臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第177號上 訴 人 鼎創達股份有限公司（原大霸電子股份有限公司）法定代理人 郭佩芝訴訟代理人 羅明通律師
朱秀晴律師陳璿伊律師吳存富律師葉恕宏律師被上訴人 南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人 吳欽仁訴訟代理人 洪志勳律師
張嘉真律師陳鵬光律師黃舒瑜律師吳雅貞律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國100年1月25日臺灣板橋地方法院（更名台灣新北地方法院）95年度重訴字第186號第一審判決提起上訴，本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行損害賠償之聲明均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人係手機製造業者，於民國（下同）92年至94年間，分批向伊訂購如附表所示之手機液晶顯示器，並約定於交貨後第2個月之20日前付款，伊業已依約交付貨品（計美金190萬799.22元），惟上訴人僅給付伊貨款美金10萬3180元，及伊同意之折讓美金50萬4264元外，上訴人仍積欠伊貨款計美金129萬3355元；㈡另上訴人於92年至94年間陸續向伊下訂單訂購如附表所示貨物，伊依約進行備料生產前開貨物，因上訴人預示拒絕受領或拒絕受領該貨物，致伊受有滯存成品損害計美金411萬6460元，及滯存半成品與原料損失計新台幣7361萬6980元；㈣另伊已依上訴人指示預先就如附表所示貨物備料，惟上訴人卻未對伊正式下單，致伊受有備料損失計新台幣2722萬9161元，上訴人自應依預約及締約上過失等規定，對伊負損害賠償責任等情。爰附表部分依買賣契約、附表部分依債務不履行及給付遲延、繼續性供給契約終止後之損害賠償；附表部分則依締約上過失及不履行預約之損害賠償等各法律關係，求為命上訴人應給付伊美金540萬9815元、新台幣1億84萬6141元，及加計自95年3月2日（即催告屆滿日之翌日）起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：㈠如主文所示。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人給付貨品有瑕疵，經伊予以驗退，即無給付貨款之義務，況伊業已溢付貨款達美金342萬3273.2元，自得以此金額與被上訴人請求給付貨款美金129萬3355元為抵銷；另被上訴人向伊請求給付貨款業已罹於時效，伊自得拒絕給付；㈡另兩造間之契約，係屬獨立且個別之買賣契約，並非繼續性供給契約，被上訴人並未依約提出給付，且伊亦無拒絕受領之事實，則被上訴人請求伊給付附表、滯存成品、半成品及備料損失，為無理由；㈢兩造間就附表所示之貨品並未達成預約之合意，故被上訴人請求伊給付備料損失新台幣2722萬9161元，亦屬無據等語，資為抗辯。另被上訴人就編號371452、370366、369211訂單，因遲延交付貨品，致伊受有計美金273萬2690.3元之損害；暨伊業已溢付貨款達342萬3273.2元，被上訴人自應返還；爰依給付遲延、買賣契約及不當得利等法律關係，於原審提起反訴，求為判決命被上訴人應給付上訴人美金計615萬5963.5元並加計法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。㈢又被上訴人於100年5月間持原審判決供擔保對伊實施假執行，並於100年5月3日向伊收取新台幣2億4718萬4759元，致伊受有損害。爰依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明命被上訴人如數返還伊因假執行所為給付及自100年5月3日起算法定遲延利息之判決。並於本院上訴聲明：
㈠原判決關於命⒈上訴人給付部分；及⒉駁回上訴人後開第三項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄⒈部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人美金615萬5936元5角，其中美金342萬3273.2角部分，自97年3月26日起，其餘美金273萬2690元3角部分，則自98年6月17日起，均至清償日止之法定遲延利息。㈣被上訴人應給付上訴人新台幣2億4718萬4759元，及自100年5月3日起至清償日止之法定遲延利息。㈤前開請求給付金錢部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、查，㈠上訴人係手機製造業者，於92年至94年間，分批向被上訴人訂購手機液晶顯示器交易已達2000次以上；㈡上訴人有應付而未付之貨款美金9萬1202.4元等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈢第184頁、本院卷㈢第140頁反面），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠被上訴人請求上訴人給付如附表訂購單所示貨品之積欠貨款計美金129萬3355元，是否有據？㈡被上訴人請求上訴人賠償其如附表所示滯存品之損害美金411萬6460元、附表所示滯存半成品及原料之損失新台幣7361萬6980元，是否有據？㈢被上訴人請求上訴人賠償其附表所示備料之損失新台幣2722萬9161元，是否有據？㈣被上訴人是否有遲延交貨，致上訴人受有損害計美金273萬2690.3元？㈤上訴人是否有溢付貨款美金342萬3273.2元？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人請求上訴人給付如附表訂購單所示貨品之積欠貨款計美金129萬3355元，是否有據？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；且，買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第345條第1項、第367條分別定有明文。
⒉經查：
⑴、上訴人自92年至94年間，分別向被上訴人訂購如附表
所示之手機液晶顯示器，被上訴人並已依約交貨完畢；且依兩造約定於交貨後第2個月之20日前給付貨款，而上訴人於約定清償期屆至後，仍積欠被上訴人貨款計美金129萬3355元等情，有卷附訂單（原審卷㈡第20至73頁）、發票及成品交運單（原審卷㈠第213至372頁）、92年7月10日及92年8月19日電子郵件可稽（原審卷㈠第67頁、原審卷㈨第198頁）；再參以上訴人於94年10月6日寄送予被上訴人之電子郵件附件「大霸外銷明細總表」之應付帳款明細單（見原審卷㈨第200至205頁）所示，上訴人至94年8月20日止，尚有已屆期而未付之貨款計美金217萬5025.12元；再加計94年8月20日後陸續屆清償期之貨款計美金42萬8240.5元，減去上訴人清償美金71萬2176.6元，再加上雙方作業誤差美金9710.2元，核與附表所列之未付貨款共計美金190萬0799.22元相符（計算式：0000000.12＋428240.0－000000.6＋9710.2＝0000000.22）；另經被上訴人確定交付貨品係屬異常品，經兩造合意折讓金額計美金50萬4264元（見原審卷㈢第20至21頁94年11月24日會議紀錄；原審卷㈣第249至253頁異常品雙方會判明細表；原審卷㈣第209至220頁證人李玟憲證言），再剔除上訴人已付貨款美金10萬3180元（見原審卷㈢第112頁反面），所得即為被上訴人請求附表未付之貨款計129萬3355.22元（計算式：
0000000.00－000000－000000＝0000000.22）。由此可證，被上訴人主張上訴人向其訂購如附表所示之貨品，被上訴人均已依約交付，且皆已屆清償期，上訴人尚積欠被上訴人貨款計美金129萬3355元未付乙節，核屬有據。
⑵、上訴人除美金9萬1202.4元係屬其漏付款（見本院卷㈡
第22頁）外，雖以「已付款」、「因貨物驗退而無須付款」、「非其所下訂單」、「單價差異」、「罹於2年請求權時效」為由，抗辯無庸給付被上訴人前開貨款美金129萬3355元云云。惟查：
①、上訴人關於附表編號所示之貨品抗辯事由與原判
決記載之抗辯事由，容有不同，經本院闡明後，上訴人自陳係以101年7月31日爭點整理狀所列之附表編號所示貨品之抗辯事由（本院卷㈢第134頁）作為本院此部分審理之範圍（見本院卷㈢第140頁反面），故本院後列上訴人就此部分之抗辯事由，即以此作為依據，先予陳明。
②、上訴人抗辯已付款部分；
上訴人抗辯：附表編號1.2.3.5.6.8.9.11.12.13.15.17.19.30.39.40.50.51.52.53.54.57.58.59.6
0.65.66.74.75.76.78.79.80.83.85.88.91.93.99.
100.102.103.104.105.106.107.108訂單所示之貨款，業已全部付款云云，固據提出付款明細表、匯款單、進料驗收單；並舉證人即上訴人資深會計協理陳秀鳳之證言為證（見原審卷㈡第164至528頁、原審卷第66頁）。然查：
、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又，請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任（最高法院28 年上字第1920號判例意旨參照）。
、前開付款明細表及進料驗收單均為上訴人單方片面製作之文書，且被上訴人否認該文書內容記載之真正，而上訴人亦未舉證前開文書係經兩造合意之付款憑證，自難僅憑上訴人單方片面製作之前開付款明細表及進料驗收單，即可謂其業已付款予被上訴人。
、又參以證人（即兩造交易期間之被上訴人業務代表）李玟憲於原審證述：「針對付款這件工作，窗口是對大霸的趙商玲。.....（提示付款明細表...）付款明細表的細節太細了，我不太記得，格式我印象中就是這樣，大霸付款時會告訴我付多少錢，付款明細為何，假使有出入都是次月再處理，當月部分不會改變。付款明細表我收到之後，再核對對不對。...」（見原審卷第37頁）；證人（即兩造交易期間任職被上訴人電子材料部業務助理，負責出貨事宜）李奎瑤於原審證述：「...針對付款流程，..不應該是大霸（上訴人）提出對帳單，南亞（被上訴人）確認無誤才付款，而是我收到大霸付款明細表，我都會等大霸匯款的水單，我才會去作逐筆的核銷，有未繳清的部分，我才會跟李玟憲反應，營業就會去跟大霸催款。（問：對帳處理是指看你的出貨文件，再看付款明細表上所付的錢有多少，如果有差異，就告訴李玟憲，而你就不再作任何的處理？）有差異的部分，我會跟營業李玟憲反應，如果下次再不付，我會跟營業再次反應。（對的結果有差異，如何處理？）如果有沒有繳完的，我會跟營業李玟憲反應。」（見原審卷第52頁反面、第56頁）等語；再觀諸上訴人所屬之財務人員趙商玲於92年12月19日寄發與李玟憲之電子郵件中亦記載：「附檔為今日匯款明細」（見原審卷㈣第123頁）等情以觀，可見兩造間交易付款方式，係上訴人每月先依其內部自行整理製作之付款明細表通知被上訴人，並逕自以該付款明細表之金額直接匯款予被上訴人，被上訴人於收受前開上訴人之付款明細表及匯款金額後，由業務人員逐筆進行核銷，確認是否有該月已屆期清償未付之款項後，若有未付之款項，與上訴人聯絡瞭解並釐清未付款之原因，再行催討。準此，兩造間之交易付款方式，既非以事先會同結算、對帳之同意款項金額作為上訴人匯款之依據；況參以上訴人至94年8月20日止，尚有已屆期而未付之貨款計美金217萬5025.12元，再加計94年8月20日後陸續屆清償期之貨款計美金42萬8240.5元，減去上訴人清償美金71萬2176.6元，再加上雙方作業誤差美金9710.2元，上訴人尚有未付之貨款共計美金190萬0799.22元；另扣除上訴人同意折讓美金50萬4264元，再剔除上訴人於原審已付之貨款美金10萬3180元後，尚有如附表所示之貨款計129萬3355.22元未付，業如前述，而上訴人就前開貨款僅以匯款單匯款計美金62萬5054.45元予被上訴人（並為上訴人所自陳，見本院卷㈥第16頁），顯不足以清償積欠之貨款129萬3355.22元。由此益證，上訴人前開單方片面製作之付款明細表及進料驗收單，並據以匯款之匯款單，僅得證明上訴人有部分匯款之情形，仍不足以證明上訴人業已全部付款完畢乙事。
、況參以上訴人所屬之財務人員趙商玲於92年12月19日寄發與李玟憲之電子郵件記載：「＃2025，186pcs（指漏付款項），與over之貨款（即指已屆清償期之款項）部分不知是否已處理ok？已超過（西元）2003年12月，請協助，不勝感激，謝謝。」（見原審卷㈣第123頁）；若上訴人匯款單所示之匯款金額，即兩造事先會同結算、對帳之款項，則上訴人所屬之財務人員趙商玲，豈會以前開電子郵件通知李玟憲上訴人前開漏付之貨款及已過期之貨款處理事項？另李玟憲又怎會以電子郵件向上訴人催款時表示：「目前與您協調未結款項部分如附件，經與Sunny（趙商玲）check至今4/20仍尚未處理，因有多筆已延誤多時，（有去年9月的貨款），請協助儘速結清，我司內部稽核已將我提報多筆重大缺失，請幫幫忙，否則工作將要不保了」（見原審卷㈦第212頁）？由此可證，兩造間事先顯未有會同結算、對帳之行為，則上訴人以其單方片面製作之付款明細表及進料驗收單，並據以匯款之匯款單，僅足以證明上訴人有部分匯款之情事，並不足以證明上訴人業已全部付款乙事。
、上訴人雖又舉證人（即其所屬之資深會計協理）陳秀鳳於原審證述：「（被告公司如何製作付款明細表？其付款之依據為何？）廠商將材料交到公司來以後，經過驗收合格入庫，這些驗收入庫的資訊就會轉到會計部門來，會計部門會根據這些資訊，核對正本的訂購通知單及正本的驗收單，無誤後，就會製作成付款明細表，跟廠商對帳，廠商無異議後，我們會根據這個對帳單上的實付金額付款」（見原審卷第66頁）；然陳秀鳳係擔任上訴人之會計部門主管，並未實際參與本件訂約、採購、生產、驗收及對帳等作業流程，則證人陳秀鳳前開證言，是否為真實，即屬有疑；且上訴人係依據其自行片面製作之前開付款明細表及進料驗收單，並據以匯款，且於匯款後始通知被上訴人業務人員予以逐筆核銷確認，已如前述，足見兩造間之交易付款方式，並未有匯款前先行會同結算、對帳之行為，則證人陳秀鳳證述匯款前有經兩造共同對帳，被上訴人無異議後，依據對帳單上之金額匯款乙節，顯與事實不符，自無可取。
、是以，上訴人抗辯：附表編號1.2.3.5.6.8.
9.11.12.13.15.17.19.30.39.40.50.51.52.53.54.57.58.59.60.65.66.74.75.76.78.79.80.
83.85.88.91.93.99.100.102.103.104.105.10
6.107.108訂單所示之貨款，業已全部付款云云，並無可取。
③、上訴人抗辯因貨物驗退而無庸付款部分：
上訴人抗辯：附表編號4.10.14.18.20至28.31至
38.41至46.49.55.56.59.67至70.72.75.81.82.84.86.87.89.90.92.94.96至98.101.訂單所示之貨物，於檢驗時經抽驗不符AQL值標準，全數拒收，伊自無庸付款云云，固據提出訂購通知單、更正訂購通知單為證（見本院卷㈠第251至253頁）。然查：
、按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責（最高法院18年上字第1685號判例意旨參照）。準此，被上訴人否認兩造曾有以進料驗收單驗收通過作為付款之依據；暨以上訴人抽驗不合格，即全數退貨無庸付款之合意乙節，則上訴人自應就兩造有前開合意乙節，負舉證之責。
、兩造自92年至94年交易期間，並未有以上訴人進料檢驗單作為判斷瑕疵依據之合意或約定；且上訴人訂購單均係以傳真或掃瞄電子郵件訂購單正面予被上訴人，從未將訂購單背面文件傳真或以電子郵件掃瞄予被上訴人知悉等情，業經證人（即兩造交易期間之被上訴人業務代表）李玟憲於原審證述綦詳（見原審卷㈣第209至210頁）；再參以證人（即被上訴人所屬之品保處副處長）田治宇於原審證稱：「（關於本件交易期間倘有異常之產品，兩造是否已會判方式確定產品有無異常及其原因係屬何方？）雙方確實用會判方式確定產品有無異常及責任歸屬。會判方式是南亞品管人員親自到被告上海工廠進行會判，會判完成後雙方會簽名確認」、「（兩造共歷經15次會判，其中針對第1~11次會判結果係以換貨方式處理，是否已換貨完畢？）有換貨，換貨都會有發票，會議記錄是總結，紀錄第六點有說明，不良品是用換貨方式處理。（證人當庭以鉛筆註記）已經換貨完畢，不良品會判是我處理，換貨的交運是李玟憲負責，我有看到換貨的交運單，所以我知道已經換貨完畢」、「（另第12~15次會判結果（參原證22號；即原審卷㈢第20至21頁）係以折讓方式扣除被告〈上訴人〉應付貨款處理？）第12~15次會判南亞的責任部分已經在貨款中剔除，是以折讓方式來扣除，原證22會議記錄第七點有講到以折讓或退回重修方式處理」（原審卷㈣第98至99頁）；證人李玟憲稱：「（當原告交付予被告之貨物如被告主張品質異常時，證人如何處理？）品質異常分兩種類，一為來料異常，二為被告生產後發現異常，來料異常處理由南亞派上海客服人員依雙方協商妥當時間前往處理，把不良品過濾後，良品持續由被告上線生產，異常品存於大霸拒收倉待南亞人員前往會判處理，生產後發現異常分為原告責任與被告責任，由雙方協商由南亞定期派品管人員前往會判處理，南亞責任不良品就辦理退貨重修（含此期間內拒收倉內不良品），修不好就換新品」（原審卷㈣第210頁）；證人（即被上訴人所屬之電子材料部液晶顯示器場品管處代理副課長）潘吳豪於原審證稱：「（被告進料抽檢(IQC)認不合格時，原告公司是否會進行確認？原告確認後如何處理後續？）大霸公司有個檢驗的程序，當他發現抽檢的時候有不合格的時候，就會以電話或是e-mail來通知我，或者是南亞的營業李玟憲那邊，我就會派人或者是我到上海大霸公司這邊進行確認，確認他檢驗的方法、異常的數量是否屬實，不是屬實，我就請他上線使用，如果屬實，我就會進行百分之百的分選動作，將良品跟不良品分選出來，良品大霸IQC同時會做再次抽檢的動作，合格就上線，不良品的部分，南亞會每壹片都標示，請大霸作退換貨的動作」、「...我是83年10月就任職在南亞公司。我是大霸公司南亞的品質負責窗口，一開始就是我在處理大霸的品質服務」、「交付貨品後經拒收或抽驗不合格是否不需付款？）南亞出貨，大霸領貨收用之後，若他們的IQC進料檢驗程序有發現抽驗不合格的時候，都會通知我進行確認，確認若屬實，也會進行百之百的分選動作，良品同時會再作一次的抽驗動作，合格就上線，不合格品就請他們辦理退換貨，所以他們都收用了，就應該要付款」、「（證人剛稱不合格品就辦理退換貨，在換貨前是否尚不需付款？）所有IQC抽驗不合格之後的分選，不良品的比例都很低，退換貨的動作會由大霸去通知南亞營業處理，良品已經使用了，所以應該還是要付款」、「（在還沒退換貨之前，整批的貨物的貨款就要一次給付？）沒錯。不良品的比例都是在百分之零點幾以下」（原審卷第129至130頁）等語以觀，可知兩造對於訂購單所示貨品之交付方式，係被上訴人依上訴人訂購單所示之貨品（進料）交付予上訴人後，上訴人經抽驗不合格，即通知被上訴人前來確認，經雙方逐一檢查判定良品及不良品，其中良品即由上訴人刻投入生產，不良品即以換貨方式處理；至於上訴人上線生產後，發現異常時，即由雙方協商會判後決定責任歸屬，從未以進料驗收單驗收通過作為付款之依據，暨以上訴人抽驗不合格，即全數退貨之情事發生。
、況觀諸兩造針對訂購單貨品瑕疵之責任檢討會議之94年7月28日會議紀錄：「...⑶由於雙方品管堅持所提數據則無法解決問題，故協商後取折衷方式即取雙方所提數量之平均值69380pcs作為1-8批南亞追溯DBTEL（上訴人）之責任數量。⑷9-12批依雙方品管人員於上海DBTEL會判屬南亞責任數量為207081pcs......所以9-12批南亞責任數量扣除1-8批大霸責任數量即......0000000pcs為南亞必須再返修送回的數量，.........追溯扣抵有型號與異常原因不同無法扣抵的問題，依目前DBTEL需求僅#M54型號..為使RMA發揮最大效益，扣抵後數項將以#M54單一型號覆運。....⑺第1-12批的RMA雙方責任就此結案。但之後從第13批開始，一切依照原來的RMA流程繼續處理。2005年8月起南亞品管人員將每月前往大霸進行異常品會判作業，採月退RMA方式處理。⑻目前於大霸尚未退回10-12批共計135884pcs（南亞責任66445pcs，大霸責任計69439pcs）有關南亞責任部分由南亞派車運回昆山進行報廢處理，大霸責任部分由大霸自行處理。」（原審卷㈢第209頁），若兩造間曾有以進料驗收單驗收通過作為付款之依據；暨以上訴人抽驗不合格，即全數退貨無庸付款之合意存在，則兩造何需就訂購單所示之貨品瑕疵（上線生產後之瑕疵問題）進行協商，並達成以貨款方式處理？另兩造果有達成以進料驗收單驗收通過作為付款之依據；暨以上訴人抽驗不合格，即全數退貨無庸付款之合意，又何必於94年11月24日再針對第12至15次會判訂購單貨品瑕疵而生之爭議再行協商（原審卷㈢第20至21頁會議紀錄及會判異常總計表），事後並達成以折讓方式（即折讓美金50萬4264元；原審卷㈣第249至253頁異常品雙方會判明細表、原審卷㈣第209至220頁證人李玟憲證言）？由此益證，兩造對於訂購單所示貨品之交付方式，係被上訴人依上訴人訂購單所示之貨品（進料）交付予上訴人後，上訴人經抽驗不合格，即通知被上訴人前來確認，經雙方逐一檢查判定良品及不良品，其中良品即由上訴人刻投入生產，不良品即以換貨方式處理；至於上訴人上線生產後，發現異常時，即由雙方協商會判後決定責任歸屬；堪認兩造從未有以進料驗收單驗收通過作為付款之依據，暨以上訴人抽驗不合格，即全數退貨無庸付款之合意存在甚明。
、是以，上訴人抗辯：附表編號4.10.14.18.20至28.31至38.41至46.49.55.56.59.67至70.
72.75.81.82.84.86.87.89.90.92.94.96至98.
101.訂單所示之貨物，於檢驗時經抽驗不符AQL值標準，全數拒收，伊自無庸付款云云，並無可取。
④、非上訴人下單部分：
上訴人抗辯：附表編號7.29.訂購單之抬頭為上海迪比特實業有限公司（下稱上海迪比特公司），並非上訴人；另編號16訂購單亦非伊所下單，故兩造間就此三份訂購單部分，並未有買賣契約存在云云，固有卷附訂購單為證（原審卷㈡第26至27頁）。惟查：
、按買賣契約非要式行為，除民法第166條情形外，不論言詞或書據祇須意思表示合致即可成立，其寫立書據者，亦無履行何種方式之必要（最高法院19年上字第335號判例意旨參照）；且，寫立定單並非買賣契約成立之要件，本件兩造於合意買賣後，定單之有無，自於其買賣契約之成立不生影響（最高法院31年上字第3394號判例意旨參照）。
、上海迪比特公司係上訴人百分之百轉投資之子公司乙節，為上訴人所自陳（原審卷㈣第100頁）；且參以上訴人於94年10月6日寄送予被上訴人之電子郵件附件「大霸外銷明細總表」之應付帳款明細單，亦將該三份訂購單之貨款列入（見原審卷㈨第200至205頁）；另上海迪比特公司所屬之品管人員雷敏（此為上訴人所自陳，原審卷㈣第100頁），亦代表上訴人共同參與兩造於94年11月24日針對第12至15次會判訂購單貨品瑕疵而生爭議之協商會議（原審卷㈢第20至21頁會議紀錄及會判異常總計）？設若附表編號7.29.訂購單係存在於被上訴人與上海迪比特公司之間，則上海迪比特公司人員豈能代表上訴人共同參與前開會議？又若附表編號16訂單並非上訴人所下單，則上訴人怎會無端將前開三紙訂購單所列之貨款列入其與被上訴人應付貨款明細之內？由此可證，系爭三筆訂購單自屬成立在兩造之間。
、是以，上訴人抗辯：附表編號7.29.訂購單之抬頭為上海迪比特實業有限公司（下稱上海迪比特公司），並非上訴人；另編號16訂購單亦非伊所下單，故兩造間就此三份訂購單部分，並未有買賣契約存在云云，自無可採。
⑤、單價差異部分：
上訴人抗辯：附表編號5.6.8.9.11至13.15.17.
50.至54.57.58.59.65.66.75.76.78.所示之貨物，伊業已依「訂購通知單」或「更正訂購單」所列之單價付款，無須再行付款云云。然查：
、兩造自92年至94年間之每筆交易單價及數量，均係以發票及成品交運單之記載為依據，並非以上訴人片面製作之訂購通知單記載之單價為據乙節，業經證人（即兩造交易期間擔任被上訴人電子材料部業住助理）李奎瑤於原審證述綦詳（見原審卷第52頁反面至第53頁）；且參以被上訴人於94年10月6日以電子郵件寄送之付款明細表中，亦係以發票及成品交運單之單價作為計算應付貨款之依據（見原審卷㈨第202至203頁）；設若兩造間之前開訂購單單價及數量係以訂購通知單或更正訂購單所載之單價作為計算依據，則上訴人前開付款明細表怎會以發票及成品交運單所記載之單價作為應付貨款明細之計算依據？且於收受被上訴人開立之發票後，不僅未表示異議或退回，更憑以報稅？由此可證，兩造間之每筆交易單價及數量顯係以發票及成品運交單為依據，並非以上訴人單方製作之「訂購通知單」或「更正通知單」所記載之單價作為計算貨款之依據甚明。
、是以，上訴人抗辯：附表編號5.6.8.9.11至
13.15.17.50.至54.57.58.59.65.66.75.76.78.所示之貨物，伊業已依「訂購通知單」或「更正訂購單」所列之單價付款，無須再行付款云云，要無可採。
⑥、罹於2年請求權時效部分：
上訴人抗辯：附表編號106至108所示貨物之貨款請求權，業已罹於2年之請求權時效云云。惟查：
、附表編號106.所示貨物之應付款日期為92年12月20日；編號107及108所示貨物之應付款日期為同年10月20日；然被上訴人於94年10月6日向上訴人請求給付逾期未付貨款亦包含前開附表編號106.至108.所示貨物之積欠貨款部分在內（原審卷㈨第201至204頁），足見被上訴人於94年10月6日既已因向上訴人請求而發生中斷時效之法律效果（民法第129條第1項第1款參照）。
、準此，被上訴人於95年4月6日提起本件訴訟（見原審卷㈠第4頁原審法院收狀戳記章），業已合於請求後六個月內起訴之規定，視為時效不中斷（民法第130條參照）。故上訴人抗辯：附表編號106.至108.所示貨物之貨款請求權，業已罹於2年之請求權時效云云，並無可採。
⑦、依上說明，上訴人以「已付款」、「因貨物驗退而
無須付款」、「非其所下訂單」、「單價差異」、「罹於2年請求權時效」為由，抗辯其無庸給付被上訴人如附表所示貨物之積欠貨款計美金129萬3355元云云，均無可取。
㈡、被上訴人請求上訴人賠償其如附表所示滯存品之損害美金411萬6460元、附表所示滯存半成品及原料之損失新台幣7361萬6980元，是否有據？⒈按債務人之預示拒絕給付係構成債務不履行，債權人得類推
適用民法給付不能、給付遲延等規定解除契約並請求損害賠償（最高法院91年台上字第841號判決意旨參照）。準此，債務人預示拒絕履行其債務者，係屬給付拒絕之獨立債務不履行型態，債權人自得請求因債務人給付拒絕所致之所有損害賠償（包含預期之價金利益在內）。次按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第367條、第231條第1項分別定有明文。且，買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367條所明定；故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254條規定據以解除契約（最高法院64年台上字第2367號判例意旨參照）。是買受人負有給付價金及受領標的物之義務，倘買受人因可歸責之事由未能如期履行上揭義務，即構成給付遲延，出賣人得請求債務不履行之損害賠償。
⒉經查：
⑴、上訴人自92年至94年間陸續向被上訴人下單訂購如附表
、所示之貨物，而被上訴人皆已陸續進行備料生產前開訂單所示之貨物，業已製作成品、半成品及完成備料等情，有卷附訂單（原審卷㈦第265至第295頁、第296至310頁）、盤點表（原審卷第167至177頁）、購料發票（原審卷㈢第384至502頁）可稽；並經證人（即兩造交易期間之被上訴人業務代表）李玟憲於原審證述綦詳（原審卷㈣第212至213頁）；堪認附表所示之貨物係上訴人向被上訴人訂購之貨物，並經被上訴人允諾，兩造間業已成立買賣之合意。
⑵、又兩造交易期間，關於貨物之交付方式係採FOB Taiwan
方式交貨，即上訴人需指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人且通知被上訴人，被上訴人始得出貨（亦即上訴人不安排海空運送人並指示被上訴人交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等事宜，被上訴人即無法出貨）等情，業經證人（即兩造交易期間擔任被上訴人電子材料部業務助理）李奎瑤於原審證述綦詳（原審卷第52頁反面）；核與上訴人93年6月4日寄發之電子郵件：「...貴公司（被上訴人）今天未經我方同意逕自出貨的下面4筆貨並不是我所需求的，請將貨物先行回倉庫等待通知出貨！」（原審卷㈦第70頁）；暨同年月7日寄發之電子郵件：「沒有我們的通知，拒收南亞送去的貨。」（原審卷㈦第69頁）之記載意旨相符。由此可證，兩造交易期間，關於貨物之交付方式係採FOB Taiwan方式交貨，即上訴人需指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人且通知被上訴人，被上訴人始得出貨甚明。
⑶、而參以上訴人自93年6月起，因其所屬品牌手機滯銷造
成虧損，先於93年6月初之會議中，片面指示被上訴人配合其公司政策，停止所有貨物之生產及入料（原審卷㈦第77至82頁、第85頁）；又自93年6月1日起至同年7月間，向被上訴人發出大量更正訂購單，並取消訂購數量更正為零，並於備註欄記載「取消訂單」（詳原審卷第102頁附表所示；原審卷㈡第85至97頁更正訂購單）；另上訴人公司經理張家楨於93年6月1日寄發之電子郵件中表示：「依據上次您（李玟憲）來訪時，我們提出目前的進料狀況，必需因應市場的需要及策略的施行所為調整結果，如附件！貴公司（被上訴人）今天未經我方同意逕自出貨的下面4筆貨並不是我所需求的，請將貨物先行回倉庫等待通知出貨！」（原審卷㈦第70至73頁），明確地要求被上訴人需向其確認可否出貨，否則上訴人即拒絕受領貨物，並將附表所示之訂單之貨物交付期限延後；嗣於93年6月23日上訴人所屬之公司協理徐燕詮所寄發之電子郵件中更表示：「...兩個星期以前已告知Bruce之取消訂單數量約為1MPCS（即100萬片），這部分確實已經超出我們的LOADING，敬請停止生產！其中，對於貴方已經生產為成品的，我們會與貴方共同協商，共同解決！」（原審卷㈦第86頁）；又於93年6月25日以電子郵件通知被上訴人之業務代表李玟憲：「Firstly pls stop all the production as Ihave requested to you during the your visit in
SHA there weeks ago....（中譯文：請如同三週前你造訪上海期間，我們提出的要求所示，停止所有貨物的生產。）」（原審卷㈦第77頁）；上訴人公司協理徐燕詮又於93年7月14日以電子郵件通知被上訴人員工劉組長：「.....在此再次澄清目前量產部分早已於6月初在上海時當面告知Bruce為配合我司（上訴人）政策，暫停生產及入料；...」（原審卷㈦第82頁）；上訴人並先於94年6月22日寄發之電子郵件中自陳：「We fellsorry to inform that we need to cancel the attch
ed ord ers temporally...（中譯文：我們對於必需暫時取消附件所示訂單感到抱歉，....）（原審卷㈠第102頁下方電子郵件）；後於94年7月11日電子郵件稱：「With no any profit and loss of money,We are全力cleaning our inventory including cancellation PO
to NAYAN.We need NAYAN's support to achieve ourplan.(中譯文：在毫無利潤及不斷虧損之下，我們正全力清空包含取消南亞訂單之庫存。我們需要南亞的支持來達成我們的計畫）。」（原審卷㈦第83頁）；嗣後兩造於94年7月29日在上訴人上海工廠召開「大霸下單/南亞庫存處理進度檢討」會議，討論系爭附表所示訂單貨物，因上訴人取消訂單，造成被上訴人滯存成品、半成品及原料損失等問題，上訴人要求被上訴人同意依上訴人要求的價格（即需降價至原價之五至六折）出貨時，上訴人始同意分三階段進貨（原審卷㈠第108至113頁）；被上訴人於95年2月20日以存證信函限期上訴人安排出貨事宜，上訴人則否認兩造間有系爭附表所示之訂單交易事宜（原審卷第154至159頁）等情以觀，堪認被上訴人既已將準備給付之情事通知上訴人，上訴人預示拒絕或拒絕受領附表所示之貨物甚明。
⑷、上訴人雖抗辯：伊並未拒絕受領附表所示之貨物，至於伊更正訂購單乃業界常態云云。惟查：
①、上訴人自93年6月1日起至同年7月間，向被上訴人
發出大量更正訂購單，並取消訂購數量更正為零，並於備註欄記載「取消訂單」（詳原審卷第102頁附表所示；原審卷㈡第85至97頁更正訂購單）；另上訴人公司經理張家楨於93年6月1日以電子郵件，明確地要求被上訴人需向其確認可否出貨，否則上訴人即拒絕受領貨物，並將附表所示之訂單之貨物交付期限延後（原審卷㈦第70至73頁）；嗣於93年6月23日上訴人所屬之公司協理徐燕詮以電子郵件取消訂單（原審卷㈦第86頁）；並於93年6月25日再以電子郵件通知被上訴人之業務代表李玟憲停止所有貨物的生產（原審卷㈦第77頁）；上訴人公司協理徐燕詮又於93年7月14日以電子郵件通知被上訴人再次告知為配合上訴人之政策，請被上訴人暫停生產及入料（原審卷㈦第82頁）；嗣後上訴人並先後於94年6月22日、同年7月11日以電子郵件表示為取消訂單而抱歉乙節（原審卷㈠第102頁下方電子郵件、原審卷㈦第83頁）；嗣後兩造於94年7月29日在上訴人上海工廠召開「大霸下單/南亞庫存處理進度檢討」會議，討論系爭附表所示訂單貨物，因上訴人取消訂單，造成被上訴人滯存成品、半成品及原料損失等問題，上訴人要求被上訴人同意依上訴人要求的價格（即需降價至原價之五至六折）出貨時，上訴人始同意分三階段進貨（原審卷㈠第108至113頁）等情，業如前述，在在可證上訴人顯已預示拒絕或拒絕受領附表所示之貨物，且難以期待上訴人有受領之可能。
②、上訴人另又以被上訴人並未依訂購單約定之交貨日交貨，故其自得更正訂購單云云。然查：
、兩造交易之實際交貨日期並非以訂單所載之交貨日為依據，而係以兩造每週或每日更新確認之交貨日期為準乙情，業經證人（即兩造交易期間之被上訴人業務代表）李玟憲於原審證述綦詳（見原審卷㈣第211頁）；核與上訴人自陳附表編號6-1.7.7-1.15.12.14-1.14-2.16.18.19所示訂購單乃每週安排出貨事宜，亦即每週確認出貨之數量乙情相符（本院卷㈢第378至466頁）；堪認兩造並非以訂購單所示之交貨日期作為實際交貨日，而係以每週或每日更新確認之交貨日期為實際之交貨日。
、是以，上訴人僅以被上訴人交貨日期與實際交貨日期不符為由，抗辯被上訴人並未依訂購單約定之交貨日交貨，其自得更正訂購單云云，與事實不符，並無可採。
③、上訴人又以被上訴人給付遲延，致其喪失期限利益為由，拒絕受領云云。惟查：
、證人（即兩造交易期間擔任被上訴人電子材料部業務助理）李奎瑤於原審證稱：「我的工作是出貨催告跟出貨安排，還有貨款核銷，出貨安排的方面，我每天早上都會到南亞的系統的成品庫存表去看，之後我會打給大霸的羅媛嬌，跟她說庫存中的型號跟數量，請他安排出貨，羅媛嬌確認後會跟我說她要出的型號跟數量，也會提供po跟單價，我再依羅媛嬌要出的型號跟數量作成出貨通知單，傳真給南亞的成品課，請他們協助理貨，我再打電話給大霸的貨代必力達跟他說大霸通知要出貨，然後再等成品課理好貨，會以電話通知我型號、箱數、毛重跟淨重，我再依大霸羅媛嬌提供的型號、數量、po及單價跟成品課報的箱數、毛重跟淨重完成出貨文件，文件完成後，我會以mail寄給大霸羅媛嬌相關人員，跟必力達，還有營業。我都會經由大霸的指示要出什麼貨我才可以出貨。我每天都會催大霸安排出貨」（原審卷第52頁反面）等語；若被上訴人有給付遲延，致上訴人喪失期限利益之情事，則上訴人豈會以電子郵件及更正訂購單方式，要求更改延後交貨日期（原審卷㈦第69至76頁電子郵件；原審卷㈡第85至97頁更正訂購單內載：更改訂購數及交貨日）？可證被上訴人並未由給付遲延之情事。
、是以，上訴人以被上訴人給付遲延，致其喪失期限利益為由，拒絕受領云云，並無可取。
④、上訴人另再以被上訴人給付貨物品質有瑕疵為由，取消訂購單云云。但查：
、上訴人自93年6月1日起至同年7月間，向被上訴人發出大量更正訂購單，並取消訂購數量更正為零，並於備註欄記載「取消訂單」（詳原審卷第102頁附表所示；原審卷㈡第85至97頁更正訂購單）；另上訴人公司經理張家楨於93年6月1日以電子郵件，明確地要求被上訴人需向其確認可否出貨，否則上訴人即拒絕受領貨物，並將附表所示之訂單之貨物交付期限延後（原審卷㈦第70至73頁）；嗣於93年6月23日上訴人所屬之公司協理徐燕詮以電子郵件取消訂單（原審卷㈦第86頁）；並於93年6月25日再以電子郵件通知被上訴人之業務代表李玟憲停止所有貨物的生產（原審卷㈦第77頁）；上訴人公司協理徐燕詮又於93年7月14日以電子郵件通知被上訴人再次告知為配合上訴人之政策，請被上訴人暫停生產及入料（原審卷㈦第82頁）；嗣後上訴人並先後於94年6月22日、同年7月11日以電子郵件表示為取消訂單而抱歉乙節（（原審卷㈠第102頁下方電子郵件、原審卷㈦第83頁）；若被上訴人給付貨物有瑕疵，致上訴人必需以更正訂購單取消訂購貨物乙事，則上訴人何需以前開電子郵件向被上訴人就停止生產及入料，表示歉意？並一再要求被上訴人協助並配合其公司政策？可見上訴人取消訂單顯與被上訴人貨物之品質無關。
、況參以嗣後兩造於94年7月29日在上訴人上海工廠召開「大霸下單/南亞庫存處理進度檢討」會議，討論系爭附表所示訂單貨物，因上訴人取消訂單，造成被上訴人滯存成品、半成品及原料損失等問題，上訴人要求被上訴人同意依上訴人要求的價格（即需降價至原價之五至六折）出貨時，上訴人始同意分三階段進貨（原審卷㈠第108至113頁）乙情以觀，若被上訴人貨物有瑕疵，致上訴人取消訂購單，則上訴人又何必於94年7月29日邀被上訴人因其通知被上訴人停止生產，造成被上訴人滯存成品、半成品及原料損失，請求被上訴人協助並配合其公司政策，開會協商？由此益證，上訴人取消訂單顯與被上訴人貨物之品質無關。
、是以，上訴人以被上訴人給付貨物品質有瑕疵為由，取消訂購單云云，仍無可採。
⑤、依上說明，上訴人抗辯：伊並未拒絕受領附表
所示之貨物，至於伊更正訂購單乃業界常態云云，並無可取。
⑸、上訴人又抗辯：被上訴人並未依債務本旨提出給付，伊自無受領遲延之情事云云。惟查：
①、按債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人
之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第235條但書定有明文。
②、兩造交易期間，關於貨物之交付方式係採FOB Taiw
an方式交貨，即上訴人需指示交貨時間、貨物型號、數量方式交貨，即上訴人需指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人且通知被上訴人，被上訴人始得出貨（亦即上訴人不安排海空運送人並指示被上訴人交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等事宜，被上訴人即無法出貨）等情，業經證人（即兩造交易期間擔任被上訴人電子材料部業務助理）李奎瑤於原審證述綦詳（原審卷第52頁反面）；核與上訴人93年6月4日寄發之電子郵件：「...貴公司（被上訴人）今天未經我方同意逕自出貨的下面4筆貨並不是我所需求的，請將貨物先行回倉庫等待通知出貨！」（原審卷㈦第70頁）；暨同年月7日寄發之電子郵件：「沒有我們的通知，拒收南亞送去的貨。」（原審卷㈦第69頁）之記載意旨相符。堪認兩造交易期間，關於貨物之交付方式係採FOB Taiwan方式交貨，即上訴人需指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人且通知被上訴人，被上訴人始得出貨，已如前述；且被上訴人一再催促上訴人安排出貨事宜，並於94年7月29日指派營業處長蘇尚志與業務代表李玟憲前往上訴人位於上海工廠，安排系爭貨物之出貨事宜（原審卷㈠第108至113頁）；另再以95年2月20日存證信函（原審卷㈠第117至119頁）通知上訴人安排出貨事宜，仍遭上訴人拒絕（原審卷第154至159頁）。可證被上訴人業已將準備給付之情事通知上訴人，並經上訴人預示拒絕受領及拒絕受領附表所示貨物，且已難以期待其受領之可能。
③、是以，上訴人抗辯：被上訴人並未依債務本旨提出給付，伊自無受領遲延之情事云云，仍無可採。
⑹、綜上，上訴人既有預示拒絕受領之情形，被上訴人業已
將準備給付之情事通知上訴人以代提出，合於民法第235條但書之規定，而上訴人仍拒絕受領，核屬受領遲延，並因此致被上訴人受有損害，自應對被上訴人負損害賠償責任。再查：
①、系爭附表所示之貨物既因上訴人受領遲延，致
被上訴人受有如附表所示滯存品之損害美金411萬6460元、附表所示滯存半成品及原料之損失新台幣7361萬6980元等情，有卷附訂單（原審卷㈦第265至第295頁、第296至310頁）、盤點表（原審卷第167至177頁）、購料發票（原審卷㈢第384至502頁）可稽；並經證人（被上訴人電子材料部液晶顯示器廠副廠長）周宜學於原審證述綦詳（原審卷第133頁）；核與證人（即被上訴人電子材料部管理組高級專員）陳纘宏證述：「（關於原告附表10所載之半成品損失，其單價成本分析及數額係如何計算得出？其中原料成本所占比例為何？）本次求償半成品成本計算區分為原料成本與製造成本，其中原料成本依據原料配方、用料投入量與產出量計算當段單位原料成本，製作成本依據每月實際發生費用，以及當段半成品產量，計算其單位製造成本，液晶顯示器依據生產流程區分為八個半成品製造段，每壹段的半成品成本均是依據原料成本與製造成本加總計算所得，將這幾個段別的半成品成本累計加總即為半成品的總成本，這次求償6個產品型號的原料成本，占製銷總成本從百分之79到百分之82不等，平均約為百分之81」（原審卷第69頁反面）等情相符；故被上訴人主張因上訴人受領遲延而構成給付遲延，依民法第231條第1項之規定，自應賠償被上訴人所受如附表所示滯存品之損害美金411萬6460元、附表所示滯存半成品及原料之損失新台幣7361萬6980元，核屬有據，應予准許。
②、上訴人雖以被上訴人並未提列備存貨損失為由，抗辯被上訴人並未受有前開損害云云。然查：
、被上訴人前開損害係肇因於上訴人受領遲延所致，與被上訴人於財務報表如何評估、表達存貨之損害，要屬不同之二件事；且被上訴人損害金額，係肇因於上訴人拒絕受領所致，與會計準則所指之「備抵存損跌價損失」，顯屬無關；又上訴人以被上訴人並未據實於財務報表記載系爭存貨之損失為由，向台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券交易所）指摘被上訴人違反相關之會計法令云云，經台灣證券交易所委請會計師查核系爭訂單（原審卷㈦第265至第295頁、第296至310頁）、盤點表（原審卷第167至177頁）、購料發票（原審卷㈢第384至502頁）等相關文件，查明被上訴人並未有違反相關會計法令之情事，有卷附安侯建業聯合會計師事務所101年11月29日安建（101）審㈡字第01668號函可稽（本院卷㈣第328頁反面至第332頁）；故上訴人執被上訴人並未提列備存貨損失為由，抗辯被上訴人並未受有前開損害云云，並無可取。
、另被上訴人之內部生產管理文件「生產日報表（清單）」、「生產工單」、「製品來歷表」、「生產線檢驗紀錄」等，並非屬依法應保存之會計憑證，自難僅憑被上訴人將前開文件，依其內部管理規定保存期間僅一年（詳本院卷㈡第78至81頁「液晶顯示器生產管理電腦作業說明」）後業已銷毀，即可謂被上訴人並未受有前開滯存成品、半成品及原料損失之損害。
、上訴人又以前開盤點表並未會同會計師實際盤點而製作為由，抗辯被上訴人並未受有前開損害云云。惟查：
Ⅰ、財團法人會計研究發展基金會（下稱會計研究發展基金會）發佈之審計準則公報第九號「存貨盤點之觀察」，乃係會計師依法辦理財務報表查核簽證所應遵循之規則，與公司內部為生產管理目的而進行之盤點活動，要屬二事。且參以「存貨盤點之觀察」第5條規定：「查核人員應親赴存貨存放處所觀察存貨盤點，並視實際情況加以抽點」，可見會計師為辦理財務報表查核簽證所為之存貨盤點，並不以全部盤點為必要，亦得以抽查方式為之；而一般估僧凗確保紀錄與實物之一致，藉以有效控制商品損耗及保障公司資產之安全與完整，於必要時進行全面貨物盤點，前開二者之目的顯屬不同，不容混淆。
Ⅱ、如前所陳，被上訴人因前開滯存成品、半成品及原料損失，並由被上訴人電子材料部液晶顯示器廠副廠長周宜學帶領13個人花11天進行全部盤點乙節，業經周宜學於原審證述甚詳（原審卷第133頁），並有訂購單、購料發票可資為證；再參以被上訴人前開滯存成品、半成品及原料均保存在倉庫內，且於本院審理中亦願意會同上訴人共同盤點，然上訴人卻未見其提出共同盤點之會勘時程表，僅一再聲請本院保全證據（見本院外放100年度聲字第394號保證證據卷宗即明），本院駁回其聲請，經其不服提起抗告，經最高法院裁定駁回而告確定（見本院卷㈢第46頁）後，上訴人仍未提出共同盤點之會勘時程表，足見上訴人既然怠於與被上訴人共同會勘及盤點前開貨品數量，則其一再以被上訴人並未會同會計師共同盤點為由，抗辯並未受有前開滯存成品及半成品、原料之損失云云，實無可採。故被上訴人主張其確實因上訴人受領遲延構成給付遲延而受有前開損害乙節，堪信為真。
Ⅲ、是以，上訴人以前開盤點表並未會同會計師實際盤點而製作為由，抗辯被上訴人並未受有前開損害云云，要無可採。
⒊依上說明，上訴人既已預示拒絕受領，被上訴人並已將準備
給付之情事通知上訴人以代提出，而上訴人仍拒絕受領，核屬受領遲延，依最高法院判例意旨並構成給付遲延，故被上訴人依據民法第231條第1項之規定，請求上訴人賠償其如附表所示滯存品之損害美金411萬6460元、附表所示滯存半成品及原料之損失新台幣7361萬6980元，核屬有據，應予准許。
㈢、被上訴人請求上訴人賠償其附表所示備料之損失新台幣2722萬9161元，是否有據？⒈按債務人怠於履行預約之義務，亦即怠於履行訂立本約之義
務時，債務人就債權人因此所受損害應負損害賠償責任（最高法院61年台上字第964號判例、86年台上字第461號判決參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人依上訴人之指示，預先就如附表所示之貨物
備料，惟上訴人遲未以正式訂單向被上訴人訂購前開貨物，致被上訴人因此受有新台幣2722萬9161元之損害等情，有卷附92年12月23日及93年4月6日之電子郵件、93年4月22日及93年5月7日召開備料會議記錄、半成品及原料盤點表、購料發票、半成品成本分析及計算表、94年12月5日電子郵件（催告）、95年2月20日存證信函可稽（原審卷第125至129頁、第167頁、第178至178 頁、第74至100頁、原審卷㈢第384至502頁；原審卷㈠第105頁、第117至119頁）；堪認被上訴人業已依上訴人之指示，先行預先備料而受有新台幣2722萬9161元之損害。
⑵、上訴人雖抗辯：並未以前開電子郵件預先指示被上訴人
先行備料；且前開電子郵件並未就買賣標的物之品名規格、數量及單價為擬定，並未具有預約之性質，伊自無締約之過失云云。惟查：
①、觀諸前開電子郵件上皆已記載：「From:JAMES_HSU
@dbtel（上訴人公司之英文簡稱）.com.tw」、「大霸張家禎:REBECCA_HO@ dbtel.com. tw」等字樣（原審卷㈠第120至124頁、原審卷第125至129頁）；且參以證人（即兩造交易期間之被上訴人業務代表）李玟憲於原審證述確實曾收受該電子郵件乙節（原審卷第36頁），足證前開電子郵件確實係由上訴人所寄發。
②、又證人李玟憲於原審證述：「（問：收受原證9號
電子郵件後如何處理後續事宜？被告是否有以原證9號之電子郵件，請求原告先備料？）我收到被告（上訴人）尤其是高級主管JAMES（徐燕詮）的信，會透過內部備料會議，儘可能去滿足他的交期需要。原證九第四頁本文第三行英文字的意思是他目前排出來的預估數量，後續的訂單的數量會有所增減，QTY就是數量的縮寫。原證九是兩封Mail，第1、2、3是一封，4、5是一封，時間上是倒過來...（問：證人有無參與93年4月22日（詳原證26號）及93年5月7日之會議（詳原證33號）？該二次會議討論之內容為何？原告依原證26號及原證33號會議所為備料，是否即為原告附表4-2所示之項目？）兩次我都有參加。這是原告（被上訴人）內部的手機備料會議，....會議記錄所檢討的是當時南亞公司所有客戶需備料型號，有些是其他公司的。原證26會議記錄裡面項次1到6型號是為被告（上訴人）所備。原證33會議記錄中第一行HD66768及第二行SSD1783z、第四行SSD1788ｚ、第五行1821z、第六行1858z、第十二行PCF8833及十三行KS0650及第十四行KS0652是為被告所備」、「（附表4-2所請求之備料損失，是否無法轉為第三人所使用？）就經驗判斷很困難，理由跟前面說的一樣（因為客製化的材料要轉給第三人使用非常困難，每個品牌每款手機，有其專屬用料及特別結構，因此判斷轉第三人使用很困難）」（原審卷㈣第213至214頁）；再參以兩造自92年至94年交易期間，亦曾多次以電子郵件要求被上訴人先行備料，嗣後再下單訂貨等情，亦有卷附93年11月27日、94年1月11日、94年2月22日、94年4月8日電子郵件可稽（原審卷㈡第104至110頁、原審卷第30至37頁）等情以觀，可見上訴人前開電子郵件確實係要求被上訴人依其指示之規格先行備料之意。
③、再觀諸前開上訴人寄發之92年12月23日電子郵件記
載：「Please also note the read（應係red誤繕）one is just forecast,the volume qty in red
are the forec ast.It does not constitute asbinding order.（中譯文：請注意紅色部分是預估，也就是紅色數量是先行備料之部分，本件備料通知尚非屬有拘束力之正式訂單）」（原審卷㈠第123頁）；再參以該電子郵件附件中要求被上訴人先行就1.375"產品預先準備50k（5萬個系爭貨物之材料），以供93年4月出貨所需；而該1.375"產品即屬上訴人手機M96型號之貨物材料（詳原審卷第76頁產品規格對造表）；另於93年4月6日寄發之電子郵件記載：「Dear Bruce（李玟憲）:Here is
the summary of our phonecall:.... 1"sub for2056C/2056CC...we forecast 50Kpcs per monthfrom June.NANYA will review the price. （中譯文：親愛的Bruce，以下為我們電話會談的結論：...就1吋快速液晶螢幕產品..6月起每月預先準備約50000個系爭貨物之材料，南亞將調整價格）」（原審卷㈠第120頁），而上訴人要求被上訴人就前開1吋快速液晶螢幕產品，每月預先備料約50000個系爭貨物之材料，即屬上訴人手機M74型號貨物之材料（詳原審卷第75頁產品規格對造表）；另於同郵件中尚提及「1.5" fast」、「From July
we forecast 150Kpcs per month.」，即要求被上訴人自93年7月起，就1.5吋快速液晶螢幕產品，每月預先準備約15萬個系爭貨物之材料，即屬上訴人手機M82型貨物之材料（原審卷第77頁產品規格對造表）；由此以觀，上訴人既已就其買賣標的之型號規格、數量等範圍為指定，且被上訴人依上訴人指示予以備料，並告知上訴人成立契約時，價格將有所調整（原審卷㈠第120頁電子郵件），堪認兩造間就此業已成立預約。
④、上訴人又舉其於92年12月23日寄發前開電子郵件之
附件中業已載明「DBTEL forecast demand doesnotconsti tute as binding order」為由（本院卷㈣第113頁），抗辯前開電子郵件並非要求被上訴人備料，亦無締約之過失云云。但查：
、前開電子郵件之本文中業已載明「It does
not constitute as binding order」（原審卷㈠第123頁）核與其附件記載之「DBTEL forecast demand does notconsti tute as binding order」，二者之文義並無不同；況參以前開電子郵件之全文意旨：「Please also no
te the read（應係red誤繕）one is just forecast,the volume qty in red are the for
ec ast.It does not constitute as bind in
g order.（中譯文：請注意紅色部分是預估，也就是紅色數量是先行備料之部分，本件備料通知尚非屬有拘束力之正式訂單）」（原審卷㈠第123頁），若上訴人並未要求被上訴人先行備料之意，則其何需寄送前開電子郵件並以附加檔案方式，寄送貨物材料之數量予被上訴人，並表示紅色數量是先行備料之部分？嗣後於93年4月6日又寄發電子郵件要求被上訴人就前開1吋快速液晶螢幕產品（即上訴人手機M74型號貨物之材料），每月預先備料約50000個系爭貨物之材料；另要求被上訴人自93年7月起，就1.5吋快速液晶螢幕產品（即上訴人手機M82型貨物之材料），每月預先準備約15萬個系爭貨物之材料（原審卷㈠第120頁）？且若上訴人前開電子郵件並未有要求被上訴人先行備料之意，則上訴人怎會於94年4月8日以電子郵件告知被上訴人：「Dear Bruce,Don't s
top material prepare up to I note you
by formal（中譯文：Bruce，在我以正式訂單通知您前請不要停止準備材料）」（原審卷㈡第110頁）？由此益證，上訴人以電子郵件通知被上訴人本即要求其先行備料之意甚明。
、是以，上訴人又舉其於92年12月23日寄發前開電子郵件之附件中業已載明「DBTEL forecastdemand does not constitute as binding order」（本院卷㈣第113頁）為由，抗辯前開電子郵件並非要求被上訴人備料，亦無締約之過失云云，並非可採。
⑤、上訴人另又以被上訴人並未於可期待之時期內，以
電子郵件向其為承諾之意思表示為由，抗辯前開電子郵件之要約已失其效力云云。然查：
、按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力，民法第94條定有明文；且，對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。同法第156條亦有明文。
、觀諸93年4月6日電子郵件：「According tocon-call yesterday night,pls,Kindly toprovide conclusion and forecast for Nan
ya to ready...（中譯文：依據昨天晚上的電話會議，請提供結論及預估以供南亞備料....」（原審卷㈠第122頁），堪認兩造係以對話（即前開電子郵件中所指之電話會議）之意思表示就附表所示之貨物達成預約之合致，被上訴人自無庸以電子郵件再向上訴人為承諾之意思表示。
、是以，上訴人以被上訴人並未於可期待之時期內向其為承諾為由，抗辯前開電子郵件之要約已失其效力云云，仍無可取。
⑥、是以，上訴人既以電子郵件通知被上訴人依其手機
規格先行備料，被上訴人並承諾且依其指示而為備料，然上訴人卻未予下單，自應賠償被上訴人備料之損害。故上訴人以其並未以前開電子郵件預先指示被上訴人先行備料；且前開電子郵件並未就買賣標的物之品名規格、數量及單價為擬定，並未具有預約之性質，其自無締約之過失云云，並無可取。
⑶、上訴人又抗辯：被上訴人並未依民法第229條第2項之規
定，催告伊履行簽訂本約之責任，不得向伊請求備料之損害云云。然查，被上訴人依上訴人之指示先行備料後，上訴人持未下單，經被上訴人於94年12月5日以電子郵件催告上訴人處理；又於95年2月20日以存證信函催告上訴人履行契約責任等情，有卷附電子郵件、存證信函可稽（原審卷㈠第105頁、第117至119頁）；堪認被上訴人自已催告上訴人履行簽訂本約之責任。故上訴人以被上訴人並未催告其履行簽訂本約之責任為由，抗辯被上訴人不得向其請求備料之損害云云，並無可採。
⑷、上訴人另又抗辯：附表所示之產品，伊業已下單訂購，被上訴人並未受有備料之損害云云。惟查：
①、編號⒈型號M74部分：
上訴人以其業已以編號371452之訂單下單訂購云云。但查，編號371452之訂單下單日為93年4月14日（原審卷㈡第43頁），尚早於被上訴人於93年4月22日為備料而舉行之會議（原審卷㈢第210頁），且上訴人要求被上訴人此部分之備料係供93年6月以後每月出貨5萬片之所需，顯與編號371452之訂單無關。
②、編號⒉型號M96部分：
、上訴人以其業已以編號371521、371522之訂單下單訂購云云。然查，編號371521、371522之訂單係上訴人於93年4月14日下單（原審卷㈠第62頁），均早於被上訴人於93年4月22日、93年5月7日為備料而舉行之會議（原審卷㈢第210頁、第509至510頁），堪認編號371521、371522之訂單顯與上訴人要求被上訴人此部分之備料無關。
、上訴人又以編號381270、381272之訂單下單訂購云云。惟查，編號381270、381272之訂單，係上訴人於94年6月14日下單（原審卷㈡第20至21頁），與被上訴人於93年4月22日、93年5月7日為備料而舉行之會議（原審卷㈢第210頁、第509至510頁），相距已有一年有餘，且前開二訂購單之貨品僅1萬3700pcs，與前開備料會議預先備料共計10萬pcs，二者數量差距甚大，足見前開編號381270、381272之訂單，亦與上訴人要求被上訴人此部分之備料無涉。
③、編號⒊型號M82部分：
上訴人以其業已以編號371518、371519、371520之訂單下單訂購云云。
但查，編號371518、371519、371520之訂單下單日為93年4月16日（原審卷㈡第23頁、第原審卷㈠第62頁），均早於被上訴人於93年4月22日為備料而舉行之會議（原審卷㈢第210頁），且上訴人要求被上訴人此部分之備料係供93年7月以後每月出貨15萬片所需，堪認編號371518、371519、371520之訂單，顯與上訴人要求被上訴人此部分之備料無涉。
④、綜上，上訴人以附表所示之產品，其業已下單訂
購為由，抗辯被上訴人並未受有備料之損害云云，自無可取。
⒊依上說明，被上訴人主張其依上訴人之指示，預先就如附表
所示之貨物備料，惟上訴人經被上訴人催告仍拒不以正式
訂單向被上訴人訂購前開貨物，且因上訴人訂購之產品係屬專為上訴人設計產品而製作（即所謂之「客製品」），已無法轉售他人使用（見原審卷㈣第213至214頁），顯已無殘存之價值，故被上訴人因此受有新台幣2722萬9161元之損害，自應由上訴人賠償乙節，核屬有據，應予准許。
㈣、被上訴人是否有遲延交貨，致上訴人受有損害計美金273萬2690.3元？上訴人於原審反訴主張：被上訴人就編號371452、370366、369211訂單，因遲延交付貨品，致伊受有損害計美金273萬2690.3元云云，固據提出損害計算表、訂購單、更正訂購單、進料檢驗單為證（原審卷㈥第79至121頁、本院卷㈠第252頁）。惟查：
⒈兩造交易之實際交貨日期並非以訂單所載之交貨日為依據
，而係以兩造每週或每日更新確認之交貨日期為準乙情，業經證人（即兩造交易期間之被上訴人業務代表）李玟憲於原審證述綦詳（見原審卷㈣第211頁）；核與上訴人自陳附表編號6-1.7.7-1.15.12.14-1.14-2.16.18.19所示訂購單乃每週安排出貨事宜，亦即每週確認出貨之數量乙情相符（本院卷㈢第378至466頁）；堪認兩造並非以訂購單所示之交貨日期作為實際交貨日，而係以每週或每日更新確認之交貨日期為實際之交貨日，業如前述，故上訴人被上訴人以被上訴人交貨日期已逾訂購單之日為由，主張被上訴人有遲延交貨之情事云云，核與兩造間之實際交易情形不同，自無可取。
⒉上訴人雖以訂購單背面第4條：「承製廠商應依本公司所
指定期限交貨，若未能如期交貨，每逾一天罰扣各該批總金額百分之十，逾期一天以上者，以此類推計算」（本院卷㈠第252頁）為由，主張被上訴人交貨遲延云云。然兩造自交易以來，上訴人訂購單均係以傳真或掃瞄電子郵件訂購單正面予被上訴人，從未將訂購單背面文件傳真或以電子郵件掃瞄予被上訴人知悉等情，業經證人（即兩造交易期間之被上訴人業務代表）李玟憲於原審證述綦詳（見原審卷㈣第209至210頁）；且兩造交易之實際交貨日期並非以訂單所載之交貨日為依據，而係以兩造每週或每日更新確認之交貨日期為準，已如前述，自難僅憑上訴人並未給予被上訴人業務代表審閱之前開訂購單背面第4條載有前開約款，即可謂上訴人於訂購單單方記載之交貨日，即為兩造約定之實際交貨日。
⒊再參以上訴人自93年6月1日起至同年7月間，向被上訴人
發出大量更正訂購單，並取消訂購數量更正為零，並於備註欄記載「取消訂單」（詳原審卷第102頁附表所示；原審卷㈡第85至97頁更正訂購單）；另上訴人公司經理張家楨於93年6月1日以電子郵件，明確地要求被上訴人需向其確認可否出貨，否則上訴人即拒絕受領貨物，並將附表所示之訂單之貨物交付期限延後（原審卷㈦第70至73頁）；嗣於93年6月23日上訴人所屬之公司協理徐燕詮以電子郵件取消訂單（原審卷㈦第86頁）；並於93年6月25日再以電子郵件通知被上訴人之業務代表李玟憲停止所有貨物的生產（原審卷㈦第77頁）；上訴人公司協理徐燕詮又於93年7月14日以電子郵件通知被上訴人再次告知為配合上訴人之政策，請被上訴人暫停生產及入料（原審卷㈦第82頁）；嗣後上訴人並先後於94年6月22日、同年7月11日以電子郵件表示為取消訂單而抱歉乙節（（原審卷㈠第102頁下方電子郵件、原審卷㈦第83頁）；可見上訴人前開更正訂購單之內容，真意係在取消訂單，預示拒絕受領貨物，均如前述，且被上訴人一再催促上訴人安排貨物出貨事宜，並於94年7月29日指派營業處長蘇尚志與業務代表李玟憲前往上訴人位於上海工廠，安排系爭貨物之出貨事宜（原審卷㈠第108至113頁）；另再以95年2月20日存證信函（原審卷㈠第117至119頁）通知上訴人安排出貨事宜，仍遭上訴人拒絕（原審卷第154至159頁）。可證被上訴人業已將準備給付之情事通知上訴人，並經上訴人預示拒絕受領及拒絕受領附表所示貨物，則被上訴人自無給付遲延貨物之可言。
⒋上訴人固舉被上訴人之業務代表李玟憲於更正訂購單上加
註「將依原confirm交期出貨」（原審卷㈥第94頁）為由，主張兩造之實際交貨日係以李玟憲於訂單上之手寫回覆日期為交貨日云云。惟查：
⑴、承前所陳，兩造交易期間，關於貨物之交付方式係採
FOB Taiwan方式交貨，即上訴人需指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人且通知被上訴人，被上訴人始得出貨（亦即上訴人不安排海空運送人並指示被上訴人交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等事宜，被上訴人即無法出貨）；而上訴人以更正訂購單拒絕受領貨物，被上訴人所屬之業務代表李玟憲於更正訂購單註記「本P/O南亞已全數完成最後生產階段，無法取消，將依原confirm交期出貨」，乃係依工廠回覆之生產狀況，表明該訂都已完成原料準備並開始生產，無法同意上訴人片面取消訂單之意，並非兩造合意以訂購單或更正訂購單所載之日期為實際交貨日等情，業經李玟憲於原審證述綦詳（原審卷第43頁）；足見李玟憲於更正訂購單加註「將依原confirm交期出貨」（原審卷㈥第94頁），係表明該訂單已完成原料準備並開始生產，故無法同意上訴人片面取消訂單之意甚明。
⑵、是以，上訴人以被上訴人之業務代表李玟憲於更正訂
購單上加註「將依原confirm交期出貨」（原審卷㈥第94頁）為由，主張兩造之實際交貨日係以李玟憲於訂單上之手寫回覆日期為交貨日云云，要與事實不符，並無可採。
⒌上訴人又以其發出更正訂購單，乃合意解除契約之新要約
，被上訴人既不同意更正訂購單之內容為由，主張其依原訂購單並未有受領遲延云云。然查，上訴人指示被上訴人停止生產及取消訂單等行為，顯已預示受領貨物，業如前述，而被上訴人既已將準備給付之情事通知上訴人，則上訴人自已陷於受領遲延之狀態甚明；而上訴人解除契約之新要求既未經上訴人同意，自屬兩造未達成解除契約之合意，則上訴人片面解除契約亦不合法，自不生解除契約之效力，上訴人仍應依原契約負遲延受領而構成給付遲延之效力。上訴人執此主張並未有受領遲延云云，與事實不符，要無可採。
⒍上訴人另又以被上訴人給付遲延，致其喪失期限利益為由
，拒絕受領云云。惟查，
⑴、證人（即兩造交易期間擔任被上訴人電子材料部業務
助理）李奎瑤於原審證稱：「我的工作是出貨催告跟出貨安排，還有貨款核銷，出貨安排的方面，我每天早上都會到南亞的系統的成品庫存表去看，之後我會打給大霸的羅媛嬌，跟她說庫存中的型號跟數量，請他安排出貨，羅媛嬌確認後會跟我說她要出的型號跟數量，也會提供po跟單價，我再依羅媛嬌要出的型號跟數量作成出貨通知單，傳真給南亞的成品課，請他們協助理貨，我再打電話給大霸的貨代必力達跟他說大霸通知要出貨，然後再等成品課理好貨，會以電話通知我型號、箱數、毛重跟淨重，我再依大霸羅媛嬌提供的型號、數量、po及單價跟成品課報的箱數、毛重跟淨重完成出貨文件，文件完成後，我會以mail寄給大霸羅媛嬌相關人員，跟必力達，還有營業。我都會經由大霸的指示要出什麼貨我才可以出貨。我每天都會催大霸安排出貨」（原審卷第52頁反面）等語；若被上訴人有給付遲延，致上訴人喪失期限利益之情事，則上訴人豈會以電子郵件及更正訂購單方式，要求更改延後交貨日期（原審卷㈦第69至76頁電子郵件；原審卷㈡第85至97頁更正訂購單內載：更改訂購數及交貨日）？可證被上訴人並無給付遲延之情事。
⑵、是以，上訴人以被上訴人給付遲延，致其喪失期限利益為由，拒絕受領云云，並無可取。
⒎上訴人再以被上訴人並未依債務本旨提出給付為由，主張其並無受領遲延云云。然查：
⑴、兩造交易期間，關於貨物之交付方式係採FOB Taiw
an方式交貨，即上訴人需指示交貨時間、貨物型號、數量方式交貨，即上訴人需指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人且通知被上訴人，被上訴人始得出貨（亦即上訴人不安排海空運送人並指示被上訴人交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等事宜，被上訴人即無法出貨）等情，業經證人（即兩造交易期間擔任被上訴人電子材料部業務助理）李奎瑤於原審證述綦詳（原審卷第52頁反面）；核與上訴人93年6月4日寄發之電子郵件：「...貴公司（被上訴人）今天未經我方同意逕自出貨的下面4筆貨並不是我所需求的，請將貨物先行回倉庫等待通知出貨！」（原審卷㈦第70頁）；暨同年月7日寄發之電子郵件：「沒有我們的通知，拒收南亞送去的貨。」（原審卷㈦第69頁）之記載意旨相符。堪認兩造交易期間，關於貨物之交付方式係採FOB Taiwan方式交貨，即上訴人需指示交貨時間、貨物型號、數量及訂單號碼等，並安排海空運送人且通知被上訴人，被上訴人始得出貨，已如前述；而被上訴人一再催促上訴人安排出貨事宜，並於94年7月29日指派營業處長蘇尚志與業務代表李玟憲前往上訴人位於上海工廠，安排系爭貨物之出貨事宜（原審卷㈠第108至113頁）；另再以95年2月20日存證信函（原審卷㈠第117至119頁）通知上訴人安排出貨事宜，仍遭上訴人拒絕（原審卷第154至159頁）。可證被上訴人業已將準備給付之情事通知上訴人，並經上訴人預示拒絕受領及拒絕受領貨物，且已難以期待其受領之可能。
⑵、是以，上訴人以被上訴人並未依債務本旨提出給付為由，主張其並無受領遲延云云，仍無可取。
⒏依上說明，上訴人既已預示受領貨物，業已陷於受領遲延
，且經被上訴人將準備給付之情事通知上訴人，上訴人仍拒絕受領，被上訴人自不負給付遲延之責任。故上訴人主張：被上訴人就編號371452、370366、369211訂單，因遲延交付貨品，致伊受有損害計美金273萬2690.3元云云，並無可取。
㈤、上訴人是否有溢付貨款美金342萬3273.2元？上訴人主張：被上訴人給付之貨物有瑕疵，業經兩造會判計49萬0127片，被上訴人自應返還伊溢領之貨款美金342萬327
3.2元云云，固據提出第9至15次會判紀錄為證（原審卷㈣第180至186頁）。惟查：
⒈兩造就本件買賣交易貨物，對於上訴人主張異常者（包括
進料抽檢或其他階段所提出），最後均會併入各次會判中予以處理紀錄，並經兩造簽名確認，兩造歷經15次會判結果確認異常貨物之數量，其中判定屬被上訴人之責任者，均經被上訴人以換貨或折讓方式處理完畢，其中第1批至第12批（即第1次至第11次會判）之異常貨物，被上訴人業以換貨方式處理完畢，至於第12次至第15次會判結果，異常貨物中可判定屬被上訴人責任者，被上訴人亦以折讓方式，同意上訴人扣款美金50萬4264元等情，有卷附會判紀錄、94年7月28日會議紀錄、成品交運單、94年11月24日會議紀錄、折讓金額明細表可稽（原審卷第255至256頁、第259至263頁、第273至277頁、第283至288頁；原審卷㈣第249至253頁），並經證人（即被上訴人所屬品保處副處長）田治宇於原審證述綦詳（原審卷㈣第98至99頁）；核與證人（即兩造交易期間之被上訴人業務代表）李玟憲證述情節相符（原審卷㈣第210頁）；堪認兩造交易期間，若有貨品瑕疵時，即由兩造共同會判，並釐清責任後，由被上訴人以換貨或折讓方式處理，且被上訴人就兩造交易期間之有瑕疵貨品，均以換貨（第1至11次部分）、折讓（第12至15次部分）處理完畢。
⒉況參以兩造交易期間係於92年至94年，第15次會判為94年11
月24日，倘被上訴人果有應負瑕疵責任而未處理之情事，上訴人理應會對被上訴人為請求，然被上訴人於95年4月6日提起本件訴訟後，上訴人亦未曾以被上訴人給付貨品有瑕疵為由予以抗辯，並遲至97年3月19日始提起反訴（原審卷㈣第173頁），以前開貨物有瑕疵為由，主張被上訴人應返還其此部分溢領之貨款金額，此顯與常理有違。此外，上訴人亦未提出其他事證，以資證明被上訴人有溢領貨款美金342萬3273.2元之情形，自難僅憑前開會判紀錄即可謂被上訴人有溢領貨款美金342萬3273.2元之情事。
⒊依上說明，被上訴人就兩造會判結果，認定上訴人應負物之
瑕疵責任部分，均已經以換貨、折讓方式處理完畢，並未有瑕疵未處理之情形，則上訴人主張被上訴人有溢領貨款計美金342萬3273.2元云云，並無可取。
六、從而，被上訴人依買賣契約（附表）、債務不履行之損害賠償（附表）、不履行預約之損害賠償（附表）等法律關係，訴請上訴人應給付其美金540萬9815元、新台幣1億84萬6141元，及加計自95年3月2日（即催告屆滿日之翌日）起至至應清償日止之法定遲延利息；均為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人依給付遲延、買賣契約及不當得利等法律關係，訴請被上訴人應給付其美金計615萬5963.5元並加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦為無理由，應併予駁回。又上訴人之上訴既為無理由，則上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被上訴人應返還其因假執行所為給付新台幣2億4718萬4759元，並加計自100年5月3日起算之法定遲延利息，自屬無據，應予駁回。
七、另上訴人雖聲請本院向台灣證券交易所函查被上訴人是否涉有銷毀會計帳簿云云，但被上訴人係銷毀其內部生產管理文件，並非依法應予保存之會計帳簿，業如前述，故本院核無向台灣證券交易所函查之必要；至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及假執行賠償之請求均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。