臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第240號上 訴 人 林鴛鴦訴訟代理人 陳志誠律師複 代理人 陳豪杉律師被 上訴人 明緯建設股份有限公司法定代理人 魯鳳雲訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100 年2月16日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第188 號第一審判決提起上訴，本院於100 年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人楊萬福與被上訴人於民國（下同）93年9 月30日簽訂
合建契約書（下稱系爭契約），約定由楊萬福提供其所有坐落於臺北市○○區○○段1 小段1104地號、面積共13.31 坪（約為44平方公尺）之土地予被上訴人，合建門牌號碼為臺北市○○○路○○○ 號之建物（下稱系爭建物），楊萬福得分配之房屋坪數及車位，均依據系爭契約第3 條辦理。嗣後楊萬福依據其所分得之坪數，分別於94年1 月12日及同年月17日與上訴人簽署地主選屋確認表（下稱系爭12日及17日確認表），選定以下房屋與停車位：⒈房屋：A3棟之1 至2 樓店面。車位：地下2 樓之第2 號機械車位。⒉房屋：A1、及A2棟之8 樓房屋，A3、A4、A5棟之10樓房屋。⒊車位：停車塔第6 號車位，及地下2 樓之第4 號機械車位、地下4 樓第46號、47號車位。
㈡楊萬福於94年3 月21日與被上訴人簽訂「合建權利義務讓渡
切結書」，將系爭契約所規定之權利義務讓渡予其配偶即上訴人，兩造復於同年6 月14日與訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）簽訂信託契約書，約定由土地銀行代為信託管理。
㈢系爭建物於97年8 月22日取得使用執照，被上訴人97年12月
10日發函通知上訴人辦理交屋手續，惟上訴人竟以兩造尚未就房屋分配達成協議，拒絕辦理交屋。被上訴人乃於98年初辦理建物第一次登記時，將上訴人選定房屋登記於其名下，再信託登記予土地銀行，並於98年3 月2 日發函通知上訴人於98年3 月27日前辦理房屋點交、簽署選屋找補確認書，俾利土地銀行依信託契約辦理信託財產之返還事宜，詎上訴人仍拒絕配合辦理。被上訴人復於98年9 月3 日發函上訴人請其於98年3 月11日支付找補款，並辦理交屋事宜，上訴人仍以房地互易營業稅之問題為由拒絕配合辦理。惟依系爭契約第9 條約定，本件應視同被上訴人於通知上訴人交屋之期限即98年3 月27日完成交屋。而系爭契約具互易及買賣性質之無名契約，依據系爭契約第3 條規定「若有坪數差悉依雙方所議定之單價為準（單價另行約定），由地主與建主相互找補」，而雙方就找補單價亦已約定，故上訴人即應支付找補款予被上訴人，另有關上訴人依據系爭契約所應負擔之相關行政費用，由於被上訴人已經代為墊付，故上訴人亦應依系爭契約之約定，將款項返還被上訴人。為此，爰依據系爭契約、系爭12日及17日確認表與選屋找補單價確認表之約定，請求上訴人給付下列費用：⑴選屋找補金5,054,800 元、⑵地價稅42,401元、⑶社區管理基金40,089元、⑷管理費86,533元、⑸合建保證金444,000 元、⑹一樓店面柱位補貼款96,526 元 、⑺房地互易稅金1,255,498 元、⑻瓦斯工程費95,687 元 ，合計上訴人應給付被上訴人7,115,534 元，惟因上訴人變更工程內容，依變更內容核計之結果，被上訴人應依系爭契約第11條之約定，退還被上訴人73,311元，經扣除此部分後，上訴人尚應給付被上訴人7,042,224 元予被上訴人（計算式：0000000 000000 ＝0000000） 。
㈣求為判決：
⒈上訴人應給付被上訴人7,042,224 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠房屋找補部分：
⒈1 樓店面部分：系爭建物1 樓面積除被上訴人所主張之35
9.02坪以外，尚應將同屬系爭建物之大樓管理室等4 個事務所一併納入計算，此部分之面積為5.16坪，故上訴人應分得之1 樓店面面積為10.5777 坪（計算式：（359.02＋
5.16）×44/1515 ＝10.577），惟上訴人實際僅分得8.41
9 坪，故被上訴人應補上訴人2,158,000 元（計算式：（
10.577－8.419） ×0000000 ＝0000000） 。⒉2 樓部分，上訴人應分得之面積坪數為8.933 坪（計算式
：307.57（權狀面積）×44/1515 ＝8.933） ，但上訴人實際分得6.604 坪，故被上訴人應補上訴人1,001,470 元（計算式：（8.933 －6.604） ×430000＝0000000） 。
⒊依系爭契約第3 條第1 項約定「房屋部分：…甲方分得總
面積包含一樓店面面積，店面甲方應分面積依一樓權狀登記總面積以上開土地比例分得，甲方需依現有房屋所在樓層及位置優先分配持分新建大樓相對樓層，並由一樓往上計算至分足為止。乙方分得坪數由頂樓往下計算至分足為止。」，且於被上訴人交付予上訴人之地主選屋確認表中即明白記載「地主選8 樓及10樓不用再找補差額，建設公司同意地主可再以每坪40萬購買30坪（12樓）」，故就上訴人應分1 樓以外之部分，是自低樓層算至高樓層，亦即係自二樓起算，再算上訴人另選之8 樓、10樓、12樓部分，故如面積總額有多於上訴人應分得之部份，應均屬於12樓，而應按每坪40萬元計算找補金額。上訴人依約可分得之總坪數為89.933坪（計算式：（4758.79 ＋5.16）×44/1515 ×65% ＝89.933），扣除上訴人應分得之1 、2 樓店面坪後為70.423坪（計算式：89.933－（10.577＋8.933） ＝70.423），扣除實際選屋坪數後以每坪40萬元計，上訴人應找補予被上訴人之金額為5,902,800 元（計算式：（70.423－85.18） ×400000＝0000000） 。
⒋綜上，總計房屋部分上訴人應找補予被上訴人之金額為2,
743,330 （計算式：0000000 －（0000000 ＋0000000）＝0000000） 。
㈡依系爭契約，上訴人可分得之平面及機械車各1 個外，依約
尚可就停車位超過150 個部分，分得1.394 個車位（計算式：（000 －000） ×44/1515 ×50% ＝1.394） ，故就此部分被上訴人應補貼上訴人。楊萬福雖與被上訴人於原證三上以手寫找補之金額，但於手寫文字之末亦書有「使照核准後再依此計算方式調整之」等文字，故並非已獲確認之最後約定，且於當時手寫之算式中，被上訴人竟將上訴人依約可分得65% 之權利計為40% （0.4） ，該金額並不正確，被上訴人應找補之金額為1,830,333 元（計算式：000000000 （所有車位總銷售價值）×0.394/246 ＝0000000） 。而依被上訴人與楊萬福之補助同意書第2 項之約定，被上訴人同意上訴人可依約分得之車位，於扣除一個車位後，尚得以每位單價100 萬（機械）或200 萬（平面）之價格，依比例向被上訴人購買至補足至1 車位為止，而上訴人選定之停車位計有平面、機械停車位各2 個及停車塔車位1 個，則上訴人以
183 萬元之找補金額，除可予分得一個機械車位外，尚可以17萬元之價格多選一個停車塔車位，而非被上訴人主張之62萬元。至多選之地下一樓平面停車位部分，原證三之計算方式不正確，依同算式但改以上訴人應分得之65% 面積計算時，上訴人應找補之金額為932,000 元（計算式：200 ×0.9－23×88×/1515 ×65 %×0.5 ×0000000 ＝932000）。此外，被上訴人於系爭契約簽訂時，完全未告知機車停車位部分之設計，故系爭契約內並未規範機車停車位應如何分配，且在系爭房屋完工後大部分之地主均有分得機車停車位，然上訴人卻未分得任何機車停車位，故此部分被上訴人仍應找補予上訴人，其金額為地下2 樓機車位168,400 元（計算式：29輛×44/1515 ×200000＝168400），地下一樓機車位則為69,800元（計算式：12輛×44/ 1515×20萬＝69800） ，故被上訴人應找補238,200 元（計算式：69800 ＋168400＝238200） 予上訴人。
㈢上訴人願依系爭契約定負擔應繳納之稅款，然須有徵稅單位
之繳納稅單為憑，被上訴人自應提出房地互易稅金之繳款憑據，惟被上訴人並未提出，且經協調後，被上訴人亦未提供關於稅費項目核算方法之書面，被上訴人既非有權收稅之單位，其起訴請求上訴人給付，自無理由。又上訴人所加購之系爭建物12樓之1 房屋與2 個停車位部分非屬互易，不得計入互易稅內。
㈣被上訴人雖於97年12月10日寄發交屋通知予上訴人，惟驗屋
與交屋並不相同，上訴人於驗屋時，系爭房屋有諸多瑕疵待改善，迄98年1 月10日尚有辦理工程變更設計之情形，系爭房屋之驗屋程序並非於被上訴人通知交屋時即已完成，被上訴人亦曾發文同意應再行給付搬遷補償費18萬餘元，亦足證系爭建物確實未於97年12月間達可交屋之狀態，則被上訴人停止給付搬遷補償費，及請求上訴人履行契約返還保證金等，均無理由。此外，上訴人信託予土地銀行之土地亦係至99年8 月5 日始獲土地銀行解除信託返還予上訴人，甚至上訴人所購之12樓之1 房屋，其應配之土地持分亦有不足10000分之11之情形，而被上訴人於點交系爭房屋予公寓大廈管理委員會時，並未代繳社區管理基金及社區管理費，且上訴人已自行付清99年3 月至9 月之管理費，被上訴人請求上訴人給付社管理基金、管理費均無理由。
㈤被上訴人既未依約交屋，其請求返還合建保證金，亦無理由
，且被上訴人並應給付系爭契約第13條第1 項所約定每月34,900 元 之搬遷補貼款，惟被上訴人僅付至97年11月，故至99年11月30日止，被上訴人共積欠上訴人837,600 元搬遷補款，上訴人爰依民法第334 條規定主張抵銷。
㈥上訴人所選得及加選之房屋與停車位共計8 筆，基地權利範
圍共計10000 分之212 ，但迄今短少10000 分之11，被上訴人迄今尚未給付，已屬給付遲延與不完全給付，又其中三筆建物應賦予之基地權利範圍為10000 分之113 ，但被上訴人現僅有10000 分之43，且經訴外人關氏企業有限公司為假處分，故被上訴人根本無法履行給付義務。據此，上訴人就被上訴人之本案請求得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人6,944,058 元及自98年11月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠楊萬福於94年3 月21日與被上訴人簽訂「合建權利義務讓渡
切結書」，將系爭契約所規定之權利義務讓渡予其配偶即上訴人。
㈡楊萬福與被上訴人於93年9 月30日簽訂系爭契約，約定由楊
萬福提供其所有坐落於臺北市○○區○○段1 小段1104地號、面積共13.31 坪（約為44方公尺）之土地予被上訴人合建系爭建物，嗣後雙方再於94年1 月12日及同年月17日分別簽署系爭12日及17日確認表，並於94年1 月12日簽署選屋找補單價確認表。
㈢依據系爭12日確認表所示，上訴人選擇A2、A3棟之1 樓店面
及2 樓店面，依據系爭17日確認表所示，上訴人選擇A1、A2棟之8 樓房屋，與A3、A4及A5棟之10樓房屋，房屋部分找補之基準是每坪40萬元，而依據選屋找補單價確認表所示，1樓店面之找補標準是每坪100 萬元，2 樓店面之找補標準是每坪43萬元。
㈣兩造於同年6 月14日與土地銀行簽訂信託契約書，約定由土
地銀行代為信託管理系爭建物。系爭建物業於97年8 月22日取得使用執照，被上訴人並於97年12月10日發函通知上訴人辦理交屋手續，上訴人以兩造尚未就房屋分配達成協議，而拒絕辦理交屋。系爭建物後於98年初辦理建物第一次登記，被上訴人將上訴人選定房屋登記予其名下，再信託登記予土地銀行。被上訴人並於98年3 月2 日發函通知上訴人於98年
3 月27日前辦理房屋點交，上訴人並未配合辦理。
五、本件爭點：㈠上訴人依約可獲分配之1 樓店面面積為何？上訴人依約有無
獲分配2 樓之權利？就系爭建物1 、2 樓店面部分，兩造依約應如何找補？經結算後，就1 、2 樓店面及其餘房屋部分，找補金額為何？㈡車位部分，兩造應如何找補？㈢被上訴人主張系爭房屋是已於98年3 月27日完成交屋，是否
有理由？㈣被上訴人請求上訴人給付社區管理基金40,089元，是否有據
？㈤被上訴人請求上訴人給付合建保證金444,000 元，是否有據
？㈥被上訴人請求上訴人給付稅金1,255,498 元，是否有據？㈦上訴人就被上訴人之本案請求為抵銷及同時履行之抗辯，是
否有據？
六、經查：㈠楊萬福與被上訴人於93年9 月30日簽訂系爭契約，約定由楊
萬福提供其所有坐落於臺北市○○區○○段1 小段1104地號、面積共13.31 坪（約為44方公尺）之土地予被上訴人合建系爭建物，嗣後雙方再於94年1 月12日及94年1 月17日分別簽署系爭12日及17日確認表，並於94年1 月12日簽署選屋找補單價確認表。楊萬福於94年3 月21日與被上訴人簽訂「合建權利義務讓渡切結書」，將系爭契約所規定之權利義務讓渡予其配偶即上訴人，有合建契約書、94年1 月12日及17日地主選屋確認表、選屋找補單價確認表、合建權利義務讓渡切結書在卷可稽（原審卷㈠第20至51頁），兩造不爭執，可認為實。
㈡茲就被上訴人請求項目，分述如下：
⒈上訴人不爭執應支付被上訴人1 樓店面柱位補貼款96,526
元、瓦斯工程費95,687元，亦不爭執被上訴人代其繳納97年度地價稅42,401元（原審卷㈠第170 頁反面、第171 頁反面）。被上訴人請求上訴人支付上開款項，為有理由。
⒉關於1、2樓店面部分：
按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年台上字第3042號判決意旨參照）。
⑴系爭契約第3 條第1 項約定：「房屋部份：甲方（即上
訴人）分得土地合併前其提供土地與合建基地之比例，依建築所興建之總銷售面積（含所有獎勵面積在內）的65% ，乙方（即被上訴人）分得35% 。甲方分得總面積包含1 樓店面面積、店面甲方應分面積依1 樓權狀登記總面積以上開土地比例分得，甲方需依現有房屋所在樓層及位置優先分配持分新建大樓相對樓層，並由1 樓往上計算至分足為止。乙方分得坪數由頂樓往下計算至分足為止。」，上開文字明確，兩造係以建築所興建之總銷售面積按比例分配。
⑵上訴人抗辯1 樓面積除被上訴人主張之359.02坪，應將
系爭建物之大樓管理室等4 個事務所5.16坪一併納入計算等語。經查，該5.16坪設有4 個門牌號碼，然係用於登記地下室停車場車位獨立產權，且其中1 個位於系爭建物本體內，用作大樓管理室，另3 個位於停車塔，作停車塔機房及2 間社區資源回收室，有建物登記第一類謄本2 件、照片10張在卷可稽（原審卷㈡第34至42頁）。可認上開5.16坪並非供銷售之面積，依系爭契約第3條約定，不屬分配之範圍，可以認定。
⑶系爭建物1 樓銷售面積為359.02坪，以上訴人提供土地
與合建基地之比例，依總銷售面積之65% 為分配，上訴人得分配10.427坪（計算式：359.02×44/1515 ＝10.427，兩造同意四捨五入至小數點後三位數，本院卷第35頁，下同）。上訴人不爭執於1 樓店面實際獲分配面積
8.419 坪（原審卷㈠第160 頁），則上訴人就1 樓店面短少分配2.008 坪。
⑷依系爭契約第3 條第1 項約定，上訴人分得總面積包含
1 樓店面面積，店面上訴人應分得面積依1 樓權狀登記總面積以土地比例分得。上開文字明白，上訴人分得總面積包含1 樓店面。可認上訴人得分配店面為1 樓，不包含2 樓店面。上訴人不爭執2 樓店面部分實際獲分配
6.604 坪（原審卷㈠第160 頁），則上訴人就2 樓店面係多選6.604 坪。
⑸兩造不爭執1 樓店面以每坪100 萬元、2 樓店面以每坪
43萬元為找補依據，有選屋找補單價確認表在卷可稽（原審卷㈠第50頁）。是以，就上訴人選得1 樓店面短少部分，被上訴人應給付上訴人2,008,000 元（計算式：
（10.427－8. 419）×0000000 ＝0000000） 。上訴人多選之2 樓店面，上訴人應給付被上訴人2,839,720 元（計算式：6.604 ×430000＝0000000） ，上開兩項互為結算後，上訴人應給付被上訴人831,720 元（計算式：0000000 00000000 ＝831720）。
⒊關於其餘樓層部分：
⑴兩造不爭執系爭建物之總銷售面積為4,758.79坪（原審
卷㈠第8 、160 頁）。上訴人抗辯系爭建物之大樓管理室等4 個事務所5.16坪部分，不應納入銷售面積，詳前理由⒉所述。是依系爭契約第3 條第1 項約定，上訴人可分得總銷售面積之65% ，即89.836坪（計算式：4758.79 ×44 /1515×65% ＝89.836）。
⑵上訴人於1 樓店面依約可分配10.427坪，詳前⒉所述。
扣除1 樓店面部分，上訴人於其餘樓層依約可分配79.409坪（計算式：89.836－10.427＝79.409）。
⑶上訴人不爭執於3 樓以上樓層實際獲分配85.18 坪（原
審卷㈠第8 、160 頁）。是以，上訴人於3 樓以上房屋多得5.771 坪（計算式：85.18 －79.409＝5.771） 。
⑷兩造不爭執3 樓以上房屋找補依據為每坪40萬元（原審
卷㈠第8 、48、160 頁），是以，上訴人應給付被上訴人2,308,400 元（計算式：5.771 ×400000＝0000000）。
⒋關於車位部分：
⑴系爭契約第3 條第1 項約定：「車位部份：甲方（即上
訴人）分得持分地下室機械式停車位1 位（與所有地主共同抽籤），及地下四層平面車位1 位（甲方可優先選擇）。甲方分得之車位持分面積非屬公共設施面積，否則乙方（即被上訴人）無條件再補貼地下三層平面車位
1 位予甲方。地下室採平面車道設計。若本案車位數量超過150 輛，則甲乙雙方同意就超過部分之車位，甲方依土地比例可分得50% 車位數。」，依上開約定，上訴人可分配機械式停車位1 個、平面車位1 個，於車位超過150 個部分，依土地比例分得50% 。系爭建物車位總計246 個，是上訴人就超過150 個部分，可分配1.394個車位（計算式：（000 －000） ×44/1515 ×50% ＝
1.394） ，兩造不爭執（原審卷㈠第8 、160 頁）。⑵上訴人實際獲分配機械停車塔6 號停車位、機械地下二
層4 號停車位、地下四層平面46、47號停車位，有系爭17日確認表在卷可稽（原審卷㈠第48頁），已超出系爭契約約定之數量。
⑶系爭17日確認表記載略以：「地主加選停車塔須補貼62
萬予建設公司（每位以100 萬元計算），地主加選地下室平面車位乙位，需補貼128.8 萬予公司（……以200萬打9 折計算）」，可認兩造已約定上訴人就多選之車位應給付1,908,000 元予被上訴人。是被上訴人請求上訴人就多選車位部分給付1,908,000元，為有理由。
⒌關於社區管理基金部分：
⑴系爭契約附件三社區管理規約第7 條第2 項約定：「為
有效管理服務，因應臨時急需，每戶辦理交屋時均應繳交每坪新台幣肆佰元整之管理基金予明緯建設股份有限公司代收，俟管理委員會正式成立後即由明緯建設股份有限公司移交管理委員會作為社區管理基金。」（原審卷㈠第37頁）。兩造不爭執上訴人獲分配房屋計100.22
2 坪，依上開約定，上訴人於交屋時應繳交社區管理基金40,089元予被上訴人（計算式：100.222 ×400 ＝40
089 ，元以下四捨五入，下同）。⑵系爭契約第9 條約定：「交屋手續：本約工程全部完成
時，含取得使用執照、室內設備完成，並接通水電、電信及電梯、停車設備完成驗收合格，乙方（即被上訴人）應以書面通知甲方（即上訴人）前來辦理交屋手續。甲方於接到交屋通知單起7 日內，需與乙方辦理交屋驗收手續，逾期視同甲方交屋完成，乙方不再負保管之責，其相關責任由甲方自行負擔，但若甲方因出國或重大情事無法如期辦理時，雙方得依誠信原則順延之。甲方於交屋驗收時若有工程瑕疵或施工品質不良，乙方需負責修繕完成後，再通知甲方於七日內辦理交屋驗收手續。」。經查，系爭建物於97年8 月22日取得使用執照，被上訴人於97年12月10日發函通知上訴人於97年12月19日辦理交屋手續，有使用執照、交屋通知在卷可稽（原審卷㈠第68、69至70頁）。證人黃東開證稱略以：伊為系爭建物之工地主任，建案分為驗屋和交屋，如果驗屋沒有瑕疵，隔1 、2 個月就交屋了，原則上驗屋時，內部裝潢已經作好，如果客戶有作客變，發交屋通知前相關客變都已經完成。上訴人有來現場跟伊看過房屋好幾次，有無出具驗屋單是屬下處理，但上訴人有來問伊房子興建的進度與情形等語（原審卷㈡第56至57頁反面）。依上開證人證言，被上訴人於通知交屋時，已完成房屋裝潢及驗屋程序。
⑶綜上，被上訴人主張伊於98年3 月20日以存證信函通知
上訴人辦理交屋，依系爭契約約定，於98年3 月27日完成交屋等語，為有理由。是被上訴人請求上訴人給付社區管理基金40,089 元，係屬有據。
⒍關於合建保證金部分：
⑴系爭契約第4 條第2 項約定：「保證金之無息退還……
乙方（即被上訴人）交屋予甲方（即上訴人）同時，退還保證金總額之3 分之1 」。依上開約定，上訴人應於交屋時退還保證金總額3 分之1 予被上訴人。
⑵被上訴人已於98年3 月27日完成交屋，業經認定詳前⒌
所述，被上訴人請求上訴人返還保證金444,000 元，為有理由。
⒎關於稅金部分：
⑴系爭契約第8 條第8 項約定：「本合建土地及房屋，就
甲乙雙方有關房地互易所應負擔之稅捐及所應開立予對方之單據或憑證，均依政府法令規定各自照辦，同時甲乙雙方約定本合建土地及房屋互易之價值依稅法之相關規定辦理，雙方並依稅法開具等值相關憑證交付雙方各自收執。」，依上開約定，上訴人應負擔之稅捐，由其自行負擔。
⑵按加值型及非加值型營業稅法第3 條第1 項、第14條、
第32條第1 項前段分別規定「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」、「營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7 條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」，財政部75年10月1 日台財稅字第7550122 號函示略以：
「依照營業稅法施行細則第18條及第25條規定，合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。……稽徵機關如未查得合建分屋時價，則應以房屋評定價值與土地公告現值，兩者從高認定，並按較高之價格等額對開發票，土地價款之發票免徵營業稅，房屋價款之發票，應加5%營業稅。」，依上開規定，被上訴人於換出房屋時開立發票，加計5%營業稅，向上訴人收取。另就上訴人多選部分，其性質屬買賣，被上訴人於出售該多選部分予上訴人時，亦應向上訴人收取5%之營業稅。
⑶綜上，被上訴人主張房屋及車位總銷售坪數6,574.93坪
，其實際發生施工成本加計管銷費用總金額119,160,00
0 元，上訴人應負擔之營業稅為1,255,498 元（計算式：0000000000×（138.55/6574.93）×5%＝0000000 ），為有理由。
⒏被上訴人自陳工程變更追加減帳73,310元應自其請求中扣除（原審卷㈠第13頁），故此部分應予扣除。
⒐綜上，被上訴人可請求上訴人給付地價稅42,401元、1 樓
店面柱位補貼款96,526元、瓦斯工程費95,687元、1 、2樓店面找補金831,720 元、其餘樓層房屋找補金2,308,40
0 元、車位找補金1,908,000 元、社區管理基金40,089元、合建保證金444,000 元、稅金1,255,498 元，再扣除73,310元，為6,949,011 元。
七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條定有明文。
㈠系爭契約第15條第2 項約定：「前項拆遷日期計算至乙方通
知甲方交屋日止，並每半年領取拆遷補償費1 次。」，依上開約定，拆遷補償費係計算至被上訴人通知上訴人交屋日止。
㈡兩造不爭執被上訴人每月應支付上訴人之拆遷補償費為34,9
00元，且被上訴人支付至97年11月（原審卷㈠第162 、177頁）。經查，被上訴人於97年12月10日已通知上訴人交屋，有交屋通知在卷可稽（原審卷㈠第69至70頁）。是上訴人請求被上訴人支付之拆遷補償費應計算至97年12月10日，為11,633 元 （計算式：34900 ÷30×10＝11633） 。
㈢末查，被上訴人於97年12月10日發函通知上訴人辦理交屋，
嗣於98年3 月20日發函通知，又於98年9 月3 日發函請求上訴人於98年9 月11日辦理交屋事宜，有存證信函2 件在卷可稽（原審卷㈠第79至96頁）。惟查，被上訴人於97年12月10日發函通知上訴人辦理交屋，係已取得使用執照、完成裝潢、驗屋之後，上訴人收受上開通知，卻以房屋分配未達成協議為由未辦理交屋程序，有存證信函在卷可稽（原審卷㈠第71頁），被上訴人嗣後再行通知上訴人辦理交屋，係非可歸責於被上訴人之事由，或自行展延交屋日。上訴人抗辯被上訴人除於97年12月10日發函通知交屋，另於98年3 月20日、98年9 月3 日發函要求伊辦理交屋手續，故拆遷補償費應計算至98年9 月11日等語，為不可採。
㈣綜上，上訴人主張以拆遷補償費11,633元互為抵銷，為有理由。
八、依系爭契約、系爭12日及17日確認表與選屋找補單價確認表，上訴人應給付被上訴人給付6,949,011 元，與被上訴人應給付11,633元互為抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付6,937,378 元（計算式：0000000 000000 ＝0000000） ，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即98年11月14日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
九、上訴人下列抗辯，為不可採：㈠查系爭契約第3 條第1 項約定：「房屋部份：甲方分得土地
合併前其提供土地與合建基地之比例，依建築所興建之總銷售面積（含所有獎勵面積在內）的65% ，乙方分得35% 。甲方分得總面積包含1 樓店面面積，店面甲方應分面積依1 樓權狀登記總面積以上開土地比例分得，甲方需依現有房屋所在樓層及位置優先分配持分新建大樓相對樓層，並由1 樓往上計算至分足為止。……」，次查，被上訴人出具之補助同意書記載略以：「甲方（即上訴人）應分住家坪數原應分三層選屋，現乙方（即被上訴人）同意可集中二層選屋，唯甲方應至原舊有3 樓及4 樓地主應選樓層之最上層選屋。例如：原舊有3 樓地主，可選新大樓之6 樓、7 樓、8 樓，則甲方舊有3 樓可選8 樓，若原舊有4 樓地主，可選新大樓之9樓、10樓，若無10樓，則選11樓，則甲方舊有4 樓權利可選10樓，餘此類推。若原有2 樓地主可選新大樓2 樓時，可保留選擇2 樓之權利。……」（原審卷㈠第164 頁）。依系爭契約之約定，上訴人分配面積包含1 樓店面，不包含2 樓店面，又上訴人原提供合建之4 層建物依系爭契約固得優先分配系爭建物之相對樓層，然店面樓層與住家樓層性質不同，上訴人得分配店面僅限1 樓。上訴人抗辯系爭建物2 樓伊得優先分配等語，為不可採。
㈡系爭建物之1 、2 樓為樓中樓設計，上訴人選擇1 樓店面同
時必須選擇2 樓店面。系爭契約第3 條第1 項約定上訴人分得之總面積包含1 樓店面，然並未強制上訴人必須選擇店面，上訴人亦可不選擇店面，亦即，上訴人依約可分配之坪數為店面或住家有其自由選擇權利。上訴人自陳於選屋時，對造已告知1 、2 樓均是店面。是以，上訴人抗辯系爭建物1、2 樓為樓中樓設計，一旦選擇1 樓店面，僅能無條件同時選擇2 樓，被上訴人就2 樓部分要求全額找補，違反衡平及誠信原則等語，為不可採。
㈢兩造就上訴人多選之車位約定應給付1,908,000 元予被上訴
人，已載明於系爭17日確認表，詳前理由六㈡⒋所述。系爭17日確認表記載「使用執照核准後再依此計算方式調整之」，係指如再行計算，仍以相同計算方式。且上訴人依系爭契約得按65% 為分配，係指分配房屋部分，不含車位部分，此觀系爭契約第3 條第1 項即明。上訴人辯稱該計算式將其依約可分得之65% 權利，計為40% （0.4） 等語，為不可採。
又系爭契約第3 條第1 項並未約定上訴人可分得機車位。上訴人辯稱被上訴人就機車位應為找補，係非可採。
㈣系爭建物於97年8 月22日取得使用執照，被上訴人於98 年3
月20日以存證信函通知上訴人辦理交屋，依系爭契約第9 條約定，於98年3 月27日完成交屋，業經認定詳前理由六㈡⒌所述。上訴人辯稱被上訴人未完成交屋，伊無須給付社區管理基金、返還保證金等語，為不可採。
㈤查財政部75年10月1 日台財稅字第7550122 號函有局部刪除
，係因營業稅改為內含。因合建分屋，其5%營業稅，建設公司應開立統一發票向土地所有人收取之意旨，並未異動，有稅令查詢、財政部94年5 月5 日台稅二發字第09404052670號函在卷可稽（本院卷第118 至119 頁）。上訴人辯稱伊無須負擔房屋營業稅金，為無可採。
㈥按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。查系爭契約第8 條第1 項約定：「甲方（即上訴人）所有之土地除保留65% （即28.6㎡）土地面積外；其餘35% （即15.4㎡）土地面積應於甲方簽訂土地信託契約後，本案基地辦理土地信託登記前，辦理移轉予乙方（即被上訴人）或乙方指定人，……甲乙雙方將土地信託登記予信託銀行後，即不再相互過戶土地，至房屋興建完成時，甲乙雙方所選配之房屋及車位，其土地應持分面積依地政機關計算後，由信託銀行於甲乙雙方之交屋找補價金協議辦理完成後，逕行過戶至甲乙雙方名下。」，依上開約定，兩造間交屋找補價金尚未辦理完成，信託銀行自無將土地持分移轉登記予上訴人所有之義務。上訴人主張被上訴人尚未交付土地應有部分，伊得行使同時履行抗辯等語，係非有據。
㈦按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於
訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265 條定有明文。查被上訴人所有之5258、5259建號房屋，經訴外人鄭陳金埒聲請查封，被上訴人已提供擔保而塗銷查封登記，有原法院100 年5 月13日北院木100 司執平字第25645 號函在卷可稽（本院卷第123 至124 頁）；另訴外人關氏企業有限公司與被上訴人間請求損害賠償等事件，經原法院100 年度建字第34號駁回訴外人關氏企業有限公司請求被上訴人應移轉臺北市○○區○○段1 小段1092地號持分10000 分之43之訴，有該判決在卷可稽（本院卷第125 至138 頁）。是以，上訴人辯稱被上訴人因5258、5259建號房屋遭查封，及基地10000 分之43遭關氏企業有限公司假處分強制執行扣押，有難為對待給付之虞，伊得為不安抗辯等語，為無可採。
十、綜上所述，被上訴人本於系爭契約、系爭12日及17日確認表與選屋找補單價確認表，請求上訴人給付6,937,378 元本息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、按判決如有誤寫、誤算或其他類似之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第232 條第1 項定有明文。查原判決第19頁第12至13行、第26至27行，第25頁第30行，有誤算之顯然錯誤，依法應由原法院為更正，附此說明。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。