臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第194號上 訴 人 徐陳美雲訴訟代理人 徐慶德被 上訴人 陳伯祥訴訟代理人 陳振東律師複 代理人 陳淑茹律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國100年2月15日臺灣士林地方法院第一審判決（100年度重訴字第24號）提起上訴，並為訴之追加，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、第按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條等規定自明，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。
二、經查，上訴人之上訴聲明原為㈠原判決廢棄。㈡臺灣士林地方法院（下稱士林地院）98年度司執字第53629號強制執行事件（下稱系爭執行事件）關於坐落新北市○○區○○段阿里磅小段603、603-1、604、605、606、607、608、609、61
0、611、611-1、611-2、612、1090地號土地（下合稱系爭土地）所為之強制執行程序應予撤銷。嗣於本院追加聲明：
被上訴人不得執士林地院95年度拍字第1001號民事裁定（下稱系爭裁定）為執行名義對上訴人聲請強制執行（見本院卷第40頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，且被上訴人無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第72頁至第73頁），是依上一之規定及說明意旨，應予准許，附此說明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人持系爭裁定為執行名義，聲請拍賣伊所有之系爭土地，經士林地院以系爭執行事件受理後，執行程序尚未終結。而系爭裁定為拍賣抵押物裁定，未經實體審理，其抵押權（下通稱系爭抵押權）乃訴外人牧佳工程企業股份有限公司（下稱牧佳公司）於民國78年11月27日邀伊擔任保證人，向訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）借款新臺幣（下同）902萬元（下通稱系爭借款），由伊提供系爭土地於78年11月3日以華南銀行為抵押權人為設定登記。嗣被上訴人向訴外人徐慶德購買200張牧佳公司股票（下稱系爭股票），約定被上訴人將買賣價金645萬元償還牧佳公司向華南銀行所借之系爭借款，故系爭抵押權所擔保之債權，於被上訴人向華南銀行清償時已經消滅。
詎被上訴人償還後，竟稱代牧佳公司清償645萬元，並於82年間受讓系爭抵押權，自有未合。又伊為系爭借款保證人，被上訴人未向主債務人牧佳公司求償，先執行伊之財產，伊得主張保證人之先訴抗辯權。且系爭借款清償期為79年11月27日，其請求權至94年11月27日即罹於時效而消滅。被上訴人聲請拍賣抵押物獲系爭裁定後，遲至98年12月1日始發動執行程序，應已無請求權，被上訴人猶執系爭裁定強制執行系爭土地，爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴等情，並聲明：系爭執行事件關於系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人就本件爭執之同一事實，已於士林地院96年度重訴字第70號塗銷抵押權登記事件（該事件下稱前案訴訟）中為主張，並經敗訴確定，自不得再事爭執。且上訴人在系爭執行事件為抵押標的物之抵押人，不得主張伊未先就主債務人財產強制執行無效果前，其得拒絕清償。而系爭借款原約定之清償期固為79年11月27日，但華南銀行嗣已延展清償期至82年9月23日，時效應自後者起算。縱認系爭借款請求權已於94年罹於時效，但5年內仍為系爭抵押權所擔保之債權，伊於95年11月29日取得系爭裁定，而於98年11月26日聲請強制執行，未罹於時效等語置辯，並聲明：上訴人於原審之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，並為訴之追加（擴張聲明），其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件關於系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人不得執系爭裁定對上訴人聲請強制執行。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第40頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）牧佳公司於78年11月27日邀上訴人擔任保證人，向華南銀行借款902萬元（即系爭借款），由上訴人提供系爭土地，於78年11月3日以華南銀行為抵押權人，為系爭抵押權之設定登記。
（二）土地登記謄本上記載：被上訴人於82年間，受讓華南銀行之系爭抵押權（上訴人對於系爭抵押權之受讓有爭執）。
（三）被上訴人持系爭裁定為執行名義，聲請拍賣上訴人所有之系爭土地，士林地院以系爭執行事件受理後，執行程序尚未終結。
（四）上訴人曾以前案訴訟請求塗銷系爭抵押權，經士林地院96年重訴字第70號判決敗訴。上訴人不服，提起上訴，分別經本院96年度重上字581號判決上訴駁回、最高法院97年度臺上字第1964號裁定上訴駁回（各該裁判分別稱前案訴訟一審判決、前案訴訟二審判決、前案訴訟三審裁定，合稱前案訴訟裁判）。
（五）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第41頁）系爭裁定、系爭執行事件查封登記函、借據、前案訴訟裁判（均影本）附卷可稽（分別見原審卷第12頁至第20頁、第33頁至第42頁），並經調閱前案訴訟卷宗核對無訛，自堪信為實在。
五、經本院於100年5月12日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第40頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）本件是否受前案訴訟爭點效拘束？
（二）系爭抵押權擔保之債權是否存在？
（三）系爭抵押權擔保之債權，是否已罹於時效？
（四）系爭裁定是否因系爭抵押權罹於時效而不得對上訴人強制執行？是否因被上訴人未對罹於時效之系爭土地再聲請裁定拍賣抵押物，而不得據以聲請強制執行？
（五）上訴人主張：華南銀行未於轉讓系爭抵押權時，就系爭抵押權擔保之債權予以確定，故系爭借款債權已脫離系爭抵押權擔保之範圍，其因此取得抗辯權等節，有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）本件受前案訴訟爭點效拘束。
１、第按，學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張或抗辯，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是爭點效之適用，除確定判決之理由判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，則應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。
２、經查，上訴人曾於前案訴訟請求塗銷系爭抵押權，經前案訴訟裁判敗訴確定等節，為兩造所無異詞（見上四之（四）所載），並經調閱前案訴訟審理全卷核對無誤，自堪認為真實。又上訴人於前案訴訟係主張：伊為擔保牧佳公司對華南銀行系爭借款之清償，而提供系爭土地為華南銀行設定系爭抵押權；被上訴人雖依徐慶德之指示，匯付645萬元予華南銀行，但該款項係被上訴人向徐慶德購買系爭股票之價金，非對牧佳公司享有債權；故縱認被上訴人有代牧佳公司清償系爭借款債權，亦非就債之履行有利害關係之第三人，不因此受讓華南銀行對牧佳公司之系爭借款債權；況系爭抵押權所擔保之基礎法律關係，既未經終止或消滅，原擔保之不特定債權即屬未確定，系爭抵押權亦不隨同債權之受讓而移轉；惟被上訴人竟自華南銀行受讓系爭抵押權登記，妨礙伊對系爭土地所有權之圓滿，爰請求被上訴人塗銷系爭抵押權之受讓登記等節，亦有前案訴訟一審判決、前案訴訟二審判決附卷可佐（見原審卷第33頁、第39頁），至堪認定。
３、基此，兩造於前案訴訟之重要爭點，厥為㈠被上訴人匯付645萬元予華南銀行，究係支付系爭股票之價金，而依徐慶德指示對華南銀行清償系爭借款？抑或被上訴人為就債之履行有利害關係之第三人，而代償系爭借款？㈡系爭抵押權所擔保之債權是否確定？被上訴人是否因代償系爭借款，而取得系爭抵押權？（並參前案訴訟一審判決、前案訴訟二審判決之記載，分見原審卷第34頁、第39頁、第40頁），至為明悉。
４、然而，前案訴訟裁判就上開爭點係認定：被上訴人匯付645萬元予華南銀行，非依徐慶德指示以支付系爭股票價金，而係被上訴人為就債之履行有利害關係之第三人，而代償系爭借款；系爭抵押權所擔保之原債權，有民法第881條之12第1項第3款所定擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由消滅而確定之情，其抵押權之從屬性即已回復，被上訴人因代償而承受華南銀行對牧佳公司之系爭借款債權，且系爭抵押權亦併移轉予被上訴人等情，亦有前案訴訟一審判決、前案訴訟二審判決可稽（見原審卷第
34 頁至第35頁、第39頁至第40頁）。
５、職是之故，上訴人於本件訴訟仍否認被上訴人之系爭抵押權存在，揆諸上１之說明意旨，關於上３所示之爭點，確已符合於同一當事人間（於兩造之間）、非顯然違背法令（上訴人未提出前案訴訟裁判有顯然違背法令之主張）、當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷、且上３所示之爭點，經兩造於前案訴訟各為充分之舉證、攻防，並為適當完全之辯論等情形，業據調閱前案訴訟卷宗核對無誤。是則，兩造就上３所示之爭點，均不得為相反主張，至堪確定。
（二）系爭抵押權擔保之債權存在。
１、上訴人係主張：被上訴人係受徐慶德之委任，而應將645萬元代牧佳公司交付華南銀行為清償，以支付系爭股票價金，故系爭抵押權擔保之債權，顯已受償債而不存在云云。
２、然查，承上（一）之２、３、４所述，關於上訴人主張「因被上訴人以645萬元向牧佳公司董事長徐慶德購買牧佳公司200張股票，經徐慶德指示被上訴人以系爭股票買賣價金代償牧佳公司對華南銀行所負之系爭借款債務，被上訴人對牧佳公司未有債權」等理由，為前案訴訟裁判所不採，而認定系爭抵押權所擔保債權存在，甚為明顯。
３、職是，承上（一）之５所示，上訴人就「被上訴人匯付645萬元予華南銀行，究係支付系爭股票之價金，而依徐慶德指示對華南銀行清償系爭借款？抑或被上訴人為就債之履行有利害關係之第三人，而代償系爭借款？」之重要爭點，不得再於本件訴訟復為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，至屬明灼。因此，系爭抵押權擔保之債權應屬存在，堪予認定。
（三）系爭抵押權擔保之債權，因罹於時效而消滅。
１、上訴人係主張：系爭擔保債權之請求權，自清償日即79年11月27日至94年11月27日後，即已消滅等語。
２、經查，牧佳公司於82年間積欠華南銀行之借款約為2330萬元，且於系爭土地設定數筆之最高限額抵押權，其中次順位之抵押權人被上訴人、孫榆生、呂吳秀蘭、呂良堦等人，皆於82年7月15日以利害關係人之身分，請求代償牧佳公司積欠華南銀行債務；經代償後，牧佳公司所欠華南銀行債務均已清償完畢，華南銀行則出具債權讓與及抵押權隨同移轉證明書與代償人等情，業據時任華南銀行淡水分行經理之葉蓮金結證屬實，並有申請書、收據、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、抵押權設定契約書、登記清冊、約定書、通知書及回證附卷可按（分別見前案訴訟一審二卷第8頁、第13頁至第36頁），並為兩造所無異詞（見本院卷第72頁至第73頁），自堪認為實在。
３、據此，依民法第312條之規定，被上訴人於其代償（645萬元）之限度內，自已承受華南銀行對牧佳公司之系爭借款債權（前案訴訟判決亦為同一認定，見原審卷第39頁背面至第40頁）。惟依民法第313條準用同法第299條第1項規定意旨，系爭擔保債權之請求權時效，應自79年11月27日起算，至為明確。是則，系爭抵押權擔保之債權，業因罹於時效而消滅，當堪認定。
（四）系爭裁定未因系爭抵押權罹於時效而不得對上訴人強制執行，且不因被上訴人未對系爭土地再聲請裁定拍賣抵押物，而不得據以聲請強制執行。
１、上訴人另主張：就系爭裁定內容以觀，係以華南銀行接受清償同時，債之消滅已完成後，經過相當長一段時日，再發生移轉事件，乃被上訴人向華南銀行聲請債權移轉，將已消滅之債務再移轉給被上訴人之洗錢計畫。系爭借款請求權，自79年11月27日至94年11月27日即已消滅，系爭抵押權自系爭債權94年11月27日罹於消滅時效，經5年不執行，於99年11月27日系爭抵押權消滅。系爭裁定內容無含括因時效消滅，五年內之抵押物取得之取償效力，應另有五年內可為執行名義之裁定，兩裁定效力並不相同云云。
２、然按，以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。民法第145條第1項定有明文。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881條之15亦有明定。
３、承上（三）之３所述，系爭擔保債權之請求權時效，應自79年11月27日起算，故系爭抵押權擔保之債權，業罹於時效而消滅。然而，被上訴人於95年11月28日即經士林地院為系爭裁定，並於98年11月26日執系爭裁定及確定證明書，聲請強制執行拍賣系爭土地，顯在系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後之5年內為之，至為明顯。
４、復查，聲請拍賣抵押物因屬非訟事件，法院僅須作形式之審查。要之，只要抵押權經依法登記，且債權清償期屆滿而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定。依此可知，被上訴人既已獲系爭裁定准為拍賣系爭土地，自無再為聲請裁定拍賣抵押物，始得聲請強制執行之理。上訴人就此為不同主張，要屬誤會，併此指明。
５、職是，系爭裁定未因系爭抵押權罹於時效而不得對上訴人強制執行，且不因被上訴人未對系爭土地再聲請裁定拍賣抵押物，而不得據以聲請強制執行，實堪認定。
６、再按，民法第745條固規定，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對債權人得拒絕清償。惟此係一般保證人先訴抗辯權之規定，於提供抵押物供擔保，設定最高限額抵押權之物上保證人，依民法第881條之
17、第873條規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償時，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金求償，抵押人即物上保證人並無先訴抗辯權適用之餘地。基此，被上訴人係依系爭抵押權而取得系爭裁定為執行名義，而聲請拍賣系爭土地，要無先訴抗辯權適用之餘地，至屬明灼，附此敘明。
（五）上訴人主張：華南銀行未於轉讓系爭抵押權時，就系爭抵押權擔保之債權予以確定，故系爭借款債權已脫離系爭抵押權擔保之範圍，其因此取得抗辯權等節云云，為無理由。
１、上訴人再主張：最高限額抵押權擔保債務，未於債務限額決算確定前，移轉給第三人時，最高限額抵押權不隨同移轉效力。上訴人為華南銀行系爭借款之連帶保證人，非債務人，華南銀行與牧佳公司就系爭借款未決算清楚總額，自不生移轉效力云云。
２、然查，承上（一）之２、３、４所述，關於上訴人主張「系爭抵押權所擔保之基礎法律關係，既未經終止或消滅，原擔保之不特定債權即屬未確定，該抵押權亦不隨同債權之受讓而移轉」等理由，為前案訴訟裁判所不採，而認定「被上訴人因代償而承受華南銀行對牧佳公司之系爭借款債權，且系爭抵押權亦併移轉予被上訴人」等節，可知上訴人就「系爭抵押權所擔保之債權是否確定？被上訴人是否因代償系爭借款，而取得系爭抵押權？」之重要爭點，不得再於本件訴訟復為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，至屬明悉。
３、準此，上訴人主張：華南銀行未於轉讓系爭抵押權時，就系爭抵押權擔保之債權予以確定，故系爭借款債權已脫離系爭抵押權擔保之範圍，其因此取得抗辯權云云，為無理由，亦堪認定。
七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人之抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於強制執行法第14條規定，請求㈠撤銷系爭執行事件關於系爭土地所為之強制執行程序；㈡被上訴人不得執系爭裁定對上訴人聲請強制執行，均為無理由，不應准許。原審就上訴人請求撤銷系爭執行事件關於系爭土地所為之強制執行程序部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。