臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第244號上 訴 人 東森人身保險代理人股份有限公司法定代理人 王令麟訴訟代理人 張燦
范清銘律師董浩雲律師葉家宇律師上 訴 人 東森得易購股份有限公司法定代理人 梁馬利訴訟代理人 劉家昆律師
陳哲宏律師複 代理 人 許惠菁律師
蔡孟娟律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年2月11日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第671號第一審判決， 各自提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人東森得易購股份有限公司給付上訴人東森人身保險代理人股份有限公司新台幣壹仟肆佰貳拾陸萬陸仟零玖拾元本息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（未上訴部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人東森人身保險代理人股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人東森人身保險代理人股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（未上訴部分除外）由上訴人東森人身保險代理人股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人東森人身保險代理人股份有限公司（下稱東森保險代理人公司）之法定代理人原為蔡高明，嗣變更為王令麟，有股份有限公司變更登記表可憑（見本院卷第67-70頁） ；王令麟具狀聲明承受訴訟（見本院卷第65頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人東森保險代理人公司起訴主張：㈠伊於民國（下同）96年10月29日與東森得易購股份公司（下
稱東森得易購公司）簽訂保險商品廣告託播契約書（下稱系爭契約），由伊委託、授權東森得易購公司於其經營之「東森購物」電視購物平台，每月提供45檔次、每檔次約57分鐘之時段，以有線廣播電視系統廣告專用頻道，公開播送伊代理之保險商品廣告（下稱保險廣告），以行銷該保險商品。伊每檔次則應給付東森得易購公司新台幣（下同）65,000元。
㈡兩造自96年起合作之慣例，即由伊自行決定保險廣告之行銷
、製作、主持人暨販售商品等內容。關於播出檔次與時段之排定（含現場實況播出者及錄製後重播）部分，則由東森得易購公司於前一個月，預先作成下一個月節目表後，以電子郵件傳遞伊確認，如伊無異議或特別意見時，雙方即據此執行，其每日播出之時段定均在上午10點至下午6點。
㈢東森得易購公司分別於98年11月4日及98年11月18日將98年1
2月之節目表（下稱系爭原12月節目表）傳送予伊， 內容為98年12月1日至98年12月31日，共計49檔次， 其中17檔次係以現場實況播出；99年1月1日至99年1月3日， 共計4檔次，其中1檔次係以現場實況播出，此經伊未表示異議而確定。㈣詎東森得易購公司先以電子郵件通知伊， 自98年12月1日起
暫停播出伊之保險廣告，伊表示不同意後；又以電子郵件告知伊變更上開已確定之播放時段，伊雖表示不予同意，東森得易購公司仍執意以伊庫存之保險廣告帶，於冷門之時段播放，其中98年12月份計50檔次，99年1月份計8檔次，共計58檔次。
㈤伊因東森得易購公司未能依約於上述特定之時段播出廣告，
致無法達成託播目的，受有佣收短少之損失，為避免損害擴大，遂類推適用民法第255條之規定，以98年12月31日台北台塑郵局第595號存證信函，向東森得易購公司表示於文到之日起終止系爭契約，東森得易購公司並已於99年1月4日收受。爰依民法第227條第1項給付不完全、第229條給付遲延、第226條第1項給付不能、第260條、第231條至第233條規定，先一部請求東森得易購公司應給付伊23,791,484元及法定遲延利息。
二、上訴人東森得易購公司則以：㈠依系爭契約，伊無提供特定時段予東森保險代理人公司，亦
無每月播出45檔之義務； 伊經營之有線電視購物頻道共有5個，每個頻道每日24小時均播出節目訊號，總計每個月至少有3600小時之節目播送，系爭契約每月45檔次之具體時段應如何安排，端視伊各月份之商品通路需求而定，不可能就每月檔次之時段安排先予約定，每月檔次之實際播出時段與伊事先通知東森保險代理人公司之整月預定時間表亦不可能完全相同，至多僅能在前一週確定，若東森保險代理人公司不願接受伊在當月份各週所安排之時段，伊亦不再配合東森保險代理人公司另行調整者，當月份之實際檔次即非45檔，伊則以「實際檔次」計算，向東森保險代理人公司收取租用時段之費用。
㈡由節目表可知，系爭廣告時間落在上午10時至下午6時期間
以外者，於98年4月份就有10檔次，98年5月11日至同年月31日有6檔次，其餘各月份亦同樣有此情形，並非「每日播出的時段定在上午10時至下午6時間」；98年1月至同年11月之實際檔次時間，亦可知悉播出時間發生在上午10點以前者有57檔，在下午6點以後者有55檔，共計112檔，佔該11個月總檔次百分之22.718；再由特定時段收取之費用每檔25萬元至67萬5千元，遠超過東森保險代理人公司每檔支付7萬1500元之事實觀之，足見系爭廣告之播出係分佈於各個階段，未曾限制或集中於某個時段。
㈢伊未與東森保險代理人公司就98年12月份播出時段事先達成
合意；伊於98年12月調整播出時段之作法，合於系爭契約之規範。
㈣東森保險代理人公司未能證明其於98年12月間未透過上訴人
通路之廣告成交任何一件保險商品之事實；況，東森保險代理人公司98年12月份總佣金，較同年11月高，縱有成交件數略有下降，衡情亦屬市場之自然波動；又因不能營業所失之利益，係指因正常交易可獲得之「營業淨利」而言，並非以「營業毛利」為基準，更不得逕以「營業收入」計算之，依東森保險代理人公司98年度營利事業所得稅結算申報書所載，其98年度全年度之營業淨利共12萬4755元，營業淨利率為
0.029%，東森保險代理人公司98年12月份單月之「所失利益」不可能高達23,791,484元。
㈤東森保險代理人公司積欠98年10月份50檔次之廣告託播費用
3,575,000元、98年11月份38檔次之廣告託播費用2,717,000元、98年11月份A版型錄廣告費用84,000元、98年12月份A版型錄廣告費用152,250元，共6,528,250元，伊亦得行使抵銷權等語，資為抗辯。
三、原審對東森保險代理人公司之請求，判決：㈠東森得易購公司應給付東森保險代理人公司14,266,090元，及自99年4 月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡東森保險代理人公司其餘之訴駁回。㈢第一項於東森保險代理人公司以476萬元供擔保後，得假執行。但東森得易購公司以14,266,090元為東森保險代理人公司供擔保，得免為假執行。
㈣東森保險代理人公司其餘假執行之聲請駁回。東森保險代理人公司就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決關於下列第二項部分廢棄。㈡上廢棄部分，東森得易購公司應再給付東森保險代理人公司6,808,394元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。東森得易購公司則聲明：上訴駁回。東森得易購公司就其敗訴部分亦不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利東森得易購公司部份廢棄。㈡上開廢棄部分，東森保險代理人公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。東森保險代理人公司則聲明：上訴駁回。（原審駁回東森保險代理人公司逾21,074,484元〈00000000+0000000=00000000〉之請求部分，未據東森保險代理人公司不服，併予敘明）
四、兩造不爭執事項（見本院卷第82頁-83頁反面）：㈠兩造於96年10月29日簽訂系爭契約之前言記載：「…乙方（
東森保險代理人公司）委託甲方（東森得易購公司) 於電視及其他媒體等通路上代為製作廣告及託播保險商品等事宜…」；第1 條記載：「…由乙方負責保險商品之相關宣傳、廣告素材之提供，甲方負責依前述素材製作相關之節目及廣告，及委由包括但不限於電視、廣播、書刊、DM、手機、網路等媒體通路為公開播送、公開傳輸、及（或）刊載、散佈，以行銷乙方所代理之保險商品」。
㈡系爭契約第2條第1項、第2項約定：「甲方自96年11月1日起
，每月提供45檔次（每檔次約57分鐘）之時段供乙方託播之商品廣告。乙方同意按實際檔次計算，每檔次應給付甲方租用時段費用新台幣6萬5000元（含稅及攝影棚使用費）」。
嗣後於98年1月起調高為每檔次7萬1500元。
㈢東森得易購公司於98年11月4 日，以電子郵件傳送98年11月
30日到98年12月6日節目表； 於同年月18日以電子郵件傳送98年12月7日到99年1月3日節目表予東森保險代理人公司。
㈣東森得易購公司於98年12月2日下午1時20分，以電子郵件通
知東森保險代理人公司， 因故需於12月1日起暫停與貴公司合作…我方將待進一步指示後，再與周副總聯繫何時恢復合作關係；東森保險代理人公司於當日下午6時15分， 以電子郵件回覆，不同意暫停合作與無故停播。
㈤東森得易購公司於98年12月3日下午4時58分，以電子郵件通
知東森保險代理人公司，將於98年12月4日凌晨2時10分至當日凌晨4時10分， 於時尚流行台播出東森保險代理人公司之吉利雙星保險商品廣告； 東森保險代理人公司於98年12月3日下午7時57分以電子郵件回覆：「無法同意」。
㈥東森得易購公司於98年12月4日上午10時11分， 以電子郵件
通知東森保險代理人公司，將分別於同年12月5日凌晨2時10分至4時10分 ；12月6日凌晨4時至6時；12月7日凌晨4時至6時與上午11時至12時 ；12月8日凌晨4時10分至6時10分；12月9日凌晨2時至4時 ，4時至6時與上午10時至12時等時段播出東森保險代理人公司託播之保險廣告。
㈦東森保險代理人公司於98年12月4日下午3時24分，以電子郵
件回覆：「在電視購物這個產業，眾所皆知，購物節目播送的時段分布以及檔次出現的固定頻率，深深影響收視率與閱聽大眾消費習慣，貴公司係這個產業的領航者，斷無不知之理。本公司保險節目時段分布在上午10時至下午6時間， 以及1個月協議一次固定檔次班表， 是貴我雙方行之有年的共識，也是我方願意包底計付貴公司播送費用之基礎。貴公司無端擅自停播，變更本公司保險節目之違約行為，已造成本公司損害，本公司無法同意，並將保留法律追訴權利」。
㈧東森得易購公司於98年12月7日下午6時6分， 以電子郵件通
知東森保險代理人公司，將於98年12月8日凌晨4時16分播出吉利雙星。
㈨東森保險代理人公司於98年12月7日下午7時3分， 以電子郵
件回覆：「貴公司對於日來違約之行為，不思改正，反將未經本公司同意的庫存節目影帶，任意於冷門的空檔時段隨意公開播送，不僅違約情況益加嚴重，尤有甚者，貴公司未經本公司同意下擅自置入播送本公司庫存節目影帶中，有本公司已停售的保險商品，其所造成對於本公司商譽以及銷售責任的損害，本公司保留一切法律追訴權利」。
㈩東森得易購公司分別於98年12月8日、11日、15日 、17日、
18日、21日、22日、24日、31日、99年1月4日，以電子郵件通知東森保險代理人公司98年12月10日至99年1月5日節目播出時段。東森保險代理人公司於事前或事後，以電子郵件回覆：「不予同意」。
東森保險代理人公司於98年12月31日，委由國際通商法律事
務所，以台北台塑郵局第595號存證信函， 向東森得易購公司表示，於文到日起終止系爭契約，經東森得易購公司於99年1月4日收受。
東森保險代理人公司於99年1月22日，以台北北門郵局第237
號存證信函，向東森得易購公司表示，東森得易購公司應於文到6日內，賠償短少之佣收損失2,379萬1,484元， 經東森得易購公司於99年1月25日收受。
五、東森保險代理人公司主張東森得易購公司未依兩造約定之時段播送98年12月、99年1月之保險廣告， 致伊受有佣金短少之損失，應予賠償云云；東森得易購公司則執前詞置辯。茲分述如下：
㈠東森保險代理人公司主張：兩造於96年10月29日簽訂系爭契
約，由伊委託東森得易購公司於電視及其他媒體等通路上代為製作廣告及播送伊代理保險商品等事宜之事實，業據提出契約書為證（見原審卷㈠第13頁），東森得易購公司對此亦不爭執（見不爭執事項㈠），自可採信。
㈡東森保險代理人公司主張： 東森得易購公司於98年11月4日
，以電子郵件傳送98年11月30日到98年12月6日節目表； 於同年月18日以電子郵件傳送98年12月7日到99年1月3日節目表予伊，業據提出電子郵件及節目表為證（見原審卷㈠第15-21頁）， 東森得易購公司對此不爭執（見不爭執事項㈢），亦可採信。東森保險代理人公司主張：東森得易購公司因可歸責於己之事由，未依據上開節目表所特定之時間，播送98年12月、99年1月之保險廣告，有給付遲廷之情事等語（見本院卷第130頁反面）；東森得易購公司則抗辯：東森保險代理人公司未就該節目表表示意見，兩造未就該播出時段事先達成合意；依約，伊得自行調整播出時段，事實上，伊於98年12月、99年1月間亦已播送東森保險代理人公司代理之保險商品45檔次以上之廣告云云。查：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第1項、第231條第1項分別定有明文。
⒉次按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，
又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號判例參照）。
⒊兩造不爭執真正之系爭契約第2條第1項僅約定：「甲方（
即東森得易購公司）自96年11月1日起， 每月提供45檔次（每檔次約57分鐘）之時段供乙方（即東森保險代理人公司）託播之商品廣告。」 （見原審卷㈠第13頁-14頁反面）；復於第2條第2項約定：「乙方同意按『實際檔次』計算，每檔次應給付甲方租用時段費用新台幣6萬5000元（含稅及攝影棚使用費）」外 （見原審卷㈠第13頁-14頁反）。關於東森得易購公司每月每檔次應提供之具體時段並未加以約定。經查：
⑴東森得易購公司於98年3月13日即以電子郵件寄送同年4
月之節目表；於98年5月14日亦以電子郵件寄送同年6月之節目表；於98年6月15日、7月27日、8月18 日、10月19日則分別寄送同年7月、8月、9月、11月之節目表予東森保險代理人公司，有東森保險代理人公司提出之電子郵件及節目表可證（見原審本院卷㈠第83-140頁），東森得易購公司對該等電子郵件節目表之真正均不爭執（見原審本院卷㈠第145頁），自堪信為真實；該等節目表核又與東森得易購公司提出其事後實際播出之檔次時間大致相同（見原審本院卷㈠第148-164頁）， 應可認定兩造於96年10月29日簽訂之系爭契約，關於東森得易購公司每月每檔次應提供之具體時段，雖未於契約書上加以約定，惟依兩造於98年3至10月間往返之電子郵件及東森得易購公司於98年4月至11月間實際播放系爭保險廣告等履約慣例，應可斷定兩造關於東森得易購公司每月每檔次應提供之具體時段之真意，應係由東森得易購公司於前月便將次月提供播放系爭保險廣告之特定時段通知東森保險代理人公司，東森保險代理人公司如未表示異議，東森得易購公司即應按其所提供節目表之特定時段播放廣告。
⑵東森得易購公司雖抗辯：伊事後實際播出之檔次，以98
年4月為例，原傳送節目表中預定「4月11日1050～1150」、「4月18日1050～1150」之時段， 實際上並未執行云云，雖據提出上開實播出檔為證。但， 系爭契約第2條第2項已約定，兩造係按「實際檔次」收費； 東森得易購公司復自承「東森得易購公司要向東森保險代理人公司請求給付託播費用…是以所提供檔次之時段能夠為東森保險代理人公司所接受為前提…」、「系爭契約向來均係依據東森保險代理人公司願意配合執行之實際檔次計算費用…」等語（見原審卷㈠第13頁、卷㈢第16頁），足認東森得易購公司事後如未依據節目表撥放或自行調整時段撥放時，僅得就該月「實際播出」或為東森保險代理人公司可接受之檔次請求給付託播費用，非謂東森得易購公司於上開期間有未依原提出節目表特定時間播放之情，即謂兩造以電子郵件往返確認之節目表不具任何效力。
⒋東森保險代理人公司主張：東森得易購公司於寄送98年12
月特定時段播放廣告之節目表，伊未異議而確認後，竟於98年12月2日下午1時20分，突寄發電子郵件向伊表示，因故須於12月1日起暫停與貴公司的合作， 伊以電子郵件立即表達反對之意思表示， 東森得易購公司竟自98年12月3日起陸續未經伊同意，自行更改98年12月4日起至同年1月3日止之廣告播出時段等情， 東森得易購公司對此不爭執（見不爭執事項㈣～㈩），堪可採信。東森保險代理人公司主張：東森得易購公司因可歸責於己之事由，未於合意之特定時段播放系爭保險廣告，應負遲延責任等語；東森得易購公司則抗辯： 伊於98年12月、99年1月間已依約播送東森保險代理人公司代理之保險商品45檔次以上之廣告云云。但：
⑴按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效
力，民法第235條定有明文。 次按金錢債務之清償須依契約本旨交付金錢，始能發生履行之效力，至代物清償，苟未得債權人之承諾，自不得謂已將應行清償之標的物提出給付，而主張不負遲延之責（最高法院18年度上字第1318號判例）。
⑵本件關於東森得易購公司每月每檔次應提供之具體時段
，應由東森得易購公司於前月將次月預定提供播放系爭保險廣告之特定時段予東森保險代理人公司，東森保險代理人公司如未表示異議，東森得易購公司即應按其所提供節目表之特定時段播放廣告；兩造對98年12月、99年1月之廣告播放時間， 已以節目表予以特定，均如前述；東森得易購公司又不否認未經東森保險代理人公司同意，單方面變更撥放時段，雖經東森保險代理人公司明白為不同意之意思表示，大部分仍按自行調整之凌晨時段予以播放（見不爭執事項㈣至㈩），足認東森得易購公司依其自行調整時段所播放之廣告，未依債之本旨提出給付，依民法第235條規定， 不生提出給付之效力，是其抗辯已按自行調整時段予以播放，不負遲延責任云云，亦無可採。
⒌據上，東森保險代理人公司主張其與東森得易購公司已就
98年12月、99年1月保險廣告之播放時間業達成合致， 東森得易購公司未在該特定時間播放廣告等情，應可採信；東森得易購公司抗辯兩造未就98年12月 、99年1月保險廣告之播放時間達成合致，不可採信。東森得易購公司抗辯其已依約調整其他時間播放云云，因係未依債之本旨提出之給付，不生提出給付之效力，則東森保險代理人公司主張東森得易購公司就該特定時段之給付，因可歸責於己之事由未為給付，應依給付遲延損害賠償之規定賠償損害，於法即屬有據。
㈢東森保險代理人公司主張：伊係保險代理人公司，已分別與
美商安達保險公司台灣分公司（下稱安達人壽公司）、台灣人壽保險公司（下稱台灣人壽公司）、美商大都會人壽保險公司（下稱大都會人壽公司）、英屬百慕達商中泰人壽保險公司台灣分公司（下稱中泰人壽公司）、英屬百慕達商友邦保險公司台灣分公司（下稱友邦人壽公司）等簽約代理行銷保險商品，伊於要保人正式投保後，即可取得代理人之佣金收益，其衍生內涵包括首年度代理之佣金收入，及該保險契約要保人繼續繳費，保險契約持續有效期間，伊得繼續領取之佣金收入。申言之，伊所招攬成功之保件，並非僅第一年度可領得佣金，而係得支領至少3~10年之久的續繳保費佣金收入， 由於東森得易購公司將98年12月1日至99年1月3日之保險商品節目及廣告置入凌晨大夜時段，致伊無法招攬保險商品，造成上述期間及後續年度佣金收益之損失，東森得易購公司應負損害賠償責任。伊於98年11月總佣收1714萬0386元，該月份東森得易購公司播放系爭保險商品廣告38檔次，伊每檔次可獲之利益為45萬1063元（1714萬0386元÷38檔次＝45萬1063元，元以下四捨五入），東森得易購公司未依98年12月廣告節目表播放系爭保險商品廣告，恣意於98年12月4日起至99年1月5日止， 自行以伊之庫存帶，於冷門時段播放58檔次之廣告，致伊受有短少佣收2616萬1654元之損害（45萬1063元×58檔次＝2616萬1654元），僅就其中2379萬1484元部分為一部請求云云（原審駁回逾21,074,484元部分，未據東森保險代理人公司不服）；東森得易購公司則予否認。查：
⒈損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦有明文。 而民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害；且該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院48年台上字第1934號判例、95年台上字第2895號判決參照）。是債權人所得請求債務人賠償之所失利益，應以通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀「確定性」之具體利益為限，如僅係有取得利益之希望或可能者，則非所謂之所失利益。
⒉東森保險代理人公司請求東森得易購公司賠償之損害係指
其可以預期之所失利益（見本院卷第130頁反面）， 合先敘明。
⒊東森保險代理人公司主張其與上開保險公司簽訂契約收佣
之事實，東森得易購公司對此不爭執，雖可採信。惟：⑴事業經營有虧有損本為常態，東森保險代理人公司並未
提出證據證明，其委託東森得易購公司播放系爭保險廣告後，所受佣金（營業收入）必定大於廣告費用（營業成本）而受有收益。
⑵東森保險代理人公司自承其係保險代理人公司，營業收
入係代理保險公司行銷保險商品，於要保人與保險公司簽約後取得之佣金。是東森保險代理人公司可預期之佣金收入，必須要保人與其代理之各該保險公司「簽訂保險契約」始具確定性，東森保險代理人公司藉由東森得易購公司「播放系爭保險商品之廣告」，僅係招攬不特定之第三人購買系爭保險商品（即與上開保險公司簽訂保險契約），有「希望或可能」取得該訂約後佣收之利益而已，依前揭說明，東森保險代理人公司以其經由東森得易購公司播放廣告，有「希望或可能」招來第三人與保險公司訂約，有「希望或可能」獲取該訂約之佣收利益，作為東森得易購公司未播放系爭廣告之所失利益，即非可取。
⑶況，東森保險代理人公司每月可獲取之佣金取決於每月
成立之保單，每月成立之保單數量不同，每月可得獲取之佣金自不相同，是東森保險代理人公司請求賠償其於「98年12月、99年1月」可預期之所失利益， 自應提出依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，將於「98年12月、99年1月」可獲之確定性利益。 惟，東森保險代理人公司提出該公司「『98年11月』東森得易購購物台成交案件明細表」（見原審卷㈢第110頁）、「『98年11月』應收佣金彙整表及明細表」（見原審卷㈡第30-293頁）係東森保險代理人公司於「98年11月」自行製作之文書，且係「98年11月」事實上成立保單所獲取之利益，此與東森保險代理人公司依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，將於「98年12月、99年1月」可獲之具體利益，分屬二事， 是東森保險代理人公司主張其於「98年11月」實際收入佣金1714萬0386元，東森得易購公司於「98年11月」播放系爭保險商品廣告38檔次，每檔次所獲利益45萬1063元，計為其將於「98年12月、99年1月」每檔廣告可獲之佣金收入， 亦無足取。
⑷此外，東森保險代理人公司又未舉證以實其說，則其主張受有短少佣收之所失利益，不可採信。
⒋另按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222條第2項所明定，惟依該規定酌定損害數額時，仍應就當事人有無不能證明其損害數額，或證明顯有重大困難之情形，及足以證明損害數額之各種具體的客觀情事，詳予調查審酌，始能說明其心證之理由（最高法院100年度台上字第132號判決參照）；是當事人如未證明受有如何之損害，法院自亦無從逕依上開規定，定其損害賠償額（最高法院100年度台上字第2021號判決參照）。查：
⑴東森保險代理人公司未能舉證證明，其因東森得易購公
司未依約播放系爭保險商品，致其受有何種所失利益之損害，已如前述，此外，東森保險代理人公司又未敘明其損害數額有何不能證明，或證明顯有重大困難之情形，本院自無從逕依上開規定，定其損害賠償之數額。
⑵參以：
①東森保險代理人公司因大都會人壽公司於98年11月成
交保單379件，收取佣金3,884,130元；於98年12月仍因成交保單338件，收取佣金3,619,615元，有大都會國際人壽保險股份有限公司99年8月16日99年大法務字第028號函可證（見原審卷㈢第53頁）。
②東森保險代理人公司因台灣人壽公司於98年11月成交
保單281件，收取佣金4,307,883元；於98年12月成交保單192件，收取佣金7,085,272元，有台灣人壽保險股份有限公司99年8月19日99台壽直行字第0990000060號函可證（見原審卷㈢第54頁）。
③東森保險代理人公司因中泰人壽公司於98年11月成交
保單199件，收取佣金765,670元；於98年12月成交保單111件，收佣645,580元，有英屬百慕達商中泰人壽保險股份有限公司台灣分公司99年8月13日中泰服字第990059號函可證（見原審卷㈢第55頁）。
④東森保險代理人公司因友邦人壽公司於98年11月成交
保單90件，收佣1,050,393元； 於98年12月成交保單46件，收佣190,715元， 有英屬百慕達商友邦人壽保險股份有限公司台灣分公司99年8月18日之邦台字第990475號函可證（見原審卷㈢第60頁）。
⑤東森保險代理人公司因安達人壽公司於98年11月成交
保單82件，收佣120,548元； 於98年12月成交保單63件，收佣162,464元， 有美商安達產物保險股份有限公司台灣分公司99年8月13日安達業字第0990211號函（見原審卷㈢第61頁）可證。
⑥東森保險代理人公司就宏泰人壽保險公司部分，因於
98年11月、12月間成立新契約1件，收佣1,368元，有該公司99年10月12日宏壽業行字第0990001194號函可證（見原審卷㈢第105頁）可證。
⑦東森保險代理人公司因國華人壽公司於98年11月成交
保單27件，收佣103,960元； 於98年12月成交保單16件，收佣58,098元，有國華人壽保保險股份有限公司99年8月31日（99）華壽經行字第1858號函 （見原審卷㈢第73頁）可證。
⑧據上，東森保險代理人公司雖主張東森得易購公司於
98年12月 、99年1月間均未依約播放系爭保險商品，但其代理之保險公司於98年12月間，仍有成交保單之佣收紀錄，足認東森保險代理人公司取得佣收保單來源多端，非僅廣告一途，其亦透過其他銷售通路招攬業務，此由東森保險代理人公司代理之國華人壽公司亦表明無從判斷東森保險代理人公司所繳交之新保單，是否為東森得易購公司透過電視購物道行銷之結果及其成交件數為何，即可得知，有國華人壽保險股份有限公司99年8月31日（99） 華壽經行字第1858號函可憑（見原審卷㈢第73頁）；再以東森保險代理人公司98年11月與98年12月之收益比較，於98年12月自台灣人壽公司獲取之佣收，反較98年11月為高，此係因「98年11月（含）以前，公司以實收保費為基礎計算佣金給付；98年12月之後，合作條件改以年繳化保費為基礎」之故，有台灣人壽保險股份有限公司99 年8月19日99台壽直行字第0990000060號函可證（見原審卷㈢第54頁），益見東森保險代理人公司與其代理保險公司間關於佣收計算條件之變更，亦影響其佣收之結果。
⑶經本院行使闡明權（見本院卷第131頁）， 東森保險
代理人公司除陳明「…於同一時期僅有東森保險代理人公司，經由有線電視頻道販賣保險商品。因此，並無同業獲利基準可循。此外，東森保險代理人公司當年其他月份成交件數，又因販賣保險商品不同，難以比附援引。再徵諸各家保險公司續期佣收金計算公式不同，其間亦可能發生續保件數變化，難以絕對確實…」外（見本院卷第139頁），仍未提出其他事證證明其受損害數額之各種具體客觀情事，則東森保險代理人公司請求本院依民事訴訟法第222條第2項認定其所受之損害云云，亦不應准許。
㈣據上，東森保險代理人公司主張東森得易購公司因可歸責於
己之事由，未依約播放廣告之給付遲延之情事，雖可採信，但東森保險代理人公司未能舉證證明，依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，其受有客觀確定性短少佣收之所失利益，亦無從依民事訴訟法第222條第2項規定酌定其所失利益數額， 則東森保險代理人公司依據民法第229條第1項、第231條第1項至第233條規定，請求東森得易購公司賠償其所失利益之損害，無足採信。
㈤東森保險代理人公司未能舉證證明其受有短少佣收之所失利
益，則其另依民法第226條第1項給付不能、第227條第1項給付不完全之損害賠償請求權，請求東森得易購公司賠償損害，亦均不足採信。
六、綜上所述，東森保險代理人公司依民法第226條第1項、第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項至第233條、第260條規定，請求東森得易購公司給付21,074,484元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命東森得易購公司給付並為假執行之宣告，自有未洽。東森得易購公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 應由本院改判如主文第2項所示。原審駁回東森保險代理人公司其餘請求及假執行之聲請部分，其理由雖有不同，結論則無二致，東森保險代理人公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件東森得易購公司之上訴為有理由；東森保險代理人公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。