臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第183號上 訴 人 陳威智
陳秀圓兼訴訟代理人 曹月霞訴訟代理人 陳運金共 同訴訟代理人 林文淵律師上 訴 人 昌宜建設股份有限公司法定代理人 李樹桐上 訴 人 曹郁妙共 同訴訟代理人 郭芳宜律師上列當事人間請求移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第776號第一審判決，各自提起上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人曹月霞、陳威智、陳秀圓（下稱曹月霞等三人）起訴，備位依據民法第252條規定，請求法院酌減違約金至0元後，上訴人昌宜建設股份有限公司（下稱昌宜公司）、曹郁妙（下稱昌宜公司等二人）應「返還」已收受之全部價金（見原審卷㈠第9頁）。
二、原審依曹月霞等三人請求酌減部分違約金，並以昌宜公司等二人受領該部分之違約金，無法律上之原因受有利益，而為曹月霞等三人備位之訴部分勝訴之判決，兩造均表不服，各自提起上訴。曹月霞等三人於本院審理中，補充其備位之訴所謂應「返還」已收受全部價金法律上之陳述，係指依據民法第179條規定，為備位之訴之請求權基礎（見本院卷㈠第259頁），依民事訴訟法第256條規定非訴之變更或追加， 昌宜公司等二人對此為反對追加之意思表示，尚有誤會，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人曹月霞等三人起訴主張：㈠曹月霞之夫即訴外人陳運金、陳威智、陳秀圓於民國（下同
）95年6月10日 、7月1日分別與昌宜公司簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），向昌宜公司買受坐落臺北市○○區○○段58-2、58-5地號土地上之經貿DJ預售屋建案（下稱系爭建案）之B棟9樓房屋1戶、地下2層編號40號停車位1個；10樓房屋1戶、地下2層編號44號停車位1個；8樓房屋1戶、地下3層編號19號之停車位1個，合計價金各為369萬元、373萬元、319萬元。同日並分別與曹郁妙簽訂土地預定買賣契約（下稱系爭土地買賣契約），向曹郁妙買受前開房屋坐落土地之應有部分如契約書第2條第2款所示，價金各為86 1萬元、872萬元、854萬元。陳運金嗣於97年2月1日與曹月霞簽約，將系爭房屋、土地買賣契約之所有權利義務，轉讓予曹月霞。
㈡曹月霞已支付房屋100萬、土地132萬元之價金，系爭9樓及4
0號車位，嗣已辦理第一次所有權登記如附表編號1所示；土地部分則確定如附表編號1所示之臺北市○○區○○段○○○○○號（下稱系爭土地）應有部分1380/100000。陳威智已支付房屋96萬元、土地139萬元之價金，系爭10樓及44號車位，嗣已辦理第一次所有權登記如附表編號2所示；土地部分亦為如附表編號2所示系爭土地應有部分1380/100000。陳秀圓已支付房屋94萬元、土地136萬元之價金，系爭8樓及19號車位嗣已辦理第一次所有權登記如附表編號3所示；土地部分亦為如附表編號3所示之系爭土地應有部分1380/100000。
㈢依系爭買賣契約第6條約定，昌宜公司、 曹郁妙（下稱昌宜
公司等二人）領取銀行核貸款之期間，係於系爭房地移轉所有權登記予伊等及設定抵押權予貸款銀行時，本件尚未移轉所有權登記予伊等，亦未設定抵押權予貸款銀行，伊等給付該款項之履行期未屆至； 依買賣契約第5條以及銀行房屋價款分期付款表所載，伊等應繳交之「銀行貸款」期限，應在昌宜公司等二人於97年5月8日收受伊等繳交期別18「外水電接通」款之後；依房屋買賣契約第11條第1項、 土地買賣契約第6條第1項約定，伊等以銀行貸款繳納自備款以外之款項期限， 應在系爭建案於97年3月4日核發使用執照後6月之97年9月4日，昌宜公司於97年4月17日、4月29日催告伊等以現金給付貸款金額，均不生催告效力。
㈣伊等發現被上訴人有將系爭8、9、10樓房屋違法將空調機電
房變更為浴廁使用、前陽台及臥室雨遮違法外推、臥室外牆立面之窗台變更為落地窗台、 未依約交付中華及YKK等廠牌之氣密鋁門窗等瑕疵，伊等於97年4月14日、4月24日、5月5日以存證信函通知昌宜公司儘速補正，貸款銀行若要撥款應經伊等同意等語，已為同時履抗辯權之行使，伊等不負繳交以銀行貸款繳納自備款以外款項之遲延責任。
㈤依系爭房屋買賣契約第15條、 系爭土地買賣契約第9條約定
以及公寓大廈管理條例第4條規定， 系爭房地有不可分之併存關係，系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約無從單獨解除；昌宜公司單獨解除系爭房屋買賣契約，不生系爭土地買賣契約同步解除契約之效力；況，昌宜公司之催告不生效力，伊等又不負遲延責任，昌宜公司解除本件房屋之買賣契約，不合法；昌宜公司二次催告後，未再向伊等為解除契約之意思表示，其解除契約不生效力。
㈥依系爭房地買賣契約約定，昌宜公司、曹郁妙應於97年3 月
4日領得使用執照後之6個月內，辦理系爭房地之所有權移轉登記予伊等，惟迄今仍未辦理，爰先位依系爭房屋買賣契約第11條第1項、第18條第4項；系爭土地買賣契約第6條第1項約定，請求昌宜公司、曹郁妙分別移轉如附表編號1-3所示系爭8樓、9樓、10樓房屋、各該停車位之所有權及系爭土地之應有部分各1380/100000予伊等。如昌宜公司等二人以伊等未給付相當於銀行貸款之價金為由，解除本件房屋買賣契約，系爭土地買賣契約亦發生解約之效力，得沒收伊等繳付之全部價金充為違約金，伊等依民法第252條規定，請求法院酌減違約金至0元後，爰依據民法第179條規定，備位請求昌宜公司等二人分別返還伊等全部已繳交之價金。
二、上訴人昌宜公司、曹郁妙則以：㈠伊於97年3月4日領得使用執照後，已將房屋及土地持分之所
有權， 委請代書於同年4月辦理過戶及設定抵押權予合作金庫銀行北寧分行（下稱合庫北寧分行）之相關事宜時，曹月霞等三人竟於97年4月14日以存證信函向昌宜公司表示， 系爭房屋未達交屋狀態，拒絕配合辦理貸款，依系爭房屋買賣契約第6條、系爭土地買賣契約第5條約定，曹月霞等三人應於催告函催告之7天內即97年4月25日前將貸款之款項一次以現金給付完畢。伊於同年月29日再以存證信催告仍無結果，是於催告期限屆滿翌日，已解除本件房屋、車位之買賣契約。 另依系爭房屋買賣契約第15條及系爭土地買賣契約第9條之約定，系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約互為不可分之並存關係，系爭土地買賣契約亦已解除，曹月霞等三人不得再請求伊等移轉系爭房地之所有權。
㈡依代辦貸款委託書第2條、第6條約定，曹月霞等三人同意於
房屋結構體完成後，隨時依伊通知辦妥一切貸款手續，並於貸款核撥後，由伊直接向貸款銀行領取以為部分價金之交付，該款項並非於「外水電接通」款以後始有繳交之義務。
㈢該款項係本件應繳價金之一部，並非交屋之條件，曹月霞等
三人不得以系爭房屋有瑕疵為藉口，拒絕於期限內繳付該期款；曹月霞等3人違約未繳付該期款項， 依系爭房屋買賣契約第11條約定，不得請求移轉所有權登記；依系爭房屋買賣契約第16條、系爭土地買賣契約第6條， 曹月霞等三人未付清全部款項，伊得延後或拒絕辦理所有權移轉登記之約定，曹月霞等三人有先為給付價金之義務；系爭房屋外推、機電房改建為浴廁部分，業經曹月霞等三人同意，其餘部分均依約建造，亦無任何瑕疵，曹月霞等三人均不得主張同時履行抗辯。
㈣系爭房屋、土地買賣契約業已解約，伊等依系爭房屋契約第
16條、系爭土地買賣契約第10條約定，沒收曹月霞等三人已付之價金，自屬合法；已沒入之違約金，並無過高之情事等語，資為抗辯。
三、原審判決及兩造聲明不服之範圍：㈠原審判決：
⒈昌宜公司、 曹郁妙應分別給付陳秀圓391,000元、79,000
元及均自97年7月22日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。
⒉昌宜公司、 曹郁妙應給付曹月霞446,500元、28,500元及
均自97年7月22日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。
⒊昌宜公司、 曹郁妙應給付陳威智400,500元、82,000元及
均自97年7月22日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。
曹月霞等三人其餘之訴駁回；並就其等上開勝訴部分，分別為准、免假執行之宣告，及駁回其餘假執行之聲請。
㈡曹月霞、陳威智、陳秀圓就其敗訴部分提起上訴：
⒈先位上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵昌宜公司應將附表所示編號1、2、3之建物所有權依附
表所載分別移轉登記予曹月霞、陳威智、陳秀圓，並將房屋及車位依附表所載分別交付曹月霞、陳威智、陳秀圓。
⑶曹郁妙應將各移轉系爭土地應有部分1380/100000予曹月霞、陳威智、陳秀圓。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位上訴聲明：
⑴原判決關於駁回曹月霞等三人在第一審其餘之訴及該部
分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，昌宜公司應再給付曹月霞、陳威智、陳
秀圓各553,500元、559,500元、549,000元及均自97年7月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶上開廢棄部分，曹郁妙應再給付曹月霞、陳威智、陳秀
圓各1,291,500元、1,308,000元、1,281,000元及均自97年7月22起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
昌宜公司、曹郁妙則聲明：曹月霞等3人之上訴駁回； 如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢昌宜公司、曹郁妙就其敗訴部分亦不服，提起上訴， 聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲明均駁回。
曹月霞、陳威智、陳秀圓則聲明：昌宜公司等之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第158頁反面-160頁）：㈠曹月霞之夫陳運金、陳威智、陳秀圓於95年6月3日書立訂購
單，均定於95年6月10日與昌宜公司、 曹郁妙簽訂正式買賣契約。
㈡陳運金於95年6月10日、7月1日與昌宜公司簽訂系爭房地買
賣契約書，向昌宜公司買受系爭9樓房屋1戶，價金321萬元，以及地下2層編號40號之停車位1個，價金48萬元，合計369萬元；同日與曹郁妙簽訂系爭土地買賣契約書，向曹郁妙買受前開房屋坐落土地之應有部分如契約第2條第2款約定，價金861萬元。曹月霞於97年2月1日與陳運金簽約，承受系爭房屋、土地買賣契約之所有權利義務。
㈢陳威智於95年6月10日、7月1日與昌宜公司簽訂系爭房地買
賣契約書，向昌宜公司買受系爭10樓房屋1戶，價金325萬元，以及地下2層編號44號之停車位1個，價金48萬元，合計373萬元；同日與曹郁妙簽訂系爭土地買賣契約書，向曹郁妙買受前開房屋坐落土地之應有部分如契約第2條第2款約定，價金872萬元。
㈣陳秀圓於95年6月10日、7月1日與昌宜公司簽訂系爭房地買
賣契約書，向昌宜公司買受系爭8樓房屋1戶，價金319萬元，以及地下3層編號19號之停車位1個，價金47萬元，合計366萬元；同日與曹郁妙簽訂系爭土地買賣契約書，向曹郁妙買受前開房屋坐落土地之應有部分如契約第2條第2款約定，價金85 4萬元。
㈤昌宜公司於97年3月4日領得使用執照，昌宜公司等二人已於
97年4月10日辦理土地增值稅、契稅繳納等事宜， 但沒有完成過戶各該所有權登記予曹月霞等三人。曹月霞等三人分別於97年4月14日、 同年月24日以「系爭房屋尚未達交屋狀況」、「系爭房屋主臥室落地窗及外圍鐵欄杆、主臥室廁所牆壁、客廳落地窗造成工程違規明顯不能合法居住，於昌宜公司修正，達雙方共識後，方可撥款前」為由，發存證信函予昌宜公司並以合庫北寧分行為副本收件人，通知貸款銀行暫不撥款。
㈥昌宜公司於97年4月17日以台北北門郵局第1813號存證信函
向曹月霞等三人表示，因曹月霞等三人違反系爭房屋買賣契約書第6條第1項、第4項，應於文到7日內將價款（即曹月霞992萬元、陳威智1004萬元、陳秀圓984萬元）以現金一次給付予昌宜公司，逾期未付，即依系爭房屋買賣契約第16條之約定處理， 曹月霞等三人均於97年4月18日收受該催告信函。
㈦昌宜公司於97年4月29日再以台北北門郵局第2025號存證信
函催告曹月霞等三人，於文到翌日起7日內， 將價款連同逾期10日之遲延金，以現金一次給付，逾期未付，將於催告期限屆滿翌日為解除契約之意思表示，沒收曹月霞等三人已繳之價款，曹月霞及陳威智於97年4月30日收受、 陳秀圓於97年5月5日收受該催告信函。
㈧曹月霞等三人嗣於97年5月19日以存證信函， 通知昌宜公司
辦理過戶、交屋及通知承辦貸款銀行配合交屋，其等則依約配合撥款予昌宜公司，昌宜公司於翌日收受該存證信函。
㈨昌宜公司於97年6月2日以台北北門郵局第2912號存證信函向
曹月霞等三人表示，系爭買賣契約已因其等未於期限內履行給付價金之義務，曹月霞、陳威智關於本件之買賣契約於97年5月8日；陳秀圓關於本件之買賣契約於同年月13日均因解除而消滅，故其毋須為交屋及產權移轉登記，並得沒收曹月霞等三人已繳交之價金， 曹月霞等3人均於97年6月2日收受該信函。
㈩昌宜公司等二人於97年6月24日以國史館郵局第358號存證信
函再向曹月霞等3人表示， 解除系爭房地買賣契約之意思表示。
曹月霞就系爭房地已支付房屋100萬、土地132萬元，合計23
2萬元之價金；陳威智就系爭房地已支付房屋96萬元、 土地139萬元，合計235萬元之價金；陳秀圓就系爭房地已支付房屋94萬元、土地136萬元合計230萬元之價金。曹月霞、陳威智、 陳秀圓尚欠998萬、1,010萬、990萬元之系爭房地價款未付。
曹月霞、陳威智、 陳秀圓於97年9月2日以士林郵局第244號
存證信函向昌宜公司等二人表示，準備付貸款992萬、1,004萬、984萬元，及交屋款各6萬元，昌宜公司等二人應於文到3日內與曹月霞等之委任律師聯繫銀行貸款手續辦理方法及尾款交付方法。
昌宜公司等於97年9月5日以台北重南郵局第761號存證信函
表示，系爭房地買賣契約既經解除，其等已無受領價款之權義，曹月霞等三人準備給付之表示，不生效力。
五、先位之訴部分：曹月霞等三人主張其等與昌宜公司等二人分別簽訂系爭房地買賣契約，昌宜公司等二人對此不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢），應可採信。曹月霞等三人主張昌宜公司、曹郁妙應依約移轉如附表所示之房地產權云云；昌宜公司等二人則抗辯曹月霞等三人未依約繳付相當銀行貸款之價金，其等已合法解除系爭房地買賣契約等語。是本件先位之訴所應審究者厥為系爭房地買賣契約是否業已合法解除？茲分述如下：
㈠曹月霞等三人是否未依約於97年4月間辦畢貸款之相關事宜
？⒈按甲方（即曹月霞）委由乙方（即昌宜公司等二人）統一
辦理金融機構購屋貸款者，應於簽立本約同時另行簽立代辦貸款委託書予乙方，並依該委託書約定，辦妥乙方領款之一切手續，於本約房屋及土地持分移轉登記為甲方及設定抵押權予承貸金融機構時，甲方同意即由乙方直接領取該核貸款項，以抵付應繳款項…；為方便乙方統籌辦理貸款，甲方同意於「房屋結構體完成」後，「隨時」依乙方之通知辦妥一切貸款手續（包括金融機構核貸撥款時，乙方可以即時領取貸款之取款條〈用妥印鑑〉乙存儲摺、撥款委託書或相關性質文件，兩造不爭執真正之房屋買賣契約第6條第1項、土地買賣契約第5條第1項、契約附件三代辦委託書第6條分別約定有明文（見原審卷㈠第124頁反面、第205頁反面、第137頁反面，因曹月霞等三人之契約內容相同，本文僅引用曹月霞部分之契約約款為代表，合先敘明）。
⒉查：
⑴昌宜公司等二人抗辯：伊於系爭建案結構體完成後之97
年1月23日， 分別通知曹月霞等三人於同年月31日起，至合庫北寧分行辦理房地貸款對保手續，曹月霞等三人收受通知，並分別到該銀行辦理對保之事實，曹月霞等三人對此不爭執（見本院卷㈡第20頁反面），並提出借據、本票等為證（見本院卷㈠第212-217頁）， 應可採信。
⑵昌宜公司等二人抗辯：伊於97年3月4日領得使用執照，
於97年4月10日辦理土地增值稅、 契稅繳納等事宜後，已將房屋及土地持分之所有權， 委請代書於同年4月間辦理過戶予曹月霞等三人及設定抵押權予合庫北寧分行之相關事宜時，因曹月霞等3人分別於97年4月14日、同年月24日以「系爭房屋尚未達交屋狀況」、「系爭房屋主臥室落地窗及外圍鐵欄杆、主臥室廁所牆壁、客廳落地窗造成工程違規明顯不能合法居住」為由，發存證信函予昌宜公司，並以銀行為副本收件人，通知貸款銀行暫不撥款，致未送件完成過戶及抵押權設定等情，曹月霞等三人對此不爭執（見不爭執事項㈤、本院卷㈡第21頁），亦可採信。
⒊曹月霞等三人雖主張：依系爭買賣契約第6條約定， 昌宜
公司領取銀行核貸款之期間，係於系爭房地移轉所有權登記予伊等及設定抵押權予貸款銀行時，本件尚未移轉所有權登記予伊等，亦未設定抵押權予貸款銀行，伊等給付該款項之履行期未屆至云云。但，雙方適用系爭買賣契約第6條約定之前提係曹月霞等3人依通知配合辦理所有權移轉及抵押權設定事宜，曹月霞等3人既未配合辦理， 自無該條款之適用。其此部分之主張，不可採信。
⒋據上，昌宜公司等二人抗辯曹月霞等三人，未依通知於97
年4月間， 辦理移轉系爭房地所有權及設定抵押權予合庫北寧分行之貸款事宜，堪可採信。曹月霞等三人事後亦不爭執其等通知銀行暫緩撥款， 已違反上開契約第6條之約定（見本院卷㈡第117頁），一併敘明。
㈡曹月霞等三人應於何時繳納相當於銀行貸款之價金？
⒈按甲方（即曹月霞等三人）若因辦理貸款之條件不合，或
中途變更不願貸款，或未依相關貸款約定辦理或主動向金融機構表明拒絕貸款或以任何理由表明暫緩撥款者，均視為甲方不辦理貸款，甲方應於乙方發函通知之日起七日內以現金付清，逾期依違約處理…，兩造不爭執真正之房屋契約第6條第4項、土地契約第5條第4項分別約定有明文（見原審卷㈠第125頁、第206頁）。
⒉昌宜公司等二人抗辯：曹月霞等三人於伊通知辦理過戶、
設定抵押權予合庫北寧分行時，以存證信函表示暫不付款，致未完成過戶、抵押權設定登記之貸款程序，詳如前述，則昌宜公司等二人抗辯依上開規定，曹月霞等三人視為不辦理貸款，即可採信。
⒊昌宜公司等二人抗辯： 伊於97年4月17日以台北北門郵局
第1813號存證信函向曹月霞等三人表示，因曹月霞等三人違反系爭房屋買賣契約書第6條第1項、第4項，應於文到7日內將價款（即曹月霞992萬元、陳威智1,004萬元、陳秀圓984萬元）以現金一次給付予昌宜公司，逾期未付， 即依系爭房屋買賣契約第16條之約定處理，曹月霞等三人均於97年4月18日收受該催告信函等情， 曹月霞等三人對此不爭執（見不爭執事項㈥），亦可採信，則昌宜公司等二人抗辯曹月霞等三人應於該期限屆滿之97年4月25日前繳付該等現金等語，亦屬有據。
⒋曹月霞等三人雖主張：依房屋買賣契約第11條第1項、 土
地買賣契約第6條第1項約定，伊等以銀行貸款繳納自備款以外之款項期限應係97年3月4日核發使用執照後6月之97年9月4日云云。但，系爭房屋買賣契約第11條第1項、 土地買賣契約第6條第1項僅約定：「雙方同意本約房屋土地產權之移轉、抵押權設定之申報及登記手續，由乙方（即昌宜公司）指定之地政士統籌辦理之。房屋產權之移轉，雙方同意於使用執照核後6個月『內』 辦理所有權移轉登記完成（如甲方有違約情事，則不在此限）…」（見原審卷㈠第126頁、第206頁）。本件有關以銀行貸款繳納自備款以外款項之期日，應依前述房屋買賣契約第6條第1項、土地買賣契約第5條第1項、契約附件三代辦委託書第6條約定辦理，詳如前述，則曹月霞等三人主張其等以銀行貸款繳納自備款以外款項之期限應以97年3月4日核發使用執照加6個月到97年9月4日云云，尚屬誤會。況，昌宜公司等二人已於97年3月4日核發使用執照6個月「內」之97年4月間，通知曹月霞等三人辦理所有權移轉及抵押權設定登記事宜，因曹月霞等三人表示暫不撥款而未完成所有權移轉登記，亦如前述，益徵曹月霞等三人主張伊等以銀行貸款繳納自備款以外之款項期限應於97年3月4日核發使用執照後6月之97年9月4日，非可採信。
⒌曹月霞等3人再主張：依買賣契約第5條以及銀行房屋價款
分期付款表所載，「銀行貸款」之期限，應在伊等繳交期別18「外水電接通」款之後，昌宜公司等二人通知「外水電接通」之繳款期日為97年4月29日送達繳款書後之5日，昌宜公司等二人於97年5月8日收受伊等繳交期別18「外水電接通」款，則昌宜公司等二人向伊等收取銀行撥貸款項之時間應在97年5月8日之後云云。經查：
⑴系爭買賣契約第5條記載「甲方應依『 房屋價款分期付
款表』按期如數給付予乙方」；房屋價款分期付款表依序記載為「18期外水電接通、銀行貸款、19期交屋」，有契約書可憑（見原審卷㈠第124頁反面、第159頁）。
⑵本件有關以銀行貸款繳納自備款以外款項之期日，依前
述房屋買賣契約第6條第1項、土地買賣契約第5條第1項、契約附件三代辦委託書第6條約定， 昌宜公司等二人於房屋結構體完成後之97年4月間， 通知曹月霞等三人辦妥一切貸款手續後，曹月霞等三人原應立即同意，由昌宜公司等二人直接領取該貸款，其領款方式有別於房屋價款分期付款表上各期款項均係由昌宜公司等二人以書面繳款通知單指定期日前，由曹月霞等三人至指定之繳納地點或銀行專戶繳付之方式；其時間又以銀行准予撥付之作業為據，非雙方所得自行決定，是該銀行貸款之繳付期間僅於房地價款分期付款表上，列載於「18期外水電接通」、「19期交屋」之間，未冠以特定期別，亦即伊等以銀行貸款繳納自備款以外之款項期限，非必係於繳交期別18「外水電接通」款之後，而係與「18期外水電接通」同時併存，其有關銀行之貸款作業更得於通知繳交「18期外水電接通款」之前，此由昌宜公司二人於系爭建案結構體完成後之97年1月23日， 分別通知曹月霞等三人於同年月31日起，至合庫北寧分行辦理房地貸款對保手續，曹月霞等三人收受通知，並分別到該銀行辦理對保等手續，詳如前述；同建案之其他購買戶實際上亦已於97年4月28日送件辦理移轉及設定抵押登記完畢等情，有昌宜公司等二人提出之台北市松山地政事務所收件清冊可參（見本院卷㈡第9-18頁），即可得知。因此，曹月霞等三人主張銀行貸款之繳付期，應在昌宜公司等二人收受伊等於97年5月8日繳交「期別18」外水電接通款之後云云，亦無足採。
⒍據上，昌宜公司等二人抗辯曹月霞等三人未辦理貸款，依
約應於97年4月18日收受昌宜公司催告函催告7日內，將價款即曹月霞992萬元、陳威智1,004萬元、陳秀圓984萬元，於97年4月25日前以現金一次給付上開金額，應可採信。曹月霞等三人主張其等以銀行貸款繳納自備款以外款項之期限尚未屆至，昌宜公司等二人上開存證信函不生催告效力云云，不可採信。
㈢曹月霞等三人未依通知繳納相當於銀行貸款之價金，應否負
遲延責任？⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條有所明文。
⒉次按甲方（即曹月霞）若因辦理貸款之條件不合，或中途
變更不願貸款，或未依相關貸款約定辦理或主動向金融機構表明拒絕貸款或以任何理由表明暫緩撥款者，均視為甲方不辦理貸款，甲方應於乙方發函通知之日起七日內以現金付清，逾期依違約處理；甲方全部或一部分未履行本約約定付款時，其逾期部分甲方應加付該期每日千分之一計算之遲延金於補繳款項時一併繳清。但如逾期達十日未繳時，並經乙方催告後7日內仍未繳納者， 視同甲方違約，乙方得逕行解除本契約， 兩造不爭執真正之房屋契約第6條第4項、第16條第1項、土地契約第5條第4項、第10條第2項（見原審卷㈠第124頁反面、第127頁反面、第205反面、第207頁）。是買受人未能如期辦理貸款時， 依兩造之約定，即屬給付無確定期限之債務，必須於出賣人通知後七日內仍未給付者，買受人方屬給付遲延（最高法院99年度台上字第2443號判決參照）。
⒊昌宜公司等二人抗辯：曹月霞等三人未辦理貸款，依約應
於97年4月18日收受伊等催告函催告7日之97年4月25日前一次繳清相當於銀行貸款之價金，惟迄於97年4月25日期限屆滿時，均未依約繳付上述款項，詳如前述，依前揭說明，昌宜公司等二人抗辯曹月霞等三人應自97年4月26日起負遲延責任等語，即屬可採。
⒋曹月霞等三人雖主張： 伊等於97年5月19日委任律師寄發
存證信函予昌宜公司等二人，為給付銀行撥貸款之表示及函知合庫北寧分行隨時配合撥付貸款，此時，伊等皆已辦妥銀行貸款及對保手續，只要昌宜公司等二人辦理過戶並辦妥抵押權設定手續，即可撥款，昌宜公司等二人以存證信函否決伊等之請求，顯已明白拒絕受領該銀行貸款價金之受領，依民法第235條規定， 伊等已以準備給付之通知代替該等價金之提出，伊等不負遲延責任云云。經查：
⑴按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效
力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。 所謂債務人以準備給付之事情，通知債權人以代提出，其所準備提出之給付，亦應符合債務本旨，始得生提出之效力。
⑵曹月霞等三人97年5月19日之存證信函記載：「 代函限
期交屋及完成所有權移轉登記等相關事宜…依吾等與昌宜公司簽立之買賣契約第11條、第18條…昌宜公司應於使用執照核後6個月內， 辦理所有權移轉登記完成並通知等辦理交屋手續…吾等買受之房屋現仍有…重大瑕疵，惟未免爭端，吾等現已辦妥銀行貸款相關事宜，並已通知承辦貸款銀行隨時配合辦理撥款…請昌宜公司於文到15日內完成吾等買受房地及停車位之所有權移轉登記及交屋相關事宜，同時並應改善瑕疵，使吾等得以按廣告平面圖合法使用；另副本函告合作金庫北寧分行依約配合辦理撥付貸款予昌宜公司…」等語（見原審卷㈠第45-46頁及不爭執事項㈧）。 該信函上固記載「…吾等現已辦妥銀行貸款相關事宜，並已通知承辦貸款銀行隨時配合辦理撥款…」等語（見本院卷㈡第255頁）。 但：
①曹月霞等三人訂約時原約定委由昌宜公司代向合庫北
寧分行辦理貸款部分， 經昌宜公司於97年1月23日通知，已陸續辦畢對保等貸款手續，惟因曹月霞等三人另於97年4月14日、24日以存證信函表示「 系爭房屋尚未達交屋狀況」為由，通知貸款銀行暫不撥款，致未能於97年4月間完成過戶及抵押權設定等貸款事宜，詳如前述。
②曹月霞等三人未取得系爭房地所有權，如何「辦妥銀
行貸款相關事宜，並已通知承辦貸款銀行隨時配合辦理撥款」？本院乃行使闡明權，詢問曹月霞等三人提出何種付款之準備？如何給付？（見本院卷㈡第22頁反面）③曹月霞等三人以書狀陳明：「曹月霞於97年3月6日辦
理對保同時簽發本票及借據； 陳威智於97年2月26日辦理對保及簽借據，於97年4月1日簽發本票；陳秀圓於97年2月29日辦理對保、簽借據，97年3月29日簽發本票業已辦妥銀行貸款手續…當時銀行承辦人員對曹月霞表示只要所有權及抵押權辦好，即可撥款，並無其他手續…所欠缺者實為昌宜公司向地政機關送件辦理所有權移轉登記及抵押權設定登記（相關文書曹月霞等三人均已辦用印），在上開登記未完成之前，銀行無法為撥款行為，則曹月霞等三人業已通知昌宜公司準備給付之情事，且該給付兼須昌宜公司之行為即送件辦妥上開登記，其拒不辦理，依民法第235條，曹月霞等三人上開通知具有代現實提出之效力」等語（見本院卷㈡第27頁、第37頁補充上訴理由狀）。
④據上，曹月霞等三人陳明上開存證信函上所載「辦妥
銀行貸款相關事宜，並已通知承辦貸款銀行隨時配合辦理撥款」等語，係指原約定委由昌宜公司代向合庫北寧分行辦理貸款之對保等手續而已，並非曹月霞等三人另與其他銀行再辦理貸款完畢，處於隨時得撥款予昌宜公司等二人之情狀，先予敘明。
⑶曹月霞等三人未委由昌宜公司辦理貸款，依系爭房屋買
賣契約第6條第4項、土地契約第5條第4項約定，應於97年4月18日收受昌宜公司發函催告7日之97年4月25日前，分別一次以現金給付992萬元 、1,004萬元、984萬元，亦如前述， 惟曹月霞等三人於97年5月19日寄發之上開存證信函，僅表示昌宜公司應移轉所有權、交屋，同時並應改善瑕疵等語；其表示「吾等現已辦妥銀行貸款相關事宜，並已通知承辦貸款銀行隨時配合辦理撥款」亦僅係重申依原約定委由昌宜公司代向合庫北寧分行辦理貸款之對保等手續而已， 並非現實提出給付現金992萬元、1,004萬元、984萬元之準備，難認已依債之本旨提出給付。
⑷曹月霞等三人關於上開相當抵押貸款之款項，依兩造不
爭執真正之系爭房屋買賣契約第6條、土地買賣契約第5條約定，除委由昌宜公司等二人向合庫北寧分行辦理貸款外，另得自洽金融機構辦理貸款或其他優惠貸款，或以現金給付之（見原審卷㈠第124頁反面、第205頁反面）。曹月霞等三人未委由昌宜公司等二人辦理貸款，依約應以現金給付之，亦即昌宜公司已無為其等送件辦理貸款設定抵押權等事宜之義務，是其等再主張此部分之給付兼須昌宜公司之行為即送件辦妥登記云云，應屬無據。
⑸據上， 曹月霞等三人於97年5月19日寄發之存證信函，
未依債之本旨提出一次以現金給付992萬元、1,004萬元、984萬元之準備， 則其主張已以準備給付之通知代替該等價金之提出，不負遲延責任云云，亦無足採。
⑹曹月霞等三人於97年9月2日以士林郵局第244號存證信
函向昌宜公司等二人表示，準備付貸款992萬、1,004萬、984萬元，及交屋款各6萬元部分，均係於系爭房地買賣契約合法解除（詳如後述）之後提出，不發生以準備給付之通知代替該等價金提出之效力，亦予敘明。
⒌曹月霞等3人再主張： 伊等發現昌宜公司將系爭8、9、10
樓房屋違法變更空調機電房為浴廁使用；前陽台及臥室雨遮違法外推；臥室外牆立面之窗台變更為落地窗台；未依約交付中華及YKK等廠牌之氣密鋁門窗等瑕疵， 伊等於97年4月14日、4月24日、5月5日以存證信函通知昌宜公司儘速補正，貸款銀行若要撥款應經伊等同意等語，已為同時履行抗辯權之行使，伊等未有任何遲延責任可言；昌宜公司則予否認。經查：
⑴系爭房地之買賣契約，曹月霞等三人負有給付價金（含
房屋及土地）之債務，昌宜公司等二人則負有移轉房地所有權及交付房地之債務。兩造正進行辦理貸款之移轉房地所有權及設定抵押權事宜，因曹月霞等3 人以上述「房屋瑕疵」表示暫不撥款，以致於停止送件至地政事務所，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第21頁）；曹月霞等三人迄今又未就系爭「土地」以及系爭房地之「所有權」主張有何瑕疵，應可認曹月霞等三人所主張之同時履行抗辯，應係指其「給付上開價金」與昌宜公司「交付系爭房屋」間所互負之債務。與昌宜公司移轉系爭房屋所有權及曹郁妙應移轉系爭土地所有權及交付該土地之債務無關。
⑵惟，曹月霞等三人所應給付之上開價金，包含應給付予
昌宜公司之房屋價金，以及應給付予曹郁妙之土地價款。其就昌宜公司所負交付無瑕疵房屋之債務，何以得對昌宜公司之房屋價金以及曹郁妙之土地價款，主張同時履行抗辯？經本院行使闡明權後，曹月霞等三人仍具狀陳明，依公寓大廈管理條例第4條第2項規定，系爭房屋及土地（應有部分）所有權之給付具有不可分性質，是其主張之「房屋」瑕疵，除就系爭房屋之價金主張同時履行抗辯外，亦就系爭土地部分之價款主張同時履行抗辯（見本院卷㈡第38頁），併予敘明。
⑶曹月霞等三人：伊等於97年4月14日、24日及5月5日之
存證信函中，向昌宜公司為同時履行抗辯之意思表示等語，並提出載有「系爭房屋尚未達交屋狀況，貴行要撥款要經過本人同意，否則本人一概不予承認…」、「系爭房屋主臥室落地窗及外圍鐵欄杆、主臥室廁所牆壁、客廳落地窗造成工程違規明顯不能合法居住，於昌宜公司修正，達雙方共識後，方可撥款…」、「…上開房屋顯有重大瑕疵，是吾等依法行使同時履行抗辯權…」之存證信函為證（見不爭執事項㈤、本院卷㈡第64-67頁），應可採信。昌宜公司等二人認曹月霞等三人未於97年4月14日、24日之存證信函中，未為同時履行抗辯權之意思表示，不可採信。
⑷按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其
之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之（ 最高法院100年度台上字第1468號判決參照）。曹月霞等三人以昌宜公司就其出售之系爭房屋有應負擔保責任之瑕疵，主張同時履行抗辯，但未敘明係主張物的瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，經本院行使闡明權，曹月霞等三人陳明「二者兼具」（見本院卷㈡第22頁、第117頁），併予敘明。
⑸次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕
疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張，出賣人應負物之瑕疵擔保責任；或出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者， 買受人除得依民法第360條規定請求不履行之損害賠償； 或類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償； 或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害外， 並均有民法第264條規定之適用，買受人在出賣人為各該給付以前，尚非不得行使同時履行抗辯權（最高法院91年度台上字第1738號判決參照）。是民法第354條有關物之瑕疵擔保規定， 原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院91年度台上字第1315號判決參照）。昌宜公司抗辯本件曹月霞等三人有先給付之義務，無同時履行抗辯權之適用，非可採信。至於，買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限， 民法第355條亦有明文。是於出賣人不負擔保責任時，無同時履行抗辯權之適用，乃當然之理。
⑹關於曹月霞等三人依物的瑕疵擔保責任主張同時履行抗辯部分：
①空調機電房變更為浴廁使用部分：
曹月霞等三人主張：伊等發現昌宜公司有違法將系爭8、9、10樓空調機電房變更為浴廁之瑕疵云云。
但曹月霞等三人此部分所指系爭房屋欠缺依通常交易觀念或當事人之合意應具備之價值、效用或品質之瑕疵不明。經本院行使闡明權，曹月霞等三人具狀陳報「昌宜公司違法將空調機電房變更為衛浴間使用屬無法補正之瑕疵，房屋目前僅一套衛浴間，不僅房屋應具有二套衛浴間之使用效益減少一半，且僅有一套衛浴間可使用之房屋，其於房屋之價值亦必的之減少」云云（見本院卷㈡第32頁）。
惟，曹月霞等三人上開陳述係指無空調機電房之瑕
疵；或係指系爭房屋應有二間衛浴，僅提供一間衛浴之瑕疵不明，本院再行使闡明權，請曹月霞等三人敘明。曹月霞等三人再敘明：「對造出售的是兩間合法的浴廁，此在家具配置參考圖中均有圖樣可供證明。買賣契約書第23頁也載明有兩套衛浴設備」等語（見本院卷㈡第118頁）。至此， 應可確定曹月霞等三人主張此部分之瑕疵，係指系爭房屋應有二間衛浴。
系爭房屋內設有二間衛浴室，此據本院赴現場勘驗
明確， 並有照片可憑（見本院卷第169-173頁），曹月霞等三人對此亦不爭執（ 見本院卷第169頁反面），足認系爭房屋並無缺少一間衛浴之瑕疵。
至於依設計圖、使用執照等設計，系爭房屋原應設
有之空調機電房部分，並非曹月霞等三人所主張之瑕疵範圍，本院毋庸予以審究。又原設計圖僅有一公共浴室之設計，主臥室旁之設計為空調機房，有曹月霞等三人提出之圖面可憑（ 見本院卷㈡第267、269、270、272、273、275、276頁），該空調機房適與曹月霞等三人提出之傢俱配置參考圖主臥衛浴之位置相符（見原審卷㈡第107頁）； 昌宜公司二次施工，將主臥室旁之空調機房改為主臥室之浴室時，曾由陳秀圓、陳運金、陳威智就該主臥浴室之地磚、壁磚簽具客戶追加減帳明細，有曹月霞等三人提出之明細可憑（見本院卷㈡第268頁、第271頁、第274頁）；證人即系爭房屋銷售人員吳昭鳳更證稱：「（問：有無印象該屋有做二次施工？）我們會跟客戶說明，現場樣品屋也會以虛線標示，而且要等到使照下來後才能施作，因為會跟原始起造的不同。（問：有無印象哪些部分有做二次施工？）客廳還有主臥室陽台有部分外推，現場有以虛線標示，還有主臥室衛生設備有寫是機房，所以也是屬於二次施工部分。（問：二次施工除以虛線標示，是否還有另外再講？）都會另外再講，我們會配合樣品屋的虛線，現場和客戶說明，一定要使用執照下來後才會再施作，所以跟樣品屋一定會不同」等語（見原審卷㈡第127頁）。 證人吳昭鳳證述會現場跟客戶說明「主臥室衛生設備有寫機房」一定要使用執照下來後，才會施作；依曹月霞等三人提出之圖面與銷售時昌宜公司提供之傢俱配置參考圖之位置圖相互核對，以及曹月霞等三人簽具之客戶追加減帳又有「主臥」地磚、壁磚之細目，堪以認定曹月霞等三人對主臥室之浴室即為原設計圖上之空調機電房，應已知悉，依前揭說明，昌宜公司就此部分，亦無任何瑕疵擔保責任可言。
②關於前陽台及臥室雨遮違法外推部分：
曹月霞等三人主張： 伊等發現昌宜公司有將系爭8
、9、10樓前陽台及臥室雨遮違法外推之瑕疵云云。但曹月霞等三人此陳述所指欠缺依通常交易觀念或當事人之合意應具備之價值、效用或品質之瑕疵不明。經本院行使闡明權，曹月霞等三人具狀陳報「昌宜公司已依主管機關之取締，將之回復原狀，則昌宜公司於『傢俱配置參考圖』、『廣告手冊』所承諾較寬敞之客廳及臥室面積必有減少，使用效益自亦減少，且室內面積之價值一般均高於陽台、雨遮面積之價值，自亦減少房屋之價值…」等語（見本院卷㈡第32頁）。
惟，曹月霞等三人上開「昌宜公司已依主管機關之
取締，將之回復原狀」之陳述，係指昌宜公司交付前陽台及臥室雨遮外推或無外推之系爭房屋；上開「昌宜公司於『傢俱配置參考圖』、『廣告手冊』所承諾較寬敞之客廳及臥室面積必有減少」係指何種面積減少均不明，本院再行使闡明權以：「陽台外推的瑕疵是指隔間牆之位置有瑕疵？或是指本件面積的瑕疵」？曹月霞等三人答以：「我要購買的是合法的範圍內，應有其陽台外推的面積範圍…合法的室內面積減少3.43坪…」等語（見本院卷㈡第118頁）。
系爭房屋前陽台及臥室隔牆於取得使用執照後外推
，室內面積已如原契約約定之面積，曹月霞等三人對此不爭執（見本院卷㈡第171頁）， 是曹月霞等三人以上開存證信函主張同時履行抗辯時，此一瑕疵並不存在。至於該隔牆外推與原設計不符部分，依證人吳昭鳳前開證述之內容可知，係屬於向客戶說明二次施工部分，詳如前述；曹月霞等三人又自認，其等同意就此部分二次施工（見本院卷㈡第118頁反面），依前揭說明，昌宜公司就此部分，亦無瑕疵擔保責任可言。
至於本院於101年2月3日赴現場履勘時， 系爭房屋
前陽台及臥室隔牆已回復原（無外推）設計相符之狀況， 此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第170頁）。但， 其情況係因曹月霞等三人於97年4月28日向行政院公平交易委員會（下稱公平會）反映昌宜公司有廣告不實之違法情事， 經公平會於98年4月30日處以罰鍰80萬元，並應立即停止違法行為，有行政院公平交易委員會民眾反映單、行政院公平交易委員會公處字第098071號處分書可憑（見本院卷㈡第73-85頁）；另經人檢舉有上開違法情事， 而將業已外推之隔牆回復，有檢舉函、台北市建築管理處97年7月25日北市都建查字第09769524700號函可證（見本院卷㈡第86-87頁）， 亦足認該隔牆係於曹月霞等三人寄發上開存證信函以後之情事。本院再詢以：「97年4月8日前，昌宜公司是否就兩
造約定交屋事項已施作完畢」？曹月霞等三人均答以：「是」（見本院卷㈡第171頁）， 亦可認曹月霞等三人於行使同時履行抗辯權時，昌宜公司就此部分並無曹月霞等三人所主張之瑕疵。
③臥室外牆立面之窗台（低矮牆）變更為落地窗台部分：
曹月霞等三人主張： 伊等發現昌宜公司有將系爭8
、9、10樓外牆立面之窗台變更為落地窗台之瑕疵云云。但曹月霞等三人上開陳述所指欠缺依通常交易觀念或當事人之合意應具備之價值、效用或品質之瑕疵不明。經本院行使闡明權，曹月霞等三人具狀陳報「系爭房屋位在高樓層，欠缺低矮牆為憑靠，足令一般有懼高症者產生極不安全之感覺，且承受之風壓亦顯然較大，房屋之安全效用自必減少…」等語（見本院卷㈡第33頁）。
昌宜公司不否認訂約時原有低矮牆之設計（見本院
卷㈡第170頁反面）， 固可認此部分之現況與原約之內容不同。但，曹月霞等三人所稱「欠缺低矮牆為憑靠，足令一般有懼高症者產生極不安全之感覺」之瑕疵部分，此係個人「感覺」問題，非欠缺依通常交易觀念或當事人之決定應具備之價值、效用或品質之瑕疵。至於，曹月霞等三人所稱「欠缺低矮牆為憑靠，（落地窗）承受之風壓亦顯然較大，房屋之安全效用自必減少」云云，未提出任何證據以實其說。
況，昌宜公司抗辯此一變更係基於外觀考量需求，
由伊依契約第21條第2項約定 ，行使建商對外觀細部設計保留之權利等語，核與系爭房屋買賣契約第21條第2項約定「甲方同意對外觀細部設計保留有變更之權利」之內容相符（見原審卷㈠第129頁反面）。
本案因起造人基於整體外觀考量需求，調整部分開
窗窗臺高度下之固定窗尺寸，其開窗面積亦隨之調整；惟調整後其窗臺高度不變，且無涉建築法第39條應辦理變更設計事項；有關上項開窗面積調整，經檢討尚符相關法令及臺北市都市設計及土地使用開發許可審議規則第7條第1項第2點規定， 立面尺寸之調整在正負千分之一以下者，免再提變更設計；本次立面調整部分，原已將依核辦使用執照修改竣工圖事項規定，提出併案辦理修改竣工圖說，有本案承造人、設計人監造人劉東文建築師事務所於97年2月19日致函臺北市建築管理處之說明書可證（見原審卷㈠第239頁）。
昌宜公司依約將部分主臥房低臺度窗台改為下方固
定之落地窗，該部分外牆窗戶大小，雖有變更，但仍符合建築技術規則建築構造篇第33條規定…台北市政府亦表示系爭建物正面窗戶經查竣工現況與使用執照核准圖說相符，其窗戶下方為鋁框透明玻璃之固定臺度，非整片落地窗，該窗戶設計屬建築師負責項目，並無違反建築法令，亦有行政院公平交易委員會公處字第098071號處分書可參（見本院卷㈡第84頁），亦足認本件外牆立面之窗台（低矮牆）變更為落地窗台要難謂有欠缺依通常交易觀念或當事人之合意應具備之價值、效用或品質之瑕疵。
④未依約交付中華及YKK 等廠牌之氣密鋁門窗部分：
曹月霞等三人主張：系爭房屋未使用中華及YKK 等
「廠牌」之氣密鋁門窗，昌宜公司對此不爭執，應可採信。
曹月霞等三人主張：依約，昌宜公司應使用中華及
YKK等「廠牌」之氣密鋁門窗，核與系爭房屋買賣契約附件二門窗約定「各窗戶採用中華、力霸、YKK等氣密鋁窗」等語相符（見原審卷㈠第133頁反面），應可採信。
昌宜公司雖抗辯：依約，伊使用中華「鋁料」之氣
密鋁門窗即可云云。但爭房屋買賣契約附件二有關門窗部分，並無「各窗戶採用中華、 力霸、YKK等『鋁料』氣密鋁窗」之明文，依該字面的文義解釋，自係指該等廠牌之氣密鋁窗，昌宜公司抗辯係各該廠牌「鋁料」製之氣密鋁窗，自非可採。
惟，昌宜公司抗辯：系爭房屋係使用中華鋁料製之
氣密鋁門窗等語，有切結書可憑（見原審卷㈡第31頁）；原審法院函詢以「切結書是否真正？如是，其向三固鋁業股份有限公司購買、使用在昌宜建設股份有限公司位在台北市南港經貿園區『南港經貿DJ』」工地之鋁門窗材料數量、金額若干」？（見原審卷㈡第174頁）， 三固鋁業股份有限公司於99年5月26日陳報並提出出貨單、 及中華鋁門窗出廠證明書可憑（見原審卷㈡第175-177頁）， 應可採信。系爭房屋使用中華「鋁製」氣密鋁門窗，雖非中華「廠牌」之氣密鋁門窗，但該瑕疵僅佔昌宜公司所提出系爭房屋整體結構之一小部分，非屬重大，曹月霞等三人以此拒付高達992萬元、1,004萬元、984萬元之價金， 依民法第264條第2項「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付」之規定，曹月霞等三人拒絕給付有違誠信原則，亦難謂為有據。
⑺關於曹月霞等三人依不完全給付之債務不履行責任主張同時履行抗辯部分：
曹月霞等三人雖主張亦依不完全給付之債務不履行責任主張同時履行抗辯，但未明確陳述其具體內容，經本院行使闡明權，告以「不完全給付係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任， 上述4項給付之原契約約定內容為何」？曹月霞等三人陳明另行具狀陳報（見本院卷㈡第22頁），但僅具狀說明其等得以瑕疵擔保及不完全給付之規定，主張同時履行抗辯外（見本院卷㈡第31頁），仍未提具體之陳述及相關事證，另曹月霞等三人以細微之瑕疵拒絕給付相當銀行貸款之價金，有違誠信原則，亦如前述，自難認其此部分之主張為可採。
⑻據上，曹月霞等三人主張系爭房屋有上述變更空調機電
房為浴廁使用；前陽台及臥室雨遮違法外推；臥室外牆立面之窗台變更為落地窗台之瑕疵，昌宜公司應負擔保責任部分，不可採信；其等主張未依約交付中華廠牌之氣密鋁門窗之瑕疵部分，雖可採信，但該瑕疵僅佔昌宜公司所提出系爭房屋整體結構之一小部分，非屬重大，不應許其主張同時履行抗辯；曹月霞等三人主張昌宜公司應依不完全給付之債務負不履行責任部分，亦不足採信，則其等據此主張同時履行抗辯，不負遲延責任，即屬無據。
⒍綜上， 昌宜公司抗辯曹月霞等三人應自97年4月26日起負
遲延責任等語，應可採信。曹月霞等三人主張其等已以準備給付之通知代替該等價金之提出，並行使同時履行抗辯權不負遲延責任云云，不可採信。
㈣昌宜公司解除本件房地之契約是否合法？
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條定有明文。 次按買受人未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，依兩造之約定，即屬給付無確定期限之債務，必須於出賣人通知後七日內仍未給付者，買受人方屬給付遲延。若屬給付無確定期限之債務，依民法第254條之規定，出賣人須於買受人遲延後， 再定相當期限催告買受人履行，於買受人逾期未履行時，即得解除契約（最高法院99年度台上字第2443號判決參照）。⒉次按甲方（即曹月霞等三人）全部或一部分未履行本約約
定付款時，其逾期部分甲方應加付該期每日千分之一計算之遲延金於補繳款項時一併繳清。但如逾期達十日未繳時，並經乙方催告後7日內仍未繳納者，視同甲方違約， 乙方得逕行解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋、汽車停車空間所需各項費用、稅捐及甲方違約之懲罰性違約金…，兩造不爭執真正之房屋契約第16條第1項前段、土地契約第10條第2項亦分別約定有明文（見原審卷㈠第127頁反面、第207頁）。
⒊昌宜公司抗辯： 曹月霞等三人自97年4月26日負給付遲延
責任， 伊於97年4月29日再以台北北門郵局第2025號存證信函催告曹月霞等三人，於文到翌日起7日內， 將價款連同逾期10日之遲延金，以現金一次給付，逾期未付，將於催告期限屆滿翌日為解除契約之意思表示，沒收曹月霞等三人已繳之價款， 曹月霞及陳威智於97年4月30日收受、陳秀圓於97年5月5日收受該催告信函，曹月霞等三人對此不爭執（見不爭執事項㈦），堪可採信；迄於97年5月12日屆滿，曹月霞等三人仍未為給付，則昌宜公司抗辯其上開存證信函係附有停止條件之解除契約之意思表示（見本院卷㈢第115頁），於曹月霞等三人於期限屆滿仍未為給付之條件成就時發生效力，該契約業於97年5月13日合法解除等語，即可採信。昌宜公司等另於97年6月24日又以國史館郵局第358號存證信函再向曹月霞等3人表示，解除系爭房地買賣契約之意思表示（見原審卷㈠第278-280頁），併予敘明。
⒋昌宜公司抗辯：系爭房屋買賣契約因合法解除，依土地買
賣契約第9條約定， 系爭土地買賣契約亦同步解除等語；曹月霞等三人則主張：依系爭房屋買賣契約第15條、系爭土地買賣契約第9條約定以及公寓大廈管理條例第4條規定，系爭房地有不可分之併存關係，系爭屋買賣契約、系爭土地買賣契約無從單獨解除；昌宜公司單獨解除系爭房屋買賣契約，不生系爭土地買賣契均同步解除契約之效力。
經查，按甲方（即曹月霞等三人）與地主簽定之土地預定買賣契約書之約定，雙方同意與本約有不可分之並存關係，故甲方應對與地主所簽訂土地預定買賣契約書必須履行義務負連帶責任，甲方同意如有違反土地預定買賣契約書之約定時，亦視同違反本約之約定，如甲方喪失土地預定買賣契約書之權利時，甲方亦同時喪失本約之權利；甲方與建設公司簽定之房屋預定買賣契約書之約定，雙方同意與本約有不可分之並存關係，故甲方應對建設公司與所簽訂房屋預定買賣契約書必須履行義務負連帶責任，甲方同意如有違反房屋預定買賣契約書之約定時，亦視同違反本約之約定，如甲方喪失房屋預定買賣契約書之權利時，甲方亦同時喪失本約之權利，系爭房屋買賣契約第15條、系爭土地買賣契約第9條分別約定有明文（見原審卷㈠第127頁反面、第第207頁）。由其「甲方（即曹月霞等三人）同意如有『違反』土地預定買賣契約書之約定時，亦視同違反本約之約定，如甲方『喪失』土地預定買賣契約書之權利時，甲方亦同時喪失本約之權利」，以及「甲方同意如有『違反』房屋預定買賣契約書之約定時，亦視同違反本約之約定，如甲方『喪失』房屋預定買賣契約書之權利時，甲方亦同時喪失本約之權利」等文義以觀，買方如有違反或喪失其中一契約之約定或權利時，視同違反或喪失另一契約，足認系爭房屋買賣契約與土地買賣契約二者有不可分離之關係，應同其命運。此由曹月霞等三人主張系爭房屋之瑕疵，一併得就含房屋及土地之價金，行使同時履行抗辯權，亦敘明「依公寓大廈管理條例第4條第2項規定，系爭房屋及土地（應有部分）所有權之給付具有不可分性質，是其主張之「房屋」瑕疵，除就系爭房屋之價金主張同時履行抗辯外，亦就系爭土地部分之價款主張同時履行抗辯」等語（見本院卷㈡第38頁），亦應為相同之解釋。是以，系爭房屋買賣契約，因曹月霞等三人未付價金，經昌宜公司合法解除契約之同時，依系爭土地買賣契約第9條約定，系爭土地買賣契約自亦同步予以解除。曹月霞等三人主張系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約不能單獨解除，系爭房屋買賣契約解除契約之效力不及於系爭土地買賣契約云云，非可採信。
⒌曹月霞等三人又主張：上開期限屆滿後，昌宜公司未另為
解除契約之意思表示，系爭房屋買賣契約尚未合法解除云云。惟按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，可同時為附停止條件之解除契約之意思表示，即於他方當事人未依限履行時，停止條件成就，發生契約解除之效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院92年台上字651號判決參照）。昌宜公司於97年4月29日之存證信函載明「逾期未付，將於催告期限屆滿翌日為解除契約之意思表示」，並陳明該陳述係附有停止條件之解除契約之意思表示（見本院卷㈢第115頁），依上開說明， 其於曹月霞等三人未依限履行時，停止條件成就，發生契約解除之效力，自無須另為解除契約之意思表示。
㈤據上，系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約均已合法解除
，則曹月霞等三人依系爭房屋買賣契約書第6條第1項、第11條第1項約定，請求昌宜公司應將附表所示編號1、2、3之建物分別移轉登記予曹月霞等三人，並將房屋及車位依附表所載分別交付予曹月霞等三人；曹郁妙應將如附表所示之土地應有部分分別移轉登記予曹月霞等三人，均不應准許。
六、備位之訴部分㈠按甲方（即曹月霞等三人）全部或一部分未履行本約約定付
款時，其逾期部分甲方應加付該期每日千分之一計算之遲延金於補繳款項時一併繳清。但如逾期達十日未繳時，並經乙方催告後7日內仍未繳納者，視同甲方違約， 乙方得逕行解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋、汽車停車空間所需各項費用、稅捐及甲方違約之懲罰性違約金…， 兩造不爭執真正之房屋契約第16條第1項前段、 土地契約第10條第2項亦分別約定有明文（見原審卷㈠第127頁反面、第207頁）。查：
⒈曹月霞等三人主張：昌宜公司、曹郁妙沒收曹月霞已支付
房屋100萬、土地132萬元之價金；沒收陳威智已支付房屋96萬元、土地139萬元之價金； 沒收陳秀圓已支付房屋94萬元、土地136萬元價金之事實， 昌宜公司對此不爭執，堪可採信。
⒉曹月霞等三人主張：昌宜公司、曹郁妙沒收之違約金過高等語；昌宜公司、曹郁妙則予否認。經查：
⑴按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契
約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法第17條，消費者保護法施行細則第15條第2 項分別定有明文。內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第3項違約之處罰則明定：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過15﹪）計算之金額。但該沒收之金額已超過價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」。（見本院卷㈠第99頁反面），亦即昌宜公司、曹郁妙因曹月霞等三人違反付款條件及方式， 適用系爭房屋契約第16條第1項、土地契約第10條第2項約定， 沒收曹月霞等三人所繳全部價款時，其沒收之金額最高不得超過房地總價款15﹪。
⑵曹月霞向昌宜公司購買系爭9樓房屋 、40號停車位之房
屋價金369萬元，另向曹郁妙購買之土地價金861萬元，依上開說明， 昌宜公司得沒收之房屋價金應以553,500元（0000000×15％＝553500）為限； 曹郁妙得沒收之土地價金以1,291,500元 （0000000×15％＝0000000）為限。
⑶陳威智向昌宜公司購買之系爭10樓房屋及44號之停車位
之房屋價金373萬元，另向曹郁妙購買之土地價金872萬元，昌宜公司得沒收之房屋價金以559,500元（0000000×15％＝559500）為限；曹郁妙得沒收之土地價金以1,308,000元（0000000×15％＝0000000）為限。
⑷陳秀圓向昌宜公司購買之系爭8樓房屋及19號停車之房
屋價金366萬元，另向曹郁妙購買之土地價金854萬元，依上開說明， 昌宜公司得沒收之房屋價金以549,000元（000 0000×15％＝549000）為限；曹郁妙得沒收之土地價金以1,281,000元（0000000×15％＝0000000） 為限。
⑸據上，昌宜公司、曹郁妙沒收曹月霞等三人所繳全部價
款以為違約金，昌宜公司沒收曹月霞、陳威智、陳秀圓價金逾553,500元、559,500元、549,000元； 曹郁妙沒收曹月霞、陳威智、陳秀圓違約金逾1,291,500元、1,308,000元、1,281,000元部分， 因違反內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第3項違約之處罰規定，無效，則曹月霞等三人主張昌宜公司沒收曹月霞、陳威智、陳秀圓價金逾553,500元、559,500元、549,000元；曹郁妙沒收曹月霞、陳威智、 陳秀圓違約金逾1,291,500元 、1,308,000元、1,281,000元部分過高，不得予以沒收等語，應可採信。
⒊曹月霞等三人又主張：昌宜公司等二人沒收上開之價金為
違約金過高，應予酌減云云；昌宜公司、曹郁妙仍予否認。經查：
⑴按我民法所規定之違約金有兩種，一為以預定債務不履
行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付（ 最高法院99年度台上字第201號判決參照）；而約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，則為民法第252條所明定， 此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照）。
⑵系爭房屋契約第16條第1項及系爭土地契約第10條第2項
明文約定：「買方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋、汽車停車空間所需各項費用、稅捐及甲方違約之『懲罰性違約金』…」，該約款載明沒收之款項係懲罰性違約金，自應認該違約金係懲罰性違約金之性質，併予敘明。
⑶曹月霞等三人主張昌宜公司等二人沒收該等價金為違約
金過高應予酌減，但未提出證據以實其說，經本院行使闡明權，詢問本件違約所受之損害若干，何以過高，應如何證明等。曹月霞等三人仍未提出任何證據，證明該違約金額確實過高而有顯失公平之情事，依首揭說明，曹月霞等三人自應受上開約定之拘束，惟因消費者保護法第17條及消費者保護法施行細則第15條第2項之規定，分別計算如前所述。是其等請求本院依據民法第252條規定，酌減至0元，洵非可採。
㈡另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。查，曹月霞等三人主張： 昌宜公司沒收曹月霞、陳威智、陳秀圓違約金逾553,500元、559,500元、549,000元；曹郁妙沒收曹月霞、陳威智、 陳秀圓違約金逾1,291,500元、1,308,000元 、1,281,000元部分過高不得沒收，詳如前述，是昌宜公司及曹郁妙就該部分予以沒收，應無法律上之原因，則曹月霞等三人依據不當得利之法律關係，請求昌宜公司應返還曹月霞房屋價金446,500元（00000000000000＝446500）、陳威智400,500元 （0000000000000＝400500）、陳秀圓391,000元（0000000000000＝39100）；曹郁妙應返還曹月霞土地價金28,500元（000000000000000＝28500）、陳威智82,000元（000000000000000＝82000）、陳秀圓79,000元（000000000000000＝79000）， 應屬有據。逾此，即屬無據。
七、綜上所述，曹月霞等先位依據房屋契約第11條第1項、 第18條第4項、土地契約第6條第1項約定，請求昌宜公司、 曹郁妙移轉如附表所示之房地所有權，為無理由，不應准許；備位依據不當得利之法律關係，請求昌宜公司給付曹月霞446,500元、陳威智400,500元、陳秀圓391,000元； 請求曹郁妙給付曹月霞28,500元、陳威智82,000元、陳秀圓79,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日即97年7月22日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就前述應准許部分命昌宜公司、曹郁妙為給付，並分別為准、免假執行之宣告，於法均無不合，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均無理由， 依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
昌宜建設股份有限公司、曹郁妙不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。