臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第121號上 訴 人 洪敦雄訴訟代理人 張 靜律師被 上訴人 洪敦穆
洪蔡搠兼 共 同訴訟代理人 洪本根上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月30日臺灣板橋地方法院（改制臺灣新北地方法院）99年度重訴字第307號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款定有明文。本件上訴人於原審係主張其與被上訴人洪敦穆合資購買新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地，並借名登記於被上訴人洪蔡搠名下，前開土地交付建商起造大樓，目前登記在被上訴人洪本根擔任負責人之家寶建設有限公司名下，惟被上訴人3人共同侵害伊可受分配利益新臺幣（下同）2,200萬元，爰依民法第184、185、179、229條規定請求被上訴人連帶給付2,200萬元本息，嗣上訴人於本院主張伊與被上訴人洪敦穆合資購買土地，洪敦穆未將出售土地屬於伊之價金交付，或於合夥關係結束後，將伊之出資及可得分配之剩餘財產返還，依民法第179條、第680條準用或逕依第541條第1項、第229條規定，請求其交付2,200萬元本息；另系爭土地係借名登記在洪蔡搠名下，伊得依民法第541條第1項規定請求洪蔡搠將出售系爭土地所得價金，於伊之出資範圍為給付，或依民法第179條規定返還不當得利2,200萬元；上訴人所為訴之追加，其請求之基礎事實，與起訴主張因合資購地，被上訴人未交付出售土地價金應負賠償責任之事實相同，被上訴人亦同意其為訴之追加（見本院卷一第66頁正面），應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊與被上訴人洪敦穆係堂兄弟，被上訴人洪蔡搠為洪敦穆之妻，被上訴人洪本根為渠等之子，伊與洪敦穆於民國62年間約定伊出資200萬元、洪敦穆出資100萬元，總價300萬元，合資購買新竹縣○○鄉○○○段崩坡缺小段
15、15- 1、15-2、16、17、18、19、25-6地號土地，面積約46,214㎡，重測後為新竹縣○○鄉○○段土地（下稱湖口土地），2人就土地持分比為伊2/3、洪敦穆1/3，因湖口土地為農業用地，僅洪蔡搠具有自耕農身分，故約定將購得土地借名登記在洪蔡搠名下；嗣84年間，伊與洪敦穆同意○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號（下稱系爭土地）外約42,383㎡土地出售，與訴外人林保陛合作興建勞工住宅，由洪蔡搠與林保陞簽訂「合作興建勞工住宅契約書」，於87年9月1日向新竹縣政府申辦土地重劃完成，地目改為「建築用地」，伊乃取得出售土地所分配價款4,644萬7,874元（下稱第一次分配款），其後90年間，洪敦穆以電話告知系爭土地交由建商起造大樓，為期兩年，未扣除成本、費用，共可獲利4,500萬元，伊分得3,000萬元，伊要求洪敦穆提供契約書影本，但其遲未交付，延至95年5、6月間，洪敦穆始給付伊800萬元（下稱第二次分配款），係由洪蔡搠以現金匯款至伊指定之親屬洪李來春、洪小惠、葉興隆等3人設於聯邦商業銀行之帳戶，但尚餘2,200萬元迄未給付，經伊多次要求，被上訴人均置之不理，伊於98年8月間催告洪蔡搠付款，且向台北縣三重市（改制新北市三重區）調解委員會聲請調解，俱無結果，系爭土地現已登記為家寶建設股份有限公司（下稱家寶公司）所有，該公司負責人即為洪本根，可見被上訴人共謀侵吞伊分得出售土地價金2,200萬元，爰依民法第184條、第185條共同侵權行為及第179條不當得利、第229條給付遲延之法律關係，並為選擇訴之合併，求為命被上訴人連帶給付2,200萬元本息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並將原選擇訴之合併，改以民法第184、185條為先位之訴，依民法第179、229條為備位之訴，而為預備訴之合併，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明⑴被上訴人應連帶給付上訴人2,200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵請准供擔保宣告假執行。㈢備位聲明：⑴洪敦穆應給付上訴人2,200萬元及自追加上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵洪蔡搠應給付上訴人2,200萬元及自追加上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶上開請求如其中一人已為給付，其他人於該給付範圍內免其責任。⑷請准供擔保宣告假執行。另於本院主張伊與洪敦穆合資購買系爭土地，目的為投資，由洪敦穆處理相關之投資、出售、合建事宜，是伊與洪敦穆間有合夥或委任契約關係，洪敦穆未將出售土地屬於伊分得價金部分交付，伊得依民法第179條、第680條合夥準用或逕依第541條第1項委任、第229條遲延給付之規定，或依合夥關係結束後，其應將伊之出資及可得分配剩餘財產2,200萬元返還；另系爭土地借名登記在洪蔡搠名下，二人間有借名登記法律關係，伊得依民法第541條第1項規定請求洪蔡搠將出售系爭土地所得價金，於伊之出資範圍內為給付，且其就系爭土地出售價金，係無法律上之原因，應依民法第179條規定返還不當得利，而就備位之訴部分，追加依民法第680條、第541條第1項規定為請求。
二、被上訴人則以：系爭土地登記為洪蔡搠所有，上訴人並無任何權利，兩造間亦無任何合資購買土地之協議，或借名登記、委任或合夥契約等債權債務關係，伊等更無侵權行為或不當得利之事，上訴人主張之事，應舉證以實其說，況其主張侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效。洪敦穆與洪蔡搠於61年間即陸續○○○鄉○○○段土地地主洽談收購土地事宜，由洪蔡搠簽約，斯時土地公告地價已達524萬多元，自不可能如上訴人所稱得以總價300萬元購得湖口土地，而上訴人稱證人李進億有仲介土地買賣，但其所稱之買賣契約於85年8月間已解約，上訴人如何能以已解約之事，請求分配出售土地價款。上訴人稱其已取得出售土地分配款800萬元云云，然如有分配款之事，價款應分配予上訴人才符合對價關係，且僅需一紙支票存入其帳戶即可，何需存入多個帳戶？上訴人所述情節不符常理。另上訴人提出之銀行提存款憑條總額為750萬元，與其所述獲得分配款800萬元不符，存入款之來源，更與伊等之銀行帳戶資金無任何關係。雖洪本根為家寶公司之負責人，此因當時之新竹縣縣長范振宗之遊說才入股家寶公司，因85年8月間之買賣契約已解約，須另行申辦建案才能興建勞工住宅，才以家寶公司名義重新申辦興建勞工住宅案，至86年3月間完成申辦作業，家寶公司乃於91年7月12日取得系爭土地並辦妥過戶手續，並無不法等語；答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、查上訴人與洪敦穆為堂兄弟，洪敦穆之妻洪蔡搠具有「自耕農」身分，洪本根為渠等之子，系爭土地原登記為洪蔡搠所有，而兩造就系爭土地並無簽署投資協議、合夥或借名登記契約之書面，有土地登記謄本、戶籍謄本等在卷可稽（見原審卷一第7至19頁），並為兩造所不爭執（見本院卷一第100頁），堪信為真。
四、上訴人主張系爭土地為伊與洪敦穆合資購得借名登記在洪蔡搠名下，於90年間出售系爭土地賣得價金4,500萬元，因伊出資2/3，可得分配款3,000萬元，洪敦穆於95年間已付800萬元，尚有2,200萬元未付，經伊催討仍未給付，系爭土地已移轉登記為洪本根擔任負責人之家寶公司，是被上訴人共同侵害出售系爭土地後伊可分得價金2,200萬元，應負連帶賠償責任，如認被上訴人無共同侵權行為，因伊與洪敦穆間有合夥、委任契約關係，與洪蔡搠間有借名登記契約關係，其等應依合夥、委任、借名登記與不當得利之法律關係負不真正連帶給付2,200萬元責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按提起民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。是上訴人主張伊與洪敦穆間合資購地，為合夥、委任契約關係，將系爭土地借名登記在洪蔡搠名下，為借名登記契約關係，其等未將出售系爭土地價款交付，應與洪本根負共同侵權行為，或2人應依合夥、委任、不當得利之法律關係給付2,200萬元分配款云云，既為被上訴人所否認，依上開說明，應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任，若上訴人先不能舉證，以證實所主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯之事實，即令不能舉證或所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
㈡上訴人自承伊與洪敦穆合資購買系爭土地、借名登記在洪蔡
搠名下等，均為口頭約定，並無書面，亦無第三人在場可證明等語（見原審卷二第46頁），而就如何合資購地一事，上訴人於本院稱：「…（在60幾年有無買新竹土地？總共幾筆？地號為何？）有，有幾筆我忘記了。新竹縣○○鄉○○○段崩坡缺小段，重劃後為新竹縣○○鄉○○段，地號詳如起訴狀所載。（是否有8筆？是否為新竹縣○○鄉○○○段崩坡缺小段15、15-1、15-2、16、17、18、19、25-6等8筆土地？）是的。（當時買的土地價金如何計算？）我出資2/3。（一坪多少錢買的？）單價我不記得，只知道總價，也不是一次過戶的，經過好幾次，一筆一筆收購的。（經過幾次過戶？）也忘記了。（誰去談的？）我跟洪敦穆。（找何人談？有無中間人？）原地主，當時沒有中間人。…（總共跟幾個地主談？）忘記了。（土地從民國幾年買到民國幾年？）我也忘記了。（新竹的土地在本件之前有無出售過？）沒有。當中有一次是水利局徵收作排水溝，出售部分沒有。（你不是說89年或90年有出售過土地？）之前賣過的錢已經都分好了。（之前是何時賣土地？是89年和90年間給你錢的。）賣土地之前的三年。（是否就是86年賣的？）其實不是賣，是洪敦穆打電話給我說要將土地給建商去興建勞工住宅，其實是洪蔡搠將土地所有權移轉給洪本根，洪本根去建造房屋，根本不是賣。（不是賣的話怎麼會有錢給你？）勞工住宅興建完成拿到使用執照，買的人向銀行貸款下來後錢付給我，我本來可以分到6,400萬，總價9,600萬，當時他跟我說是拿清的，但後來又說廣告費等扣掉500多萬，我實際拿到5,900多萬。（分給你的錢如何計算？）我出資2/3，他1/ 3，…。分建物一坪6萬元，我們分到1,600坪，我分1,600坪的2/3。…（為何起訴時說你是分到4,644萬7,874元？）這是因為當中有我妹妹她有1/20的暗股，另外我姐姐兒子林錫祺代他爸爸（即我姊夫）分到1,360萬，因他爸爸有出資1,000萬，所以我實際拿到4,000多萬。（所以你應該分到的6,000多萬都有拿到，只是有些分給其他人？）是的，但是有扣掉500多萬的費用。（你如何給林錫祺父親1,360萬？）是洪蔡搠帶林錫祺到聯邦銀行三重分行開戶，洪蔡搠直接撥款給林錫祺。（500多萬費用由何人的部分扣？）從9,600多萬中扣掉500多萬，剩下的分2/3給我，我實際拿到只有4,000多萬。林錫祺部分是洪蔡搠直接撥給他，我妹妹的1/20是由我拿到的錢裡面撥給我妹妹的。（林錫祺何時投資你1,000萬？）我移民到瑞典以後，我1978年移民到瑞典，77年投資我1,000萬。（如何計算他要投資你1,000萬？1,000萬佔投資比例多少？）那時候沒有講。（後來分給林錫祺是按多少比例？）不是按比例，我姊夫說他知道我與被上訴人間我吃虧，所以給他多少算多少，所以沒說什麼比例。…（提示原審卷一第83到100頁，這些銀行存款憑條如何而來？）我要求聯邦銀行三重分行、華南銀行三重分行影印給我的。（為何分給你錢，不是一筆，而是分成多筆？）因為銀行每筆不能超過100萬，所以大部分都是90幾萬給我。（為何也有30幾萬、40幾萬、50幾萬、60幾萬、80幾萬，也有超過100萬？）為了怕稅局查他的稅，不要我本人的戶頭，要我親人的戶頭，每次不願意超過100萬存入帳戶，只有一兩筆存款超過100多萬，我也不知道。…」（見本院卷三第246至249頁），是上訴人就購買土地之價金如何計算、如何與地主洽談、何時起至何時止購買湖口土地等情形，或稱不清楚，或稱不記得，已有悖於常情，而系爭土地面積共3,544㎡（見原審卷一第10、16頁之土地登記謄本），與上訴人所稱湖口土地總計面積約46,214㎡，於84年間出售約42,383㎡，伊取得第一次分配款4,644萬7,874元，所餘土地面積3,831㎡（即46,214－42,383＝3,831）不符，且其稱於87年間出售湖口土地，計算第一次分配款時，洪敦穆有交付一份計算分配款項明細單（見原審卷二第101頁），伊可獲分配6,001萬8,872元，惟被上訴人已否認該紙計算明細為真正，而依該紙計算明細所載，其上並無載明書寫意旨為何，亦無日期，更無任何人之簽名、用印，是該紙計算明細單難認為真，況上訴人稱伊可得第一次分配款為6,001萬8,872元，因遭洪敦穆刁難，礙於情誼，忍讓後不得已只拿4,644萬7,874元云云（見原審卷一第4頁起訴狀、原審卷二第48頁），衡以一般常情，可得分配款與實際取得分配款相差1,357萬餘元，竟未予追討，實難令人置信，而其事後於本院改稱實際拿到5,900多萬元，其中1,360萬元係其姊夫之投資分配款，分由其子林錫祺取得云云，亦與林錫祺於本院證稱1,000元是借款非投資款不符（詳下述），另其稱匯入其指定帳戶之每筆款項為90幾萬元，不超過100萬元，亦與實際匯入上開帳戶之款項為30萬元至100多萬元不符，再依其提出之銀行存摺存款憑條（見原審卷二第83至100頁）計算，總金額為4,392萬3,374元，與其所稱有拿到4,644萬7,874元不同，足見上訴人稱有合資購地及已有出售系爭土地獲得分配款等事，均與事證不符。雖上訴人請求將前揭計算明細字據送鑑定筆跡及指紋，然因該紙計算明細紙條僅係一紙內容不明確之字據，難認可證明本件事實，故無送鑑定之必要。
㈢上訴人稱伊有洪敦穆手寫之湖口田賦明細單、土地徵收補償
明細、土地地主稅賦清單等影本（見本院卷二第138至140、159至160頁），可證明確有合資購買系爭土地之事；惟被上訴人已表示上開資料影本所示之土地地號，係宜蘭土地之相關付款明細，不知何人所寫，而湖口土地之田賦與其上所載不同，資料遭移花接木，湖口土地沒有所載的9.583甲這麼大等語（見本院卷二第129頁反面），是被上訴人已否認上開資料影本之真正，且上開資料影本均無載明土地坐落之正確地段與地號、文件書寫人姓名、日期等可得辨識其真偽之相關記載，難認前揭資料影本與系爭土地有何關連，並得依此認上訴人有合資購買系爭土地之事。而就上訴人提出合作興建契約書影本（見原審卷二第74至78頁），係記載洪蔡搠與訴外人林保陞合作興建勞工住宅之事，由洪蔡搠提○○○鄉○○段○○○○○號等共33筆土地，與出資人林保陞合作興建勞工住宅，惟因林保陞亦為仲介人，乃將前揭合建案轉介福松建設股份有限公司（下稱福松公司）申請開發，嗣福松公司與洪蔡搠雙方同意解除契約，有85年8月29日之同意書可參（見原審卷二第122頁），則洪蔡搠與林保陞、福松公司間合作興建勞工住宅案已解約，自無出售土地獲取價金可得分配之事，是上開合作興建勞工住宅契約亦無法證明上訴人有合資購買系爭土地之事；至於上訴人提出多張銀行存款憑條影本（同上卷二第108至114頁），主張係被上訴人先前交付第二次分配款800萬元，利息71萬8,197元之憑據云云（見原審卷二第108頁、本院卷一第158頁），然依上開銀行存款憑條並無上訴人所稱95年5月29日匯予洪小惠之50萬元，故依銀行存款憑條計算總金額為750萬元（見原審卷二第109至112頁），且經本院函調聯邦商業銀行三重分行，該行以100年12月6日100聯三字第34號函覆檢送該行客戶洪小惠、洪李來春及葉興隆之上開帳戶存款憑條，共11紙（見本院卷一第238至249頁），並於函內說明查無95年5月29日匯予洪小惠之交紀錄，依該行所檢送之存款憑條計算金額亦為750萬元，係以現金存入帳戶，與上訴人所稱被上訴人已交付第二次分配款800萬元顯不相符，又依聯邦商業銀行102年7月25日（102）聯營管（集）字第00000000000號函覆稱：因臨櫃影像僅保留半年，故無法查覆該現金是否為同一時點領取後存入（見本院卷二第317頁），是以上開存款憑條，僅能認有上開750萬元存入帳戶，然係何人存款、存入原因為何，均難據此查知，自難遽此認上訴人所稱係被上訴人將第二次分配款之800萬元以現金存入一事為真。且本院函調臺灣土地銀行湖口分行及竹北分行、聯邦商業銀行三重分行、日盛國際商業銀行、匯豐（台灣）商業銀行之函覆資料，包括洪敦穆、洪蔡搠、家寶公司自89年至95年間之銀行交易往來明細表及存款交易明細、洪本根自89年1月1日起至94年12月31日止之銀行交易往來明細、洪本根於81年12月19日在原中華商業銀行開戶（合併為匯豐銀行）至94年12月31日之帳戶交易明細表及存入、轉出交易傳票（見本院卷一第173至237頁、本院卷三第54至73頁、本院卷三第93至163頁），均與上訴人所稱出售土地之第一、二次分配款一覽表所示日期、金額往來明細（見原審卷二第81、103頁），無一合致者，顯難認上訴人所稱第一次分配款、第二次分配款800萬元與被上訴人有何關連性；再者，上訴人自陳提出之計算明細單是洪敦穆於出售湖口土地時，所書寫之給付分配款付款明細，其上載有扣除各項成本費用、稅款後，始乘以2/3之計算金額為伊可得分配之6,001萬8,872元（見原審卷二第48、101頁），然上訴人卻主張第二次分配款以4,500萬元計算，伊可單純獲得2/3之3,000萬元，不需扣除任何成本費用、稅款（見原審卷二第49頁），同樣是出售土地分配款，何以計算分配款方式不同？理由為何？依據為何？均未據上訴人敘明，是其所述前後矛盾不一，上開750萬元之存款憑條既無從認與出售土地分配款有關，上訴人請求將該等存款憑條送鑑定筆跡或指紋，亦無必要。
㈣至於上訴人提出系爭土地登記謄本（見原審卷一第11、16頁
）、82年7月2日證明書、湖南段小段1927、2001、2002、2003地號土地登記謄本影本、1744、1745、1746、1761、1762、1801至1806、1918-1、1919至1921、1923至1928、2001至2009、2011、2015地號土地所有權狀影本等（見本院卷四第41至77頁），稱均是當年洪蔡搠所交付，因年代久遠紙張泛黃，表示確有合資購地之事云云，然系爭土地與湖南段小段等土地登記謄本與土地所有權狀影本等，僅能證上開土地確為洪蔡搠所有，難以推論係洪蔡搠交付及有合資購地之事實，而82年7月2日證明書影本，係上訴人出具予林樹林，表示82年6月1日出讓湖口鄉份內農地1000坪，出售時按持有比例各自負擔權利及稅賦之證明，顯與上訴人有無合資購買系爭土地之事無涉。
㈤上訴人主張伊與洪敦穆、洪蔡搠先前已有電話聯絡，於電
話中其2人已承認有合資購地並願給付分配款，有其提出之電話對話譯文為據（見原審卷二第102至107頁），惟觀諸95年3月4日之電話對談話錄音譯文，B（上訴人表示係洪敦穆）固有稱：「…銀行有匯錢下來，才能有錢拿，…地是在尤清時期勞工處登記在阿泉名下，…湖口的田你有出錢，這是很久很久你跟我說的，而現在要結束了，是不是要叫敦林跟我說一下，那時候說的已經不算數了，…買沒多久他就跟我說了，說湖口的田地我也份。…那另一塊地，這是跟我沒有關係啦，但是我也知道雞寮這一塊地，是我帶他去講的，…雞寮這一塊地是我阿富帶四叔去來買的。…」（見原審卷二第102、103頁），所述內容僅提及湖口的土地有出錢，但是由上訴人所告知，且土地是登記在阿泉名下，與上訴人所稱土地是借名登記洪蔡搠名下不同。而96年7、8月錄音內容，B（上訴人表示係洪蔡搠）稱：「…我等一下叫阿穆跟你說啦，我有聽他們說月底會給我們一些錢。…我叫洪本根跟你講。…我有聽他說現在匯錢，好像是哪幾個禮拜的星期一會匯錢，他跟我說星期一就會匯過來，匯過來後會開票給我們，我也不敢跟你確定時間。…不會啦，人家只要一給我錢，我一定會馬上給你們，不會放進自己的口袋啦，我一定會處理，一定會解決啦，星期一他們會匯錢，今天星期六，星期一只要他們一給建商錢，他們都開支票給建商，建商拿到支票就會分錢，是沒有辦法一次給你們啦，但會每次分錢就每次給你們一點，我也沒辦法一次給你們很多，但我會分次給你。…、」（同上卷第104至105頁），固有表示會匯錢，但為何原因、何種債權債務關係而匯錢，則無從得知；又96年7、8月另一電話譯文，B（上訴人表示係洪敦穆）稱：
「…我跟你說這件事，你不能每次都要我給你錢，這事件要是鬧起來是很大條的。…第一，你聲聲句句都說你有名份，紙尾你有名份，但若今天錢你拿走了，萬一有一天有人來檢舉說我阿穆這筆錢到哪裡去了，這堆房屋稅、地價稅都是我繳，我會破產。…我是怕阿仁有一天去調解委員或法院提起這塊田，說錢沒有分給他，那怎麼辦？…你信任我，但我不信任你啦，到時候阿仁他太太打電話來說我有分50萬喔，我不怕？…你今天跟我說阿仁他們有份，阿仁在那，老的也在那玩十胡，阿仁說湖口那塊地我也有份…。」（同上卷第105至107頁），亦難依其內容瞭解說話者真意為何，與系爭土地是否合資購得、如何分配土地款有關。而洪敦穆到庭稱：「…（95年3月4日電話中一直說戶口的事情，你是否記得？）這麼久的事了，我記不得。（提示原證15予被上訴人洪敦穆。）這都是盜錄的，我不回應。…（提示96年7、8月間第
二、三次通話內容（原證15）予被上訴人洪敦穆。）講什麼錢我已經忘記了，盜錄的我不願意回應，也無法證明是說湖口的事情，無法證明是說湖口的錢。（你的意思是說因為這內容無法證明是湖口的，所以你不願意說，還是沒有說過這些話？）有沒有說過這些話我忘記了，但大家有討論事情，無法證明是湖口的事。…」，洪蔡溯亦稱：「…（本件系爭湖口土地登記在你的名下，你是否知道洪敦雄有無出錢？）沒有。（你是否記得洪敦雄打電話與你討論湖口這塊地要分錢的事情？）沒有。…」（見本院卷二第128頁），其2人已否認電話中所談論之事與系爭土地為合資購買，於出售後分配價款有關，是縱然上訴人稱上開電話錄音係其與洪敦穆、洪蔡搠之對話，然依談話內容，對話中均未談及系爭土地，對話中亦未表明談話之原因與事實，更無提及出售系爭土地分配價金，應給付金額等情，亦無人承認有積欠他方債務之意思，反就上訴人所提內容多所爭執，顯不足證明上訴人所稱雙方有合資購地、借名登記等事為真，雖上訴人請求就該電話錄音內容進行聲紋鑑定，因依電話錄音內容已無法證明上訴人所主張之事可採，自無再予調查之必要。
㈥另就上訴人聲請傳訊之證人林洪麗貞、林李保貞、程洪雪雲
、李進億、洪小惠、洪李來春、林錫祺等人所為之證述，分述如下：
⑴證人即上訴人胞妹程洪雪雲於原審證稱：「…會認為被上訴
人出售系爭土地，伊與上訴人有請求權，是因為上訴人口頭上如此轉述，這沒有書面，伊是聽上訴人轉述，才知道上訴人有出資合購系爭土地，伊並沒有親眼看到上訴人出資的情形，伊也沒有交付過資金予被上訴人，因伊是上訴人的暗股，伊是將錢交給上訴人；於95年5月間與上訴人一起去洪蔡搠家談給付2,200萬元之事，被上訴人當時說不願給付，因怕被課徵遺產稅，上訴人不得已才同意被上訴人延後至97年7月間付款，這也沒有書面，當時被上訴人還說半年會給付1次利息，利率為2.5%，由被上訴人給付給上訴人，上訴人再將伊暗股的部分匯給伊，伊收到6次，金額為6,615元或7, 242元不等；伊與上訴人又於98年7月間，再去催款，被上訴人還是不同意給付2,200萬元…」等語（見原審卷二第137至138頁），然依所述，合資購地與分配款等事，均是聽上訴人所告知，而所稱去被上訴人家催討一事，已為被上訴人所否認，另其稱有收到6次款，均為上訴人所交付，非被上訴人所交付，且由上訴人提出之收受利息一覽表（見原審卷二第108頁）觀之，其金額各次不同，亦非證人程洪雪雲所說利率2.5%之會算金額，故其所述情節，難為上訴人有利之認定。
⑵證人即上訴人胞姊林洪麗貞於本院證稱：「…我有聽過洪敦
穆、洪敦雄、洪蔡搠談土地買賣的事，但不知道地號，洪敦穆夫妻常常在講，洪敦雄2/3，洪敦穆1/3，那時是洪敦穆夫妻要買，要洪敦雄跟他一起買；…我不知道洪敦穆夫妻所提到合買的土地地號是哪些，我不會去問他地號，地點在湖口，他有帶我去看。洪敦穆夫妻與洪敦雄總共合買2筆土地，宜蘭與湖口，宜蘭已賣給洪敦穆，因洪敦雄都在國外。聽洪敦雄說洪敦穆或是洪蔡搠有付給800萬元。…因為洪敦穆夫妻後來應該給洪敦雄錢沒有給，洪敦雄要我去洪敦穆夫妻家，洪敦雄說事情大家都說好了，賣了4,500萬，洪敦雄應該分3,000萬，洪敦穆應該分1,500萬。我去洪敦穆家問他為何會這樣，洪敦穆夫妻說是以後稅金的問題，所以洪敦穆夫妻、洪敦雄和我一起去稅捐處去問以後會有什麼稅，稅捐處說3年內過世的話，就要繳什麼稅。（當時洪敦穆夫妻有否認洪敦雄可以分這個土地的錢？）不是說不能分，他說要等3年以後，利息錢剛開始有匯給洪敦雄。…（你說賣掉4,500萬，2/3、1/3，是洪敦穆夫妻還是洪敦雄告訴你的？）我弟弟、嫂嫂都有跟我說。…（湖口這塊地你是否知道買多久了？）2、30年。買多少錢我不知道，…（你有沒有看過或知道洪敦雄付多少錢買這塊土地？）不知道，是洪敦雄和洪敦穆買的，他們沒告訴我。…（洪敦雄說這塊地賣4,500萬元，他是怎麼知道的？）是洪蔡搠打電話告訴洪敦雄的。（你有在場嗎？）沒有。（你怎麼知道洪蔡搠打電話告訴洪敦雄？）是洪敦雄告訴我的，不然是他們的事情我怎麼知道。（你剛才說有匯800萬元，是如何匯的？）不知道。（你怎麼會知道？）是洪敦雄告訴我的。（4,500萬元這數字你除了從洪敦雄這邊聽到，有無從洪敦穆夫妻那裡聽到過？）沒有，這數字是洪敦雄告訴我的。洗澡是我嫂嫂和我去洗溫泉，…（所以你剛才說4,500萬，2/3、1/3，這話到底是誰跟你說的？）雙方都有說。（所以你去洪敦穆家時，他有承認賣4,500萬，洪敦雄、洪敦穆夫妻各分2/3、1/3？）是。後來為了這事情，她就不去洗澡了…」等語（見本院卷一第258至260頁），是證人並未親自見聞上訴人有合資購地之事，其所知悉合資購地之事，均為上訴人所告知，而其稱有至洪敦穆家談論售地分款等事，已為被上訴人所否認，且其就「4,500萬，2/3、1/ 3之數字是誰跟你說的」一事，前稱這數字是洪敦雄告訴我的，後改稱錢的問題是洪蔡搠說的，又稱雙方都有說，前後所述不一，並與後述證人林李保真之供稱前開數字係洪蔡搠於泡溫泉時在女湯場地所說之情節不同，如以證人林洪麗貞與林李保貞2人同時在場聽聞，何以兩人所證述情節會有齟齬，可見非真，故其上開所述，並非可採。
⑶證人即林洪麗貞之媳婦林李保真證述：「…我知道洪敦雄、
洪敦穆夫妻有合買土地的事情。我叫洪敦穆夫妻舅舅、舅媽，這10幾年來我和洪蔡搠、我媽媽林洪麗貞一起泡澡，是男湯、女湯分開，泡澡都會聊天，聊天洪蔡搠有提合買土地的事情。（你有聽說過洪敦穆夫妻與洪敦雄合買的土地位在哪裡？）新竹湖口。（有聽誰說新竹湖口合買的土地有賣掉？）有。洪蔡搠有說現在賣了可以分多少錢，第1筆賣了是多少，第2筆賣了洪敦雄是2/3，洪敦穆是1/3。（你有聽說湖口合買的土地賣4,500萬元的事？）有，是洪蔡搠說的。去泡澡時經常會聊天聊到，她說她2個兒子是雙博士，媳婦是藥劑師，會談到家務事，無話不談。（後來你有去洪敦穆夫妻家去談湖口合買土地應該把錢分給洪敦雄的事情嗎？）有。（你是什麼角色？）當時林洪麗貞、洪敦雄還有1個阿姨阿雪，他們之前有去談過1次，有談好，我沒有去，我母親回來有聊到。第2次說應該給洪敦雄3,000萬，先付800萬，回來之後我跟我母親說沒有白紙黑字寫清楚，我母親說都是親戚不用寫。第3次我載我母親去，洪敦穆說先給800萬，還有2,200萬要等他繳稅，是稅金的問題，萬一他走的時候這些錢還不夠繳稅金，洪敦雄說我們去國稅局查，洪敦穆當場說好，他說稅率會改，我們查過之後，洪敦穆說如果轉不過來，辦贈與要10%。講好之後，洪蔡搠有一些想法，我們說回去再研究，洪敦雄說好，我們6人《包括洪蔡搠夫妻、我、阿雪阿姨、洪敦雄、林洪麗貞》就去吃飯，吃完飯再回去洪敦穆家討論這件事。在這過程中，洪敦雄和林洪麗貞有商量10%的稅他願意吸收，這樣拖不是辦法，已經拖了3年。（這1天整個過程中，洪敦穆夫妻對於土地賣4,500萬或是洪敦雄可不可以分土地的價款的事情，有無爭執過？）有。（他們是怎麼認為？）他們的意思是我已經給800萬，2,200萬的稅金不知如何扣，如果我真的死了，這2,200萬還不夠扣稅，洪敦雄說我們剛才已經去國稅局，轉贈與是10%，我們只要名字轉過來，10%繳完就好了，不會有稅金的問題。（洪敦穆、洪蔡搠如何表示？）他們說怎麼知道，法令會變，如果不夠扣的話怎麼辦。（當天就沒有結論？）有結論，本來是好好的談，談到最後洪敦穆夫妻後來就表示不給，有一點翻臉，大聲說不然到祖先牌位發誓，不然就去告，他說我學長都是法院的。洪敦雄有說我願意吸收這10%，洪敦穆則一直爭執他死後會不會扣到這稅金，他們後來講得很不高興。（這1天的過程中，洪敦穆夫妻有無表示沒有和洪敦雄合買這塊土地？）沒有，都一直在說4,500萬洪敦雄分3,000萬，已經先給800萬，2,200萬要留著等扣稅。（你知道洪敦穆夫妻怎麼付給洪敦雄800萬元嗎？）我只有聽母親林洪麗貞、舅舅洪敦穆說，還有阿姨也有說。付款的情形我不知道，他說我已經給他800萬了。（洪敦穆夫妻與洪敦雄何時以多少價錢合買湖口的土地，你是否知道？）不太清楚，他們合買後，我們所有的親戚都知道，親戚洪敦雄有弟弟、妹妹，堂的親戚大概都知道，洪家的人有10幾人以上，這是全部大家都知道的事情。洪敦穆從那天談完後，我們本來一起泡澡的，從那次以後就沒有去。洪敦穆是很樂觀的人，我們會去旅遊，無話不談，會替我母親照相，過年我有去洪敦穆家，洪敦穆好像生病，不太愛說話，整個變了1個人，我看了很心疼，我們問他為何沒有來泡澡，他說身體不舒服…」等語（見本院卷一第260頁反面至262頁），依證人所述上訴人有至洪敦穆家3次，伊有參與第3次至洪敦穆家之事，該次有林洪麗貞、程洪雪雲一同前往，並有一同前往國稅局查稅的問題，但證人林洪麗貞、程洪雪雲並未證述有此事實，而證人洪李來春則稱是第2次有林李保貞陪同前往，與其所述又不同，且其稱不知上訴人與洪敦穆合資購地之事，係由上訴人所告知，非其親身經歷之事，故其所述，同非可採。
⑷證人即上訴人配偶洪李來春於本院證稱：「…（90年時洪本
根有打電話到瑞典去給妳？）是。（他打電話的過程與內容？）第一次是被上訴人媽媽打電話來，是我接的，他媽媽說湖口這塊地4,500萬滿2年就可以拿錢，要我考慮是否同意進行買賣。我想4,500萬土地數字不小，為何要這麼趕。到了9月20日洪本根打電話到瑞典是我接的，因為洪敦雄去參加華人協會的雙十慶典不在家，我告訴洪本根說洪敦雄今天不在，洪本根說跟我講也一樣，他就問我湖口那塊地，我和洪敦雄商量的結果如何，我說金額是否可以再提高一點，洪本根說4,500萬元實拿，滿2年就可以拿錢，在這個期間這個條件已經很不錯，他說我們土地前半段是勞宅，現在的這個價錢是有政府的法令，如不在時間內解決，這個方案會被取消，我說等你叔叔回來再說。事後我跟洪敦雄討論結果，決定把事情解決掉。（後來你們回到臺灣是什麼時候？）我們經常回來但沒有常住，因為我婆婆在這裡，女兒在臺灣，我們回來，因為湖口也很近，有時候女兒到機場接我們，我們就直接去繞一下、看一下，到了93、94年我們回來已經蓋了，那時世界景氣不好停工，這段期間我們沒有去跟他們提過這件事情，到94年看到全茂電子公司入住，陽台晾著衣服，表示已經有人搬進去住，住的比例還不少，所以我們打電話給洪敦穆，洪敦穆支支吾吾的一直推，說賣的價錢不好錢還沒有拿到，就是電話錄音的內容，我跟我先生去過1次洪敦穆家，大家不歡而散，第2次我找林洪麗貞、林李保真，他一直推，就是類如本件之前提出的電話錄音內容，如果他沒有金錢或這塊土地的事情，他們也不會跟找他們談，我去的時候我覺得我們受到欺負，94年間我得了憂鬱症，我在淡水馬偕醫院治療一段時間，後來我不再到他家，後來是林洪麗貞、林李保真去他家協調，也去國稅局，結果都是不歡而散。（你跟洪敦雄去洪敦穆家時，洪敦穆或是洪敦穆的家屬有沒有否認4,500萬賣土地的事情？）他們只是說錢你不知道，房子的價錢，其實我們是賣土地，我們是賺土地的錢，房子的錢我們沒有賺到，賺他要賺，虧他要叫我們等，這好像不合理，去我們都有帶伴手禮，洪敦穆都不屑。（妳去洪敦穆家時，洪敦穆對湖口土地買賣的事情怎麼說？）他說洪本根才知道，我也不清楚，一些事情都是洪本根在弄的，就像電話錄音內容，他太太說我只要一拿到錢，不會放在自己口袋，我一定會跟你們算得很清楚，電話錄音都有詳細的對話。內容類似之前的電話錄音。（他沒有很明確說土地賣了多少錢？）洪蔡搠也說土地4,500萬元。（你去洪敦穆家，洪敦穆夫婦對土地賣多少錢的事情有無明確的說？）我先生的3,000萬，我說我都還沒有拿到錢，我拿到我一定會給，反正就是這句話在推託。他們一直強調就是拿到錢一定會給。（妳剛才說在90年9月20日左右洪本根有打電話來，妳與洪先生有無再打電話確認4,500萬可否接受？）沒有另外打電話，但是有默契。（90年9月20日之後你們有無打電話回臺灣講說不得已要確認4,500萬要接受？）有。（妳剛才不是說沒有打電話，是有默契？妳的印象是否清楚？90年9月20日你們有無主動打電話給洪本根或洪敦穆去告知他們同意用4,500萬出賣？）一定不會打給洪本根，因為都是跟他爸爸聯絡，確定有打。（是什麼時候，誰打的？）我先生打的，10月雙十過後打的。這件事從看地、殺價到付款我都有參與，我先生跟他們講什麼我們都會討論。（妳剛才說確定有打電話，是洪敦雄打的，妳如何確定？）這件事情我從頭都有參與，尤其金額這麼大，洪敦雄打電話跟洪敦穆講的時候我都會在旁邊。看這個地是我看報紙，我提出湖口有一塊地可以去看看，看地、殺價、付錢沒有用匯款，是手捧著現款…」等語（見本院卷二第216至218頁），是依證人上開所述，因伊先生（上訴人）的3,000萬元都還沒有拿到錢，伊與上訴人等前往洪敦穆家催討，而洪敦穆與洪蔡搠均有表示出售土地4,500萬元，洪敦穆並表示一拿到錢就一定會給，但其意思就是在推託云云，此節顯與上訴人所承及前揭證人程洪雪雲、林洪麗貞、林李保貞所稱上訴人已拿到800萬元，尚差2,200萬元未收到始前往洪敦穆家催討之情節不符，故其上開所述，亦非可採。
⑸證人即上訴人女兒洪小惠證稱：「…（89年11月到90年1月
、95年5、6月間，你銀行帳戶有一些存款，匯款，提示本院卷一第155至158頁，是否有匯入這些匯款？）是。（知道這是誰匯給你的？）是洪敦穆或洪蔡搠匯給我的，當時我的存摺都是交給他們，他們匯款的銀行三重分行就在他們住家的樓下。（何時知道你的帳戶內有這些入金？）洪蔡搠或洪敦穆匯錢進來會打電話給我匯了多少錢進去，但存摺不在我這邊，我不知道有沒有匯這些錢。…（洪蔡搠、洪敦穆為什麼要匯這些錢給你？）我小時候就知道爸爸與洪蔡搠、洪敦穆他們有合夥買宜蘭、湖口的土地，我小時候就知道有這個合夥關係存在。大約到90年9月間洪蔡搠家人打電話給我說剩下的一塊土地有人要買了，金額是4,500萬元，我們當時講他們1/3，我們2/3，當時我爸媽在瑞典，洪蔡搠要我打電話到瑞典去跟我爸媽說土地有人要買了，我因為很怕把數字講錯，就請洪蔡搠用電話直接與我爸媽聯繫，後來拖了2、3天我問我爸媽，他們說一直沒有接到電話，於是我就打電話給洪蔡搠、洪敦穆他們，請他們在家裡等，我再請我爸媽從瑞典打電話問洪蔡搠實際的情況。在認知上知道是土地的問題。（你的意思是指在你認知上你認為這是土地的錢？）是。因為就只剩下那些土地。（你剛才不是說洪敦穆他們匯錢給你就會告訴你有多少錢進到你的戶頭？）那是指89年之前第一筆土地合建勞宅的事，跟現在這筆4,500萬的不一樣。（剛才提示給你看的附表一、二上面所記載的匯款，你知不知道是誰匯給你的？）我知道這些金額是洪蔡搠他們家族匯給我的，存摺是我拿去洪蔡搠家樓上，交給洪蔡搠本人。（這些錢進到你的帳戶時，有沒有人告訴你？）洪蔡搠有告訴我，這是第一筆勞宅的錢。（為什麼洪蔡搠要把錢匯給你，而不是匯給你父親？）因為他在臺灣沒有戶籍，不能有戶頭，所以才會用我、我媽媽、我先生葉興隆的名字。（為什麼要把存摺交給洪蔡搠他們？）因為他們說第一筆勞宅的錢下來要慢慢匯進來，不能超過100萬，因為會有一些問題，我對法律問題不清楚，所以他這麼說，我就這麼聽，存摺是交給他們，印章是在我這裡。…（提示原審卷附表二，分配800萬元，你是否清楚瞭解？）我瞭解，這是94年11月洪蔡搠家人打電話跟我說爸媽可以回來領錢，因為這中間3、4年沒有動靜，爸爸每次去他們都是含糊帶過，爸爸都是氣沖沖的回家，94年11月時洪蔡搠打電話給我說這次確定可以讓你爸媽回來拿錢了，可是爸爸去到他們家時，他們每次都拖，他們答應要付給爸爸800萬。3,000萬中剩下2,200萬他答應存到銀行付利息給我們，銀行利息只有付6次就沒有給我們了，而且銀行利息很低。…（所以附表二的錢進到你的帳戶，你是洪敦雄告訴你，你才知道的嗎？）對，爸爸搬回臺灣，全權由爸爸處理他與洪蔡搠他們的事，存摺是在爸爸那邊。（附表二的錢進到你的帳戶，洪蔡搠他們家就沒有再告訴你了？）對，直接由爸爸跟他們聯絡。（也就是那段時間，洪蔡搠他們怎麼把錢交給洪敦雄是不是透過你的帳戶交錢，這些你就沒有再接觸？）對，那時就交給父母親。（附表二這800萬元與勞宅的匯款有沒有關係，你是否清楚？）是2筆不同的土地，勞宅的部分已經解決了，附表二是洪蔡搠他們所說爸爸實拿2/3，3,000萬元裡面的800萬元，這是爸爸告訴我的。（你本人何時參與湖口投資案？）我沒有參與投資案，我當時還小。（你有無付投資土地款項給被上訴人？）沒有，我當時還小。…（你為什麼會去開這個存摺的帳戶？）洪蔡搠說有款項要進來，銀行也是由他指定，不然我們在淡水華南銀行也有開戶，不用大老遠跑到三重去開戶。…（也就是說你開這個銀行帳戶是專門提供給洪蔡搠匯款用？）對…。」等語（見本院卷二第171至175頁），是證人稱知悉上訴人與洪敦穆有合資購地之事，係由上訴人所告知，非其親身經歷之事，而上訴人稱匯款800萬元乙節，與卷附銀行存款憑條及聯邦銀行三重分行函覆資料金額為750萬元不符，且為被上訴人堅決否認，復無其他證據可資證明是洪敦穆或洪蔡搠所匯入，故其上開所述，同不可採。
⑹證人即上訴人之妻弟李進億證述：「…伊雖有仲介上訴人與
洪敦穆洽談合購事宜，但伊沒有經手錢的事情，對於給付合購資金乙事，並不知情，伊有收到上訴人給的仲介費現金200萬元及100萬元支票1張，支票發票人好像姓洪，但名字看不清楚，不知道是誰。仲介沒有立契約，伊也沒有協助處理契約的事情，當時因上訴人在瑞典，伊代理上訴人去洪敦穆家談合購事宜，是由洪敦穆直接打越洋電話給上訴人，2人直接談細節，故伊不知道談話內容。後來是由上訴人向伊轉述系爭土地有糾紛，伊基於有拿仲介費之義務，所以打電話去問洪蔡搠，洪蔡搠支吾其詞答不出來。伊是聽上訴人轉述說出資2/3，所以不知道總價多少，如何給付出資額伊也不知道。伊亦不知道仲介的部分已於85年8月29日解約了…」等語（見同上卷第139頁），依其上開所述，固稱有仲介購買土地，支票是上訴人交付，其中100萬元支票之發票人姓洪，並由洪敦穆直接打電話給在瑞典之上訴人等情。然其於本院證稱：「…（你說有拿到仲介費用300萬元，是何人給你？）洪敦雄先給我200萬，隔一年之後再拿一張姓洪的支票100萬元給我，是聯邦銀行三重分行的支票，是誰開的支票我不知道，只知道是姓洪。…（所謂的仲介費用是仲介出賣土地，還是買土地的費用？）他們談的是合建，對方是張先生又介紹另一批人來，另一批人我不清楚是誰，只知道一個姓徐，還有一個姓林，但他們簽約時我有在場，約好時間之後我就帶他們到洪敦穆家裡談…，（只是介紹別人見面就可以拿300萬？）洪敦雄84年就跟我說，他湖口有一塊地。（你介紹出了什麼力？）我帶他們到洪敦穆家，就是因為我的介紹，他們才有這個機會，後來才合建，仲介也沒有什麼出力，就是一個機會而已。洪敦雄是我姊夫，後來有談成，簽了約。…（你到底是仲介兩造賣湖口土地，還是仲介兩造去買湖口土地？）我是介紹湖口那邊的人來合建或買湖口這塊土地，洪敦穆是賣土地或合建。（找你賣土地或合建的人是洪敦雄而不是洪敦穆？）是的。（你曾經看過湖口土地的權狀或土地登記謄本？）沒有見過。洪敦雄跟我說湖口土地的大概地方，我也是去看大概的地方，並不知道地號。…洪敦雄有帶我們去看過，這土地剛好在路旁，很好認，只是我不知道那裡到哪裡而已，因為洪敦穆的太太是自耕農，…所以用他太太的名義買。洪敦穆說過洪敦雄是大股，占2/3，他是小股，占1/3。我仲介費300萬元的來源為何分兩筆，就是2/3是洪敦雄給我，1/3壹佰萬是他向洪敦穆拿支票給我。（後來這塊土地有合建？）是合建。（何人與何人簽約？）新竹來的姓林、姓徐跟洪敦穆簽約。簽約時我在場，但內容我沒有看，後來洪敦雄說有建，當天我聽到新竹的人願意給洪家27,000萬元，結果洪敦穆與洪本根因為其中有600坪建地，1,200坪商業用地，他們認為這土地留給自己蓋，賺更多，不需要拿27,000萬元，所以一部分合建勞宅，一部分自己蓋，後來我就不太清楚了。（土地合建後還剩下的土地後來如何處理？）當天我不知道，後來洪敦雄跟我說尾款2,200萬沒有給他，所以我就打電話給洪敦穆，結果是洪敦穆太太接的，我問他，他太太支支吾吾答不出來。）…」（見本院卷四第2至5頁），比對其於原審與本院所述已有部分不同，且其稱是由上訴人告知有合資購買湖口土地之事，非其親身見聞之事，而其雖稱84年簽訂合建時在場，惟福松建設公司於85年8月29日交予洪蔡搠之同意書記載：「…㈠八十四年五月三十日向新竹縣政府申請書第００三號『湖口勞工住宅案』，㈡八十四年五月二十五日合作興建契約書及同年七月十五日（補述）協議書，㈢又八十四年七月十五日合作契約書雙方對前項㈠、㈡、㈢所載契約書同意放棄先訴抗辯與訴訟及契約所載賠償等雙方同意解約，即刻生效。立同意書人：福松建設股份有限公司、土地所有權人：洪蔡搠…」（見原審重訴卷第122頁），可見84年簽訂合約書已解約，仲介案未成立，而洪本根亦稱從未支付仲介費用（見本院卷第5頁正反面），則其有收到姓洪的所付之仲介費100萬元，難認可信，況上訴人起訴時主張其係與洪敦穆以2/3、1 /3之比例合資300萬元購買土地（見原審卷一第4項），而李進億卻證述其仲介費300萬元，益徵上訴人與李進億所陳，悖於常情，顯無可取。
⑺證人即上訴人之外甥林錫祺於本院證稱：「…（你跟洪敦雄
是何關係？）他是我舅舅。（你父親做何行業？）建築業。（你做何行業？）我也作建築。（知道洪本根做何行業？）他也是作建築。（洪敦雄說他在湖口有一塊土地是否知道？）我知道，很早以前就知道。（湖口的土地在那裡？）我沒有看過，但我有土地所有權狀影本，是洪蔡搠的。（這土地與你有關係嗎？）沒有實質關係，但洪敦穆、洪蔡搠他們有找我，問我，他們跟人家合建的時候利益在那裡。（為何要問你？）因當時我在龍潭、中壢有蓋房子。（除了這點之外，你與土地有何關係？）洪敦雄有跟我們家借錢，當初要蓋房子的時候，如果洪敦雄有錢就還我們錢，沒有錢的話就用土地蓋好房子的利益給我們。（洪敦雄何時跟你們家借錢？）買這塊土地之前跟我母親借的，不知道什麼時候買土地的，借1,000萬，何時借的不知道，大概在房子蓋好三年以後，因為算利息算了三年，還了360萬的利息，借1,000萬（這塊土地是60幾年買的，你說借錢就在60幾年，就借1,000萬？）我母親借錢給他們是很早以前的事情。（你們有投資湖口的土地？）我們沒有。（洪敦雄或洪敦穆有分給你們湖口土地獲利的投資款？）沒有。（你有無投資，包括你父親有無投資這塊土地？）我父親也沒有投資，當時寫的單據就是洪敦雄寫將來有錢就還錢，沒有錢就用1,000坪土地的利益作為我們的權利來計算，等於一坪一萬元。（你們後來有無分到？）後來房子蓋好之後洪敦雄就還我們1,000萬，再加上360萬的利息。這筆錢是洪蔡搠叫我去聯邦銀行三重分行開戶，他們直接將錢匯給我，在87、88年左右。（資料是否還在？）資料不在了，應該查的到，我領回來就是給我母親。（錢是何人匯的？）應該是洪蔡搠，分好幾次給，不是一次給。洪蔡搠是我舅媽，他叫我去開戶的。…（聯邦銀行三重分行帳戶的戶名是何人？）林錫祺我本人。…（當時1,360萬是一次匯入，還是陸續匯入？）分批匯入，一次大約200萬左右。（你說洪敦雄向你們借錢，有無借據？）有，但我沒有帶在身上，他有一張證明拋棄給我的切結書，沒有借據，但他有寫土地切結書給我，所以我有洪蔡搠這塊土地所有權狀的影本。（洪敦雄移民到瑞典，為何向你們借錢？）洪敦雄當時做生意需要週轉所以向我們借錢，連洪蔡搠都有可能向我們借過錢。…（洪蔡搠帶你開戶是在民國幾年？）蓋好房子的時候，他們有爭議的時候。（匯款是何時？）不知道，時間到他們打電話叫我去領錢。…（你說洪敦雄有寫土地拋棄證明，請問拋棄證明上面有無洪蔡搠的簽字？）沒有。因為單純是洪敦雄借的錢，土地是他們合買的。…」（見本院卷四第5頁反面至第8頁），證人所述上訴人「向其母親借錢1,000萬元」，是在買地之前，與上訴人所稱伊「姊夫即林錫祺父親出資1,000萬元」一事不符，且證人雖上訴人向其母借款是在上訴人所稱62年間與洪敦穆合資購買湖口土地之前，然上訴人自稱合資購買湖口土地伊出資200萬元，何以借款1,000萬元？另證人稱有收到洪蔡搠匯入伊聯邦銀行三重分行之帳戶共1,360萬元一事，經本院函聯邦銀行業務管理部調閱資料，所附林錫祺開戶資料係在89年10月23日，與上訴人稱在87年出售湖口土地，及證人稱在87、88年左右開戶時間不符，且依該帳戶之交易明細，於89年10月23日開戶至89年11月29日計7次存入金額共599萬3,800元（含開戶1,000元，見本院卷四第13至15、18頁），該帳戶其後至91年7月29日結清帳戶，期間亦無與上開1,360萬元（包括多筆相加）相符交易紀錄（見同上卷第24至29頁），雖上訴人事後具狀表示據林錫祺電話告知，當時有些錢是交現金，須再了解現金下落云云（同上卷第38頁），然證人所述均與上訴人所述及前開事證不符，顯難憑採，上訴人復請求函調聯邦銀行三重分行林錫祺帳入89年11月間以現金存入帳戶之存款憑條，查明是否洪蔡搠所寫，顯無必要。
五、綜上所述，依上訴人所提出上開證據及前揭證人所述，均難認上訴人所稱有出資2/3與洪敦穆合購湖口土地及出售系爭土地後伊可分得3,000萬元一事為真，則其主張被上訴人未將第二次分配款2,200萬元交付，係侵害伊之權利，先位本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償2.200萬元之本息，即不足採，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。備位主張伊與洪敦穆合資購買系爭土地，目的為投資，由洪敦穆處理系爭土地之投資、出售、合建相關事宜，伊與洪敦穆間有合夥或委任關係，洪敦穆未將出售土地價金屬於伊部分交付，伊得依民法第179條、第680條準用第541條第1項、或第541條第1項、第229條規定，請求洪敦穆給付2,200萬元本息；伊與洪蔡搠間有借名登記契約，依民法第541條第1項、第179條規定，請求洪蔡搠給付出售系爭土地所得價金，於伊之出資範圍內為給付云云；惟上訴人既未證明其與洪敦穆有合資購地及有將土地借名登記在洪蔡搠名下之事為真，依此本於合夥、委任、借名登記及不當得利之法律關係，備位請求被上訴人洪敦穆、洪蔡搠不真正連帶給付2,200萬元本息，及請准供擔保為假執行，亦無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人所為訴之追加，併予駁回。
六、至於上訴人聲請傳喚被上訴人洪敦穆、洪蔡搠到庭訊問電話譯文內容之事，因其等已於原審作證，訊問內容已明，無再傳訊之必要。而其請求將合作興建契約書影本、分配徵收補償金、田賦分擔款手稿、手寫明細紙、華南銀行三重分行及聯邦銀行三重分行手寫存款憑條影本等送鑑定是否為洪敦穆及洪蔡搠所書寫之筆跡，均因與本案之事實認定無關，已詳如上述，故無送鑑定之必要。另兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核於本判決之論斷不生影響，爰毋庸一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。