係因希望上訴人居住而將系爭房地贈與上訴人等語；被上訴人則辯稱楊梅座係借用上訴人之名義而為系爭房地所有權之登記云云。經查：
⑴證人即兩造之姑姑徐珩於原審證稱，楊梅座當時說要上訴人及徐國棟去住，系爭房地及34號12樓房屋是後來登記在上訴人及徐國棟名下，因要叫他們去住等語(見原審卷(二)第8頁)，可證兩造之母親楊梅座確係希望上訴人居住系爭房屋，始將系爭房屋贈與上訴人。雖被上訴人辯稱楊梅座將系爭309地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人之登記原因為「買賣」，可知系爭房地均非贈與云云，然查楊梅座與上訴人為母子關係，核係一親等之直系血親，依遺產及贈與稅法第5條第6款本文規定，二親等以內親屬間財產之買賣，除依該款但書規定能提出已支付價款之確實證明外，均以贈與論，應課贈與稅，而楊梅座於84年間移轉系爭309地號土地所有權應有部分萬分之38予上訴人之前，國稅局既曾於84年4月10日核發贈與稅免稅證明書，有上訴人提出之贈與稅免稅證明書在卷可證（見原審卷(一)第14、15頁），可見楊梅座與上訴人就系爭309 地號土地並無實質買賣契約存在，故被上訴人據以推論系爭房地均非贈與云云，自無可取。
⑵又查證人即兩造之舅舅楊慶全於本院證稱，房屋原先是
合建，一間要給上訴人，一間給徐國棟住，楊梅座決定仁愛路住處給被上訴人，合建的房屋給上訴人及徐國棟各一間等語(見本院卷(二)第29頁背面)，是以楊梅座就系爭房地倘無贈與上訴人之意，何以執意要上訴人居住，並另表示仁愛路住處由被上訴人取得，可見楊梅座生前已就其財產作分配，分別贈送其子女。雖被上訴人復辯稱楊慶全對系爭房地是否係贈與予上訴人，莫衷一是，無法確定云云，然證人楊慶全為兩造之舅舅，楊梅座之兄弟，當不至於獨厚於兩造之一方，且其既與楊梅座為手足關係，並證稱楊梅座家裡之財產，不是伊就是被上訴人在處理等語(見本院卷(二)第30頁)，可知證人楊慶全與楊梅座具有一定信任關係，況其證言亦全非不利於被上訴人，應認證人楊慶全對楊梅座有關財產分配之真意當知之甚詳，其證言應可採信。是以由證人楊慶全之上開證言應足以推知楊梅座確有將系爭房地贈與上訴人之意思，被上訴人此部分辯詞應屬無據。
⑶再參以證人即兩造之兄弟徐國棟於本院證稱，出售34號
12 樓房地有委託被上訴人處理，當初賣34號12樓房屋係因伊於86年間買仁愛路房屋，有花到家裡的錢，所以將賣34號12樓房屋之價金還給媽媽等語(見本院卷(二)第5頁)，可知毗鄰系爭房地之34號12樓房地，應原係楊梅座贈與徐國棟，後因證人徐國棟另買仁愛路房屋，乃以「以屋換屋」方式，將34號12樓房地出售之價金作為徐國棟另購買仁愛路房屋之代價，則楊梅座既係同時將系爭房地及34號12樓房地分別登記予上訴人及證人徐國棟，同理，亦應認楊梅座有將系爭房地贈與上訴人之意甚明。雖被上訴人辯稱證人徐國棟出售34號12樓房地時，不但知情並經楊梅座之同意，並配合楊梅座之指示提供資料，證人徐國棟僅是基於登記名義人之角色從旁提供相關文件及簽名而已，另證人徐國棟、上訴人與被上訴人另有訴訟進行中，難期其證言客觀中立云云。惟查，被上訴人於87年間，以經過徐國棟授權為由，出售34號12樓房地等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈥)，而證人徐國棟係86年間購買仁愛路房屋，與出售34號12樓房地之時間相近，可見證人徐國棟所證因伊買仁愛路房屋，才將出售34號12樓房地所取得之價金還給其母楊梅座等情，應屬實在，進而既係以屋換屋方案，涉及其母資金流動，基於表達尊重母親，證人徐國棟乃徵其母同意，亦與常情相符，自不得因有經其母同意，即遽認
34 號12樓房地非屬徐國棟所有。況證人徐國棟亦證稱出售34號12樓房地簽約當天時，伊與被上訴人、房仲業者詹益銧及買方均在現場等語(見本院卷(二)第5頁)，若證人徐國棟僅為名義上登記所有權人，則僅須將其過戶文件交予被上訴人即可，又何必親臨簽約現場，益證系爭房地及34號12樓房地均係楊梅座分別贈與上訴人及證人徐國棟。是以事後被上訴人與上訴人及證人徐國棟，雖有其他訴訟糾紛，亦不影響證人徐國棟上開證言之真實性，被上訴人此部分辯詞，亦無可取。
⑷查被上訴人於86年10月28日將系爭房屋之室內裝修工程
交由訴外人麗庭公司承攬，雙方簽有合約書。又因系爭房屋及34號12樓房屋漏水損及鄰房，被上訴人於87年2月2日，以「徐國樑」代理人及徐國棟代理人身分出席中和市調解委員會之調解，並達成同意賠償之調解，固為兩造所不爭執(見不爭執事項㈣㈤)；另證人即麗庭公司負責人楊文琳亦於本院證稱，係兩造之父徐翰湘透過工地主任找伊裝潢，與徐母楊梅座有碰過面，後來係楊梅座住高雄之兄弟楊先生與伊作細部上接洽等語(見本院卷(一)第183頁)。是被上訴人據以辯稱系爭房地裝潢及與鄰房處理漏水一事，均由楊梅座處理，上訴人從未管理系爭房地，對鄰屋之漏水、修繕從不聞問，楊梅座確僅係利用上訴人名義來處理自己財產云云。然查證人徐珩於原審證稱，系爭房地及34號12樓係後來才登記在上訴人及徐國棟名義，因要叫他們去住。上訴人與徐國棟對於家裡的事情完全不過問，也不關心，不幫忙，楊梅座就只好交給被上訴人去處理等語(見原審卷(二) 第8頁)；證人楊慶全於本院證稱，一間是要給上訴人，一間給徐國棟住，因進住沒有時間性的限制，所以他們沒有在意何時進去住等語(見本院卷(二)第29頁背面)；證人楊文琳於本院證稱，系爭房屋及34號12樓房屋在裝潢時，兩造之父徐翰湘有說要給兩個兒子，中間有分戶牆問題，所以印象深刻等語(見本院卷(二)第183頁背面)。可知楊梅座確實有意贈與系爭房地及34號12樓房地予上訴人及徐國棟兄弟二人，由該兄弟二人進住使用，並為此託人裝潢，然因該兄弟二人對入住系爭房地及34號12樓房地，在態度上不積極，因而無心過問上開房地現況，楊梅座不得已只好交由被上訴人代為處理。故當無法憑以上訴人放任楊梅座代為處理系爭房地之行為，即遽認上訴人對系爭房地無支配權，僅為借名登記名義人。
⑸查系爭房地歷年之地價稅及房屋稅稅款繳納均非上訴人
所負擔等情，亦據上訴人自承家中經營生意，所有財務、帳務均由同一會計事務所統一打理，其未曾涉足等語在卷（見原審卷(一)第71頁）。衡情尚合於我國傳統社會家族之常情，故亦無法以地價稅等均非上訴人繳納，即認系爭房地之管理、使用及處分之權能行使俱由楊梅座為之。
⑹綜上，堪認系爭房地確係楊梅座贈與上訴人，上訴人並非僅為借名登記名義人。
㈡承上述，若屬「借名登記關係」，則該借名登記關係於90年
間是否已合法終止？因上訴人就系爭房地並非借名登記名義人，已如前述，自無終止借名登記關係與否可言。
㈢被上訴人於90年間以上訴人之代理人身分將上訴人名義下之
系爭房地以1040萬元出售予第三人盧凃瑋，並依盧凃瑋指示辦理過戶予盧祺龍，是否有獲上訴人之同意或授權？對此，上訴人是否知悉？另外，被上訴人有無偽造上訴人之應申請印鑑證明委任書？被上訴人是否因此構成對上訴人之侵害，而應負損害賠償之責？上訴人主張其一銀大安分行帳戶係應被上訴人之要求所開戶，其不知開戶之用途及非由其結清銷戶，是否屬實？⒈上訴人主張被上訴人未徵得其之同意，擅自出售系爭房地
，致其受有損害等語；被上訴人則辯稱伊經楊梅座授權出售系爭房地，自屬有權處分系爭房地，且上訴人依侵權行為請求損害賠償，已罹時效云云。經查：
⑴按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠
償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任(最高法院72年台上字第1428號判例意旨參照)。查上訴人主張伊僅知係由其母楊梅座出售系爭房地，然在母親過世後，調閱法院資料才知道係被上訴人所為等語，而兩造之母楊梅座係於98年3月28日死亡(見不爭執事項)，是上訴人於99年3月24日提起本件訴訟，有收文戳在卷可參(見原審99司北調字第242號卷<下簡稱北調卷>第2頁），顯未逾二年時效期間，雖被上訴人辯稱上訴人在結婚前均與楊梅座同住，應早知出售系爭房地一事等語，惟此至多知楊梅座有出售系爭房地之情，並不一定知侵權行為賠償義務人為他人，此外，被上訴人復未舉證證明上訴人對損害及賠償義務人知悉在前，揆諸前開判例意旨，上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效，先予敘明。
⑵證人徐珩於原審證稱：「徐楊梅座後來說，他們都不去
住，乾脆賣掉好了。…是徐楊梅座告訴我的，她說原告(按:指上訴人)及徐國棟不要住，就把它賣掉，如有機會就在仁愛路附近買房子就好。」（見原審卷(二)第8頁背面）；證人即代為銷售系爭房地之房屋仲介業者詹益銧於本院證稱，第一次係楊梅座帶伊去看系爭房屋，楊梅座一開始委託時，即交待細節事項交由被上訴人處理(見本院卷(二)第3頁正、背面)。可見係兩造之母楊梅座見上訴人不想住系爭房地，且依前所述，上訴人對處理系爭房地有關事務之態度不積極，始有意將系爭房地出售，並交由被上訴人處理。
⑶又查被上訴人於90年6月13日，持「徐國樑」出具之委
託書，向戶政事務所請領「徐國樑」之印鑑證明，翌日即90年6月14日，再以「徐國樑」代理人身分，以1040萬元之價格出售系爭房地予盧凃瑋等情，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈦)，而上訴人亦不爭執系爭房地之上開買賣契約、委任書、印鑑證明上之「徐國樑」印鑑文之真正(見原審99司北調字第242號卷<下簡稱北調卷>第13至18頁)，僅辯稱簽名非伊所簽等語，然上訴人並未舉證明其印鑑章遭盜用之情事，足見上訴人應係將印鑑章交由楊梅座處理，且按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第2項定有明文，是以上開買賣契約、委任書上之簽名，縱非上訴人親簽筆跡，亦不影響被上訴人由楊梅座取得上訴人授權使用印鑑章所生之有權代理簽訂買賣契約效力，難認被上訴人有何偽造之情事。
⑷再查訴外人盧凃瑋將尾款880萬元於90年7月13日（星期
五）匯入上訴人一銀大安分行帳戶（90年6月15日開戶），業為兩造所不爭執(見不爭執事實㈦。嗣前開帳戶於90年7月13日受領買賣尾款880萬元之三日後即90年7月16日即辦理結清，有第一銀行大安分行99年11月18日一安字第137號函可按（見原審卷(一)第282頁），時間緊接，此外並無其他任何交易使用，足見上訴人開設上開帳戶係以配合系爭房地出售為唯一目的。上訴人雖主張結清帳戶非其所為，而係被上訴人於提領時辦理結清，因被上訴人提領至當日計算之利息，一定須同時辦理帳戶結清解約云云。惟查結清銷戶，除出具授權書委任代理人為之外，應由存戶本人辦理，帳戶內之存款經全部提領一空並不會自動結清解約等情，有財政部84年2月6日台財融字第84701887號函釋、一銀大安分行100年
9 月5日一安字第37號函在卷可查（見原審卷(一)第284頁、本院卷(一)第178頁），而本院調取一銀檢送之資料(見原審卷(一)第221至246頁)，並任何出具委任代理人辦理結清之授權書，是上訴人空言否認辦理結清手續，自屬無據。而上訴人既有配合系爭房地出售之舉，亦得推知上訴人在出售系爭房地時已知情並同意出售。
⒉綜上，被上訴人以上訴人代理人名義出售系爭房地之行為
，應屬有權代理，被上訴人對上訴人即無構成任何不法侵害行為。據此，上訴人主張依民法第184條規定，請求被上訴人負損害賠償之責云云，自屬無據。
㈣被上訴人收取出售系爭房地所得之款項1,040萬元，是否構
成不當得利，而須返還上訴人？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
⒉查訴外人盧凃瑋簽訂系爭房地之不動產買賣契約書後，其
付款情形如下：⑴盧凃瑋於訂約當日即90年6月14日給付100萬元，而被上訴人設於一銀仁和分行帳戶於90年6月15日有存入100萬元支票之紀錄。⑵90年7月3日繳納系爭土地移轉之增值稅28萬2,194元；翌日即9 0年7月4日，被上訴人一銀仁和分行帳戶有存入31萬7,806元支票之紀錄。
⑶系爭房地於90年7月10日移轉房地所有權予盧祺龍。⑷尾款880萬元於90年7月13日（星期五）匯入上訴人一銀大安分行帳戶（90年6月15日開戶）；90年7月16日（星期一）即將前開880萬元及利息2,387元領出，並將880萬元存入被上訴人一銀仁和分行帳戶等情，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈦)，可知系爭房地買賣價金均匯入被上訴人一銀仁和分行帳戶。
⒊又查上訴人確為系爭房地之真正所有權人，已如前述，則
出售系爭房地之買賣價金，當屬上訴人所有。而被上訴人既僅為上訴人出售系爭房地之代理人而已，所收取之金錢自應交付上訴人，雖被上訴人辯稱系爭房地之價金係楊梅座贈與被上訴人云云，惟並未舉證以實其說，是以被上訴人受領上開買賣價金利益，即無法律上原因，並致上訴人受有未取得買賣價金之損害，從而上訴人依民法第179條規定，自得請求被上訴人返還上開買賣價金。
㈤被上訴人是否有保管楊梅座之財產？被上訴人出售系爭房地
所得之款項1,040萬元後，有無交付上訴人200萬元之支票予上訴人做為創業基金？抑或係自被上訴人所保管之楊梅座財產中支出？被上訴人得否主張其返還金額應扣除前開200萬元？⒈被上訴人於上訴人一銀大安分行帳戶結清次日即90年7月
17日自被上訴人一銀仁和分行提領，並由一銀仁和分行簽發之200萬元支票，經由上訴人之同學林煜哲於90年7月19日兌現，並匯入上訴人所經營之電子共和國公司籌備處，作為上訴人創立前揭公司之出資額，業為兩造所不爭執(見不爭執事項)，並有被上訴人提出之支票、一銀仁和分行100年6月30日、100年11月22日一仁和字第00091、00171號函所附林煜哲存摺存款明細表、電子共和國公司股東登記資料(見本院卷(一)第218頁、卷(二)第205、66、67頁、298頁)在卷可稽，並經本院調取電子共和國公司之登記資料核閱屬實。
⒉查被上訴人自承伊一銀仁和分行帳戶中除系爭房地售款外
，尚有包括租金、人力資源報酬、母親贈與財產、股票與基金投資收入，幫母親保管之金額細節已不記得等語(見本院卷(二)第214頁背面)，固得證明被上訴人一銀仁和分行帳戶除系爭房地售款外，尚有兩造之母所有之款項。然上訴人並無法證明在被上訴人帳戶中尚有多少金額係屬楊梅座所有，且上訴人明知專供匯入系爭房地售款之上訴人一銀大安分行帳戶在90年7月16日結清，已如前述，而該筆售款匯入被上訴人帳戶後隔日90年7月17日即提領200萬元，最後此筆款項復確係作為上訴人創業電子共和國公司之出資額，從時間上判斷，應認上開200萬元應係從系爭房地售款中提領作為上訴人之創業基金無訛，上訴人主張200萬元創業基金，係被上訴人受楊梅座指示從被上訴人保管其他資金之被上訴人一銀仁和分行帳戶中領取交付，非系爭房地售款云云，即屬無據。
⒊另查被上訴人抗辯上訴人向楊梅座要求提出公司營運資金
60萬元、50萬元、購屋資金150萬元、購買跑車90萬元、四門房車100萬元、辦理婚禮70萬元，均係從系爭房地出售價金中支出等語(見原審卷(一)第200頁)，上訴人則否認上情。經查:
⑴公司營運資金60萬元部分，固經被上訴人提出91年6月
7日取款憑條、受款人為電子共和國公司之支票存款送款簿為證(見原審卷(一)第207、208頁)，而上訴人固不爭執有收受上開款項之事實，惟其亦主張已於91年6月11日連同利息共60萬0,583元匯入被上訴人一銀仁和分行帳戶中等語，並有支票、存款憑條在卷可稽(見原審卷(一)第257、258頁)，經核在時間及金額上相當，且被上訴人亦自承上訴人已返還等語(見本院卷(二)第133頁背面)，應認上訴人主張實在，自不得自上開不當得利(系爭房地買賣價金)中扣除上開60萬元。
⑵公司營運資金50萬元部分，業經被上訴人提出94年11月
17日取款憑條、送金簿、上訴人兌領之支票為證(見原審卷(一)第209至212頁)，上訴人亦不爭執有取得此筆金額(見原審卷(一)第256頁)，惟主張具體原因已不復記憶，被上訴人無法證明此筆金額與系爭房地售款有何關連云云，然查上訴人並無法證明被上訴人一銀仁和分行帳戶尚有多少金額係屬楊梅座所有，故依上訴人取得上開50萬元之時間係在被上訴人取得系爭房地買賣價金之後以觀，應認上開50萬元應係自上開買賣價金中提領，故應自上開不當得利金額中扣除。
⑶購屋資金150萬元部分，固據被上訴人提出建物、土地
登記謄本為證(見原審卷(一)第213至218頁)，惟為上訴人所否認，且查被上訴人自承無法提出交付上開款項證明等語(見本院卷(二)第133頁)；證人徐珩雖證稱上訴人購買不動產，資金亦係由楊梅座提供等語(見原審卷
(二)第8頁背面)，然並未指明金額若干，且既由楊梅座個人提供資金，則亦難認係來自於系爭房地買賣價金，是此部分之金額自無法自上開不當得利金額中扣除。
⑷購買跑車90萬元、四門房車100萬元、辦理婚禮70萬元
部分：惟為上訴人所否認，且查被上訴人自承無法提出交付上開款項證明等語(見本院卷(二)第133頁)；證人徐珩雖證稱上訴人購買兩部車亦係楊梅座支付等語(見原審卷(二)第8頁背面)，然並未指明金額若干，且既由楊梅座個人提供金錢，則亦難認係自來於系爭房地買賣價金，是此部分之金額自無法自上開不當得利金額中扣除。
⑸再查系爭房地出售時，於90年7月3日繳納系爭土地移轉
之增值稅28萬2,194元，業為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），此部分既係自原買賣價金中支付，且被上訴人係有權代理上訴人出售系爭房地，亦如前述，故此部分增值稅28萬2,194元，自應自上開不當得利金額中扣除。
⒋綜上，上訴人對被上訴人請求返還之不當得利1,040萬元
中，尚須扣除200萬元創業基金、50萬元營運資金、增值稅28萬2,194元，是上訴人得向被上訴人請求返還之不當得利為761萬7,806元(10,400,000-2,000,000-500,000-282,194=7,617,806)。
㈥綜上所述，上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人給
付761萬7,806元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4月1日(送達證書，見北調卷第37頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈦又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援
用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 周祖民法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。