臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第109號
上 訴 人 豐馥建設有限公司法定代理人 黃家棟訴訟代理人 李振生律師被 上訴人 元利建設企業股份有限公司法定代理人 蔡建生訴訟代理人 趙文銘律師
江東原律師黃毓棋律師上列當事人間請求給付權利金事件，上訴人對於中華民國100年1月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第395號判決提起上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明及陳述要旨如下：
（一）上訴人主張：訴外人連勝彥、連豐彥及連禎彥（下稱地主）原提供新北市三重區（即改制前臺北縣三重市，以下均稱新北市○○區○○○○段過圳小段162-1及162-11地號土地與伊合建，嗣於民國87年5月28日改與被上訴人元利建設企業股份有限公司（原名昌鼎建設股份有限公司）合建，並簽訂合建契約（下稱系爭合建契約），並在系爭合建契約第2條、第8條及合建權利金支付同意書（下稱系爭同意書）約定，地主應配合被上訴人辦理原監造及承造相關權利之拋棄，被上訴人則應於取得核准變更設計建造執照後給付伊權利金新臺幣（下同）2千3百萬元（下稱系爭權利金）。嗣該合建案建造執照於89年5月25日經新北市政府核准變更設計，於同年8月9日通知核准，惟被上訴人並未依約給付伊權利金，伊乃於94年12月16日訴請被上訴人給付，經原審以95年度重訴字第2號判決伊敗訴、本院以96年度重上字第37號判決及最高法院以97年臺上字第541號裁定駁回伊之上訴確定在案（下稱前案）。因上開本院96年度重上字第37號判決係以地主未依約將原設計監造人閻辰昌建築師立具之設計權及監造權拋棄書（下稱系爭拋棄書）正本交付被上訴人，故被上訴人上開給付權利金之清償期尚未屆至，而認定伊不得請求被上訴人給付權利金本息。茲地主已於97年5月28日及同年6月17日依上開判決意旨寄送拋棄書正本予被上訴人，惟被上訴人拒收並將正本退回，自應視其給付權利金之期限已屆至，故自已得請求被上訴人給付系爭權利金。又上開給付權利金期限屆至之事實發生於前案言詞辯論終結後，從而伊提起本件訴訟並不違反一事不再理原則。再者，地主本無交付系爭拋棄書正本之契約義務，又縱有之，亦僅屬附隨義務，被上訴人不得以附隨義務之違反即解除全部契約，更何況被上訴人未踐行二次催告程序，其於94年10月11日逕自解除系爭合建契約乃不合法，故伊仍得依系爭合建契約之約定請求被上訴人給付權利金等情。爰先位依民法第269條第1項利益第三人契約之規定，備位依兩造間權利金契約關係，求為命被上訴人應給付上訴人2千3百萬元及自97年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴人則以：上訴人於前案本可提出系爭拋棄書正本，卻拒不提出，此一未提出之訴訟資料應於前訴判決確定後即生失權效力，亦即為前案既判力所遮斷，不得於同一訴訟標的下提起本件之訴，本件訴訟標的已為前案確定判決之效力所及，上訴人起訴違反一事不再理原則，依法應以裁定駁回之。又伊與地主簽訂系爭合建契約，並書立系爭合建契約書及系爭同意書，然並未約定上訴人對被上訴人有直接請求給付之權，亦無約定上訴人有直接請求伊給付之意思，故上開契約均非屬民法第269條第1項規定之利益第三人契約，上訴人自無權直接向伊請求給付合建權利金。又縱認系爭合建契約第2條及系爭同意書之約定為利益第三人契約，然系爭合建契約因地主違反交付系爭拋棄書正本之義務，經伊多次催告地主定期履行該義務，地主逾期仍不履行後，伊業於94年10月11日合法解除系爭合建契約。再兩造間從未成立任何契約，更遑論有上訴人所指之權利金契約存在，故伊自得拒絕支付合建權利金予上訴人等語，資為抗辯。
（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其先、備位均聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2千3百萬元及自97年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、經查兩造均不爭執被上訴人原名為昌鼎建設股份有限公司，嗣更名為元利建設企業股份有限公司，以及地主與被上訴人於87年5月28日簽訂系爭合建契約，並書立系爭合建契約書及系爭同意書，嗣上訴人依系爭合建契約及系爭同意書之約定，向法院訴請被上訴人給付權利金2千3百萬元本息，業經原法院以95年度重訴字第2號判決、本院以96年度重上字第37號判決及最高法院以97年台上字第541號裁定，駁回上訴人之訴確定在案。前案最後事實審法院即本院96年度重上字第37號之判決，係以地主未依約將系爭拋棄書正本交付被上訴人，被上訴人清償期尚未屆至，上訴人請求被上訴人給付該權利金本息為無理由，而駁回上訴人之訴，該事實審最後言詞辯論期日為96年11月27日，之後地主雖於97年5月28日及同年6月17日寄送系爭拋棄書正本予被上訴人，惟經被上訴人以系爭合建契約業於94年10月11日解除為由，拒收並將系爭拋棄書正本退回等事實，復有兩造各自所提出之合建契約書、合建權利金支付同意書、退回系爭拋棄書正本函、民事判決及裁定為證（見原審卷第1卷第8頁至第26頁、第48頁至第53頁、第65頁至第70頁、第92頁至第102頁），自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人應依民法第269條第1項利益第三人契約之規定，或系爭合建契約第2條及系爭同意書約定，給付其權利金2千3百萬元之本息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）上訴人在前案雖以系爭合建契約乃第三人利益契約，請求被上訴人給付權利金2千3百萬元本息，惟所主張之基礎事實係未將系爭拋棄書正本交付被上訴人前之事實，而本院96年度重上字第37號確定判決即依上開基礎事實認定，因尚未完成交付系爭拋棄書正本，故被上訴人權利金之清償期尚未屆至，而駁回上訴人給付權利金之請求（見原審卷第1卷第96頁至第99頁之本院上開判決）。至本件之基礎事實則係系爭拋棄書正本已於97年5月間及6月間送交被上訴人，但遭被上訴人退回，視為給付權利金清償期限屆至，故前後兩案之訴訟標的雖均係本於系爭合建契約之權利金約定，但其所據之基礎事實並不相同，自難認屬同一事件，故被上訴人抗辯本件有同一事件之情形，上訴人提起本訴乃違反一事不再理原則云云，即非可取。
（二）次查兩造關於系爭合建契約之法律性質是否屬第三人利益契約之爭點，業經原審認定為第三人利益契約，並在原判決第5頁及第6頁之事實及理由項下說明綦詳，本院就此部分之意見與原審判決意見相同，爰依民事訴訟法第454條第2項規定予以援用，不再贅述。
（三）再查被上訴人抗辯系爭合建契約業於94年10月11日經其以地主未依約交付系爭拋棄書正本而依法解除，上訴人不得再本於系爭合建契約請求給付權利金等語，業據其提出解約函為證（見原審卷第1卷第114頁至第115頁），惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.系爭合建契約第8條第2項約定：「原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄與原營造承包商洛城營造有限公司營造承攬權及相關權利之拋棄，由甲方（指地主）與豐馥建設有限公司於簽立本約後十日內連帶負責辦理完成．．．」（見原審卷第1卷第16頁及第17頁及第2卷第117頁至第118頁），明白記載上訴人與地主應於簽約後10日內連帶負責辦理完成原權利人就設計權、監造權及承造權之拋棄，其契約第8條第3項復約定：「甲方（指地主）將前項有關變更設計監造人資料交付乙方（指被上訴人）起兩個月內，乙方應向有關機關提出申請．．．」（同前卷第17頁），堪認此項拋棄義務係以提出拋棄書正本為具體的給付內容。此由系爭合建契約第2條約定：「甲方（指地主）原與豐馥建設有限公司合建，由該公司請領之建築執照（捌肆重建字第壹貳貳柒號）經協議由乙方（指被上訴人）承接，其費用新台幣貳仟參佰萬元整，甲方同意由乙方逕行交付予豐馥建設有限公司．．．」（見原審卷第1卷第9頁），及合建權利金支付同意書約定：「乙方（指被上訴人）同意於取得本合建案之變更設計核准之建造執照、棄土證明及其相關文件後七日內支付豐馥建設有限公司新台幣貳仟參佰萬元整」（見原審卷第1卷第26 頁），即權利金之給付係以文件之提出及交付為條件，益可知系爭合建契約第8條第2項有關權利拋棄之給付內容應以提出拋棄書面文件之方式為之。次查系爭合建案乃被上訴人承接上訴人權利，且承接其申請之建造執照，如地主未處理其與上訴人間合建契約權利拋棄問題，將影響被上訴人與地主間系爭合建案之順利進行。且合建工程實務上多有原起造人、設計人、監造人、承造人向承接新業主主張權利或阻撓工程進行滋生糾紛情形，故從兩造締約之目的，系爭合建契約第8條第2、3項有關地主及上訴人應於訂約後10內交付變更設計監造人資料之約定，其真意乃在使地主負擔應取得包括設計權、監造權及承造權拋棄書正本，並交付予被上訴人之義務。再參諸證人即曾任職被上訴人公司之職員陶慧先於本院96年度重上字第37號事件中證稱：因地主表示跟前手有權利義務要處理，被上訴人怕有糾紛，所以要求拋棄權利文件，包括建築設計人、監造人、營造廠的拋棄書。這些文件一部分是要變更執照用的，一部分是怕將來原先權利人找公司，故其乃代表公司要求蓋好章的文件正本要交出來等語（見原審卷第1卷第98 頁所附本院96年度重上字第37號判決及第109頁之該案件準備程序筆錄），益見系爭合建契約第8條關於上訴人與地主應於簽約後10日內連帶負責辦理完成原權利人就設計權、監造權及承造權之拋棄，而此項給付內容係提出拋棄書正本交付予被上訴人。再查本件地主未依約如期交付設計權、監造權拋棄書正本予被上訴人，致被上訴人於申請變更建造執照過程中遭到主管機關退件，延宕多時方完成變更，係因閻辰昌建築師與地主及上訴人就尾款問題發生爭議，而拒絕拋棄設計權、監造權，不願於設計權、監造權拋棄書上用印，亦有被上訴人提出之存證信函及閻辰昌建築師事務所88年1月20日函（原審卷第1卷第194頁至第196頁）可憑。足見系爭合建契約第8條第2項約定文字之真意，確係包括提出設計權、監造權拋棄書正本，以便被上訴人迅速辦理建造執照變更，及避免與上訴人在權利移轉過程產生私權糾紛，而得以放心投入資金及人力，續行系爭合建工程。因此上訴人主張地主並無提出系爭拋棄書正本之義務云云，難以信取。
2.按附隨義務雖非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高法院91年度台上字第2380號裁判要旨參照）。本件地主依約既有交付被上訴人系爭拋棄書正本之義務，而被上訴人申請變更承（監）造人，應附原承（監）造人拋棄書），此由新北市政府工務局曾發函被上訴人，要求改正其申請變更設計審查不合規定之項目，其中包括「變更監造人拋棄書未蓋章」一項可證（見原審卷第1卷第210頁之有88年4月27日新北市政府工務局88北工建字第88A409號函）。雖本件監造人之變更嗣後係由工務局依內政部74年8月14日74台內營字第328524號函意旨，同意於原監造人放棄承攬同意書內核章之情況下仍准予變更監造人，此有臺北縣政府工務局函可憑（見原審卷第1卷第212頁），然由本件監造人變更確未符合審查表上所有項目，係由承辦人員另引其他函示，經上級核准後始予同意之狀況觀之，監造權拋棄書正本確為申請變更建造執照監造人通常所需之文件，主管機關通常係以監造權拋棄書正本認定本件是否確有變更監造人之情事，若未檢附，雖客觀上非不得以其他方式認定處理，然究非屬通例而必須以特殊方式處理，不僅曠日廢時，且主管機關是否必予同意亦難逆料，可見地主交付系爭拋棄書正本與否，確會影響被上訴人系爭合建契約利益及目的之完成，因此於地主未依約履行時，被上訴人並無不得據以解除契約之理。從而上訴人主張被上訴人不得以附隨義務之違反即解除全部契約云云，亦非可取。
3.地主既有交付系爭拋棄書正本之義務，而依系爭合建契約第8條第2項及第3項約定，地主應與上訴人連帶於簽約後10日內辦理完成權利拋棄事宜並交被上訴人系爭拋棄書正本，以便被上訴人於2個月內向有關機關提出申請，辦理變更建造執照及保障被上訴人權益，並於投入合建工程後，能免於紛爭。惟地主並未於系爭合建契約簽約後10日內交付系爭拋棄書正本及營造廠商承造權之拋棄書予被上訴人，應認已構成給付遲延。而按契約當事人之一方遲延給付者，他方得定相當期限催告其履行，如期限內不履行者，得解除其契約，又契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人，得不為前條之催告，解除其契約。民法第254條、第255條分別定有明文。惟查系爭合建契約其性質尚非必於一定期限為給付不能達其目的，且兩造就系爭合建契約第8條第2項所為地主應交付時間，同條第3項所為被上訴人取得資料後，應於2個月內向有關機關提出申請變更，僅為通常合建契約關於工程履行期限之約定，訂約雙方亦無關於逾此期限之效果為特別之約定，核與民法第255條所謂非於一定時期不為給付不能達其目的者有間。是地主遲延交付系爭拋棄書正本時，被上訴人僅得依民法第254條規定解除契約，即須於催告地主履行契約後，於地主仍不履行時，始得行使契約解除權。惟按民法第254條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，自有該條所定契約解除權之適用。本件地主未依約於87年6月7日交付系爭拋棄書正本，被上訴人曾於87年12月23日發函予地主，限期於88年1月1日前配合辦理變更設計申請書類之用印，此有被上訴人開重字（87）1223號函附卷可稽（見原審卷第1卷第193頁）。而參酌前揭閻辰昌建築師於88年1月20日發函予地主及上訴人，要求結清設計監造酬金816萬元後，方配合用印，拋棄設計監造權，以及上訴人函覆閻辰昌建築師，謂其上開請求違反雙方約定，並要求閻辰昌建築師於88年2月1日前於拋棄設計、監造權文件上用印等情（見原審卷第1卷第196頁至第198頁之閻辰昌建築師事務所函暨建築師酬金計算表、第199頁至第206頁之上訴人88年1月25日存證信函）、被上訴人88年11月19日函地主之內容：「依雙方約定有關原設計監造人閻辰昌建築師之設計監造及相關權利之拋棄應由台端與豐馥建設有限公司於簽立合建契約書後十日內完成，本公司分別於八十七年七月十六日與十二月二十三日發文予台端配合辦理變更設計申請書等相關書類上用印，惟迄今有關原設計、監造人尚未完成拋棄」等語（見原審卷第1卷第194頁至第195頁）、及證人即被上訴人公司員工擔任系爭合建案聯絡窗口之林于晴在另案（即本院98年度重上字第760號被上訴人與地主間損害賠償事件審理時到場證稱：因簽合建契約當時，地主有簽具授權書，授權連承志處理，所以伊都找連承志處理。簽完約後就將拋棄書文件給連承志，一直沒有蓋出來，因縣政府嗣後變更格式，伊重新送新格式的拋棄書予連承志，曾打電話及發書面請地主提供拋棄書，87年12月23日、88年11月19日、89年7月6日函都是伊當初繕打向地主催告的函，87年12月23日、89年7 月6日兩份函均有附空白的設計、監造拋棄書，可是地主都未提出，89年8月間離職前還打了一次電話等語（見原審卷第1卷第269頁至第273頁反面之另案準備程序筆錄）；地主連豐彥之子連承志亦在上開案件到場證稱：林于晴曾向伊要求提出建築師權利拋棄書，但是我們拿不出來，伊曾和堂哥連祥瑞向閻辰昌拿拋棄書，但拿不到，因閻辰昌就是不給。林于晴向伊要拋棄書之次數不記得了，伊有跟林于晴說拿不到拋棄書就取消合建等語（見原審卷第1卷第278頁至第281頁）。顯見被上訴人確有檢具拋棄設計權、監造權所需文件促請地主履行提出閻辰昌建築師拋棄設計、監造權之拋棄書。再觀諸地主於90年11月15日致被上訴人之函文中提及「貴公司要求提出原設計、監造建築師拋棄書（如附影本），請即依雙方合建契約所約定，由貴公司支付原起造人豐馥建設有限公司請照費用新台幣貳仟參佰萬元，貴公司支付上述款項後，拋棄書正本即交付貴公司」等語（見原審卷第1卷第215頁），苟被上訴人未曾向地主催告交付原設計、監造建築師閻辰昌之拋棄書，地主何須為如此函之內容？益見被上訴人確曾催告地主交付系爭拋棄書正本。
4.又閻辰昌建築師雖證稱業已簽發系爭拋棄書正本予地主（見原審卷第1卷第153頁及第274頁之筆錄），然地主僅於90年11月15日寄發影本予被上訴人，且聲明須被上訴人交付權利金2千3百萬元予上訴人後，方交付正本，顯見地主於被上訴人催告後仍未依約履行。又被上訴人交付權利金之清償期，乃地主交付系爭拋棄書正本後方屆至，已據前案判決確定在案，故被上訴人並無先行給付權利金之義務。則自被上訴人前揭多次催告地主履行後，迄94年間止，已逾相當期間地主仍未履行，故依民法第254條之規定，被上訴人業已取得系爭合建契約之解除權。而被上訴人既已於94年10年11日以律師函向地主為解除契約之意思表示，並經地主收受（見原審卷第1卷第114頁至第115頁典律國際法律事務所函及本院卷外放原審95年度訴字第2號卷所附之李振生律師事務所及臺洋法律事務所函），即堪認被上訴人業已合法解除系爭合建契約。上訴人雖於97年5月28日、97年6月17日提出系爭拋棄書正本予被上訴人，惟已在被上訴人合法解除系爭合建契約之後。
5.上訴人雖再主張地主已提供土地予被上訴人興建房屋，並配合被上訴人辦妥系爭合建案建造執照之變更，被上訴人已可施工而不施工，遲於辦妥變更建造執照4年餘後，建造執照行將屆期時，始藉口解除系爭合建契約，違反誠信原則，且有失公平，解除契約無效云云。惟查被上訴人於87年5月28日與地主訂定系爭合建契約後，因地主未依約於簽約後10日內交付系爭拋棄書正本，致使建造執照變更遲至89年5月間方辦妥，且其間建築師閻辰昌仍主張監造設計權利，並未拋棄，已如前述，則依常情，被上訴人因此就系爭合建案能否繼續履行，滋生疑慮，且因地主始終未交付系爭拋棄書正本，被上訴人之權益處於不確定狀態，隨時有受上訴人濫行主張權利之可能，而無法再投入龐大資金，立即動工，亦合情理。況契約解除權之行使並無期間之限制，故被上訴人於取得契約解除權後暫不行使，迄確認與地主間無法繼續契約之可能後，始解除系爭合建契約，自難認有何違反誠信原則或顯失公平之情形。
三、綜上所述，系爭合建契約既經被上訴人依法解除，則上訴人再以地主已交付系爭拋棄書正本為由，先位依民法第269條之規定，備位依系爭合建契約之約定，請求被上訴人給付權利金2千3百萬元及自97年6月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。