臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第295號上 訴 人 傅黃桂蘭訴訟代理人 姜鈺君律師被 上訴 人 蔡競秀
吳植欽共 同訴訟代理人 曾梅齡律師
曾國龍律師複 代理 人 黃琪雯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年3月18日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1067號第一審判決提起上訴，本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；上訴之撤回，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，此依民事訴訟法第459條第1項前段、同條第4 項準用同法第262條第4項規定自明。本件上訴人於民國100年4月1 日具狀對於被上訴人蔡競秀、吳植欽（下分別以姓名稱之，合稱為被上訴人）及原審被告黃育章、黃育訓、黃育鈴、黃育惠（下合稱黃育章等4 人）提起上訴（見本院卷第15頁），嗣於100年8月19日具狀撤回對黃育章等4 人之上訴，該撤回部分上訴狀並已送達予黃育章等4 人，有民事撤回部分上訴狀及送達證書可憑（見本院卷第115頁、第117至120 頁），黃育章等4 人均未於10日內提出異議，依首開說明，即生視為同意撤回上訴之效力，原判決關於黃育章等4 人部分因而確定，本院就該撤回上訴部分，毋庸再予審究，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於82年6月16日與黃育章等4人之被繼承人黃重明簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊代償黃重明於臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）81年度民執實字第2391號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，積欠訴外人李丕謀、李守利及蔡競秀之全部債務計新臺幣（下同）625 萬元。黃重明願將其所有坐落新北市○○區○○○段田子埔小段13、14、15、17、18、18-1、19、21、21-1、22、23、24、25、26、27、28、29、30、32、33、85-1地號等21筆土地（下分別以各地號稱之）之公同共有權利讓與予伊，其中18、21、28、29地號土地因地政機關逕行分割，增加18-6、21-2、28-1、29-3地號，共計25筆土地。其中除
13、14、15、17、18-6、18-1、21-2、21-1、22、23地號等10筆土地，因伊於系爭執行事件中行使優先承購權，已辦竣所有權移轉登記取得所有權外，其餘15筆土地，因黃重明未依約辦理所有權移轉登記。伊遂於83年間提起所有權移轉登記訴訟，嗣上開15筆土地其中18地號土地於92年6 月13日因逕為分割而增加18-7、18-8、18-9、18-26、18-27地號土地，21地號土地因逕為分割而增加21-3、21-4地號土地，29地號土地因逕為分割而增加29-4、29-5、29-7、29-8地號土地，32地號土地於92年2 月12日因逕為分割而增加32-1地號土地，33地號土地於同日因逕為分割而增加33-2地號土地，及85-1地號土地於同日因逕為分割而增加85-7、85-8地號土地，29-3地號土地於92年6月13日因逕為分割而增加29-6、29-
9、29-10地號土地，是分割後總計達33筆土地（下分別以各地號稱之，合稱為系爭土地）。嗣伊所提所有權移轉登記訴訟，於本院96年度重上更㈡字第193 號所有權移轉登記事件審理中，被上訴人明知其與黃重明於83年2 月16日簽訂之買賣契約（下稱系爭買賣契約），係基於通謀虛偽意思所簽訂，應屬無效，竟與黃育章等4 人於原法院98年度審移調字第
148 號返還不當得利事件中通謀虛偽成立訴訟上調解（下稱系爭調解）。再由被上訴人持系爭調解之調解筆錄為執行名義，向板橋地院聲請就系爭土地之公同共有權利為強制執行，經板橋地院以98年度司執字第82048 號強制執行事件為查封登記，致本院96年度重上更㈡字第193 號所有權移轉登記事件，經法院以系爭土地均遭查封無法辦理所有權移轉登記予伊為由，判決駁回伊對黃育章等4 人之請求，復經最高法院99年度台上字第1586號民事裁定駁回伊之上訴而告確定。
被上訴人與黃育章等4 人通謀虛偽成立訴訟上調解，致伊受有損害，其損害額即為伊代黃重明清償之625 萬元，爰依共同侵權行為，請求被上訴人及黃育章等4人應連帶給付伊625萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（上訴人於原審尚主張依系爭協議書及繼承法律關係請求，原審判令黃育章等4人應連帶給付上訴人625萬元本息，黃育章等4人未聲明不服，就黃育章等4人敗訴部分業已確定，附此敘明）。原審就被上訴人部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應與黃育章等4 人連帶給付上訴人625 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願以現金或彰化銀行可轉讓定期存單提供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：黃重明所有之28-1、29-3地號土地於81年7月7 日即自28、29地號土地逕行分割出來，上訴人至遲於82年5月22日應即知悉此分割事實，上訴人與黃重明於82年6月16日所簽訂之系爭協議書，既未將28-1、29-3地號土地列入轉讓範圍內，該28-1、29-3地號土地即非系爭協議書轉讓之標的。嗣被上訴人向黃重明買受28-1及29-3地號土地，並簽訂系爭買賣契約，自無何不當。又上訴人前對吳植欽所提確認票據債權不存在訴訟之訴訟標的係本票權利之請求，關於被上訴人與黃重明間所簽訂之系爭買賣契約究否係通謀虛偽，僅係確認本票債權不存在訴訟中，於確定判決理由所作之判斷，並無拘束力。況上訴人與吳植欽間之確認本票債權不存在之訴，曾經本院84年度重上字第305 號判決理由中認定被上訴人與黃重明所簽訂之系爭買賣契約係真正。另上訴人曾以被上訴人與黃重明所簽訂之系爭買賣契約係通謀虛偽意思表示為由，提起刑事詐欺告訴，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）、本院分別以84年度易字第1424號、86年度上易字第2391號刑事案件判決被上訴人無罪在案，可見被上訴人與黃重明所簽訂之系爭買賣契約，並非通謀虛偽。被上訴人確已依約將系爭買賣契約之價金交付予黃重明，黃重明本應依約履行備齊文件交付予被上訴人，以利辦理土地變更登記之義務。黃重明事後既無法履行系爭買賣契約之義務，被上訴人自得依約對黃重明行使因其違約所得主張之權利。吳植欽於黃重明未履行系爭買賣契約義務後，除持如附表所示
4 紙商業本票（下合稱系爭本票）聲請本票裁定准予強制執行外，被上訴人復主張解除系爭買賣契約，並於97年11月間依回復原狀及不當得利等規定，對黃重明之繼承人黃育章等4人訴請返還已給付系爭買賣價金，嗣被上訴人及黃育章等4人於該返還不當得利事件中成立系爭調解，作成調解筆錄。
被上訴人以調解筆錄作為執行名義，聲請查封系爭土地之公同共有權利，此乃債權人合法行使權利。又被上訴人係為體恤黃育章等4 人，方同意先查封仍登記於黃重明名下之土地，如事後執行無結果或不足，再轉向查封黃育章等4 人之固有財產。再者，系爭土地其中10筆土地，早經上訴人行使優先承買權，並已移轉所有權至其名下，上訴人自無受有625萬元之損害，況上訴人尚得就黃育章等4 人之財產為強制執行，未必受有損害，上訴人無法證明其實際所受損害為若干，即依共同侵權行為法則請求被上訴人應與黃育章等4 人連帶給付上訴人625 萬元，為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明上訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠上訴人於82年6 月16日與黃重明簽訂系爭協議書，約定由上
訴人代償黃重明於系爭執行事件中積欠李丕謀、李守利及蔡競秀之全部債務計625萬元。黃重明願將其所有之13、14、1
5、17、18、18-1、19、21、21-1、22、23、24、25、26、2
7、28、29、30、32、33、85-1 地號等21筆土地之公同共有權利全部讓與予上訴人。
㈡上訴人於83年間依系爭協議書之約定，訴請黃重明就18、19
、21、24、25、26、27、28、29、30、32、33、85-1、28-1、29-3地號等15筆土地辦理所有權移轉登記，嗣其中18地號土地於92年6月13日因逕為分割而增加18-7、18-8、18-9、18-26、18-27地號土地，21地號土地於92年6月13日因逕為分割而增加21-3、21-4地號土地，29地號土地於92年6 月13日因逕為分割而增加29-4、29-5、29-7、29-8地號土地，32地號土地於92年2月12日因逕為分割而增加32-1 地號土地，33地號土地於92年2月12日因逕為分割而增加33-2 地號土地，及85-1地號土地於92年2月12日因逕為分割而增加85-7、85-8地號土地，29-3地號土地於92年6月13日因逕為分割而增加29-6、29-9、29-10地號土地，是逕為分割後增加為33 筆土地。
㈢被上訴人與黃重明於83年2 月16日簽訂系爭買賣契約，約定
由被上訴人以290萬元向黃重明購買28-1、29-3 地號土地公同共有權利範圍1/2 ，黃重明並開立系爭本票供擔保。嗣吳植欽持系爭本票向板橋地院聲請本票裁定准予強制執行，復與蔡競秀另依回復原狀及不當得利等規定，對黃重明之繼承人即黃育章等4 人，訴請返還系爭買賣價金，並於返還不當得利事件中調解成立，作成調解筆錄在案。
㈣被上訴人於98年10月16日以調解筆錄為執行名義，向板橋地院聲請查封系爭土地之公同共有權利。
㈤上訴人請求黃重明辦理系爭土地所有權移轉登記之訴訟，於
98年11月30日經本院96年度重上更㈡字第193 號所有權移轉登記事件，以系爭土地均遭查封無法辦理所有權移轉登記予伊為由，判決駁回伊對黃育章等4 人之請求，復經最高法院99年度台上字第1586號民事裁定駁回伊之上訴而告確定。
㈥黃重明依系爭買賣契約約定簽發之系爭本票，經板橋地院83
年度重訴字第257 號、本院87年度重上更㈠字第62號、最高法院89年度台上字第803 號、板橋地院板橋簡易庭95年度板簡字第1293號、板橋地院96年度簡上字第186 號、及最高法院98年度台簡上字第6 號判決，以系爭買賣契約係通謀虛偽所簽訂，應屬無效，依系爭買賣契約約定而簽發之系爭本票，自係通謀虛偽所簽發而無效為由，確認黃重明所簽發之系爭本票債權不存在確定在案（下合稱系爭確認本票債權不存在訴訟）。
㈦上訴人對被上訴人提起刑事詐欺告訴乙案，業經士林地院、
本院分別以84年度易字第1424號、86年度上易字第2391號判決無罪確定在案。
㈧黃重明於92年2月9日死亡，黃育章等4 人為其繼承人，均未拋棄繼承。
上開各情，有系爭協議書、調解筆錄、民事聲請強制執行狀、本院96年度重上更㈡字第193 號民事判決、最高法院99年度台上字第1586、1587號民事裁定、不動產買賣契約書、（第2 章）不動產買賣契約書、板橋地院83年度重訴字第257 號民事判決、本院87年度重上更㈠字第62號民事判決、最高法院89年度台上字第803 號民事裁定、板橋地院板橋簡易庭95年度板簡字第1293號民事判決、板橋地院96年度簡上字第186 號民事判決、最高法院98年度台簡上字第6 號民事裁定、士林地院84年度易字第1424號刑事判決及本院86年度上易字第2391號刑事判決等影本各1份、戶籍謄本影本5份、土地登記第二類謄本正本33份為證（見原審卷一第8、9頁、第45至71頁、第77至133 頁、第136至139頁、第12至44頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第150頁），應堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人及黃育章等4 人明知黃重明所有系爭土地之公同共有權利已讓與予伊，竟通謀虛偽成立系爭調解，製造假債權，查封系爭土地，致伊請求黃育章等4 人辦理所有權移轉登記之訴訟，遭法院判決駁回確定。被上訴人係共同侵權行為人應與黃育章等4人連帶給付伊625萬元等語，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲分別審酌如下：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。經查：
⒈上訴人曾就黃重明與吳植欽間關於系爭本票，請求確認票
據權利不存在，經系爭確認本票債權不存在訴訟，認定系爭買賣契約係通謀虛偽所簽訂，應屬無效，依系爭買賣契約簽發之系爭本票，自係通謀虛偽所簽發，亦為無效，而確認系爭本票債權不存在確定在案，有系爭確認本票債權不存在訴訟裁判書等影本在卷可稽（見原審卷一第86至13
2 頁），並經原審依職權調閱上開民事案件之歷審卷宗核對無訛，復為兩造所不爭執（見本院卷第150 頁），應堪信為真實。
⒉雖被上訴人辯稱：上訴人依系爭協議書所受讓之土地，並
未包括28-1、29-3地號土地，被上訴人與黃重明並非通謀虛偽簽訂系爭買賣契約等語，惟查系爭確認本票債權不存在訴訟，本於就此重要爭點，本於兩造辯論之結果，業已認定系爭買賣契約係通謀虛偽所簽訂，被上訴人於本件訴訟中既未能提出新訴訟資料足以推翻系爭確認本票債權不存在訴訟確定判決認定之理由，自應受該訴訟爭點效之拘束，不得再為相反之主張，是被上訴人前開抗辯，不足採取。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文，準此，因侵權行為而生之損害賠償請求權，係以行為人之故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件。又按民法第184條第1項規定因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任之旨，請求權人除應就行為人有故意或過失之要件負舉證責任外，尚須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，該損害賠償之債，始能成立（最高法院95年度台上字第885號判決意旨參照）。經查：
⒈依系爭買賣契約中第1份買賣契約第2條約定：「付款期限
及移交不動產方法：㈠本約簽訂時，甲方（即被上訴人）應付給乙方（即黃重明）150 萬元正銀行本票暨現金60萬元正，合計210 萬元正交由乙方親手收訖，不另立收據。
㈡尾款80萬元正，言明83年3月6日以前付款，乙方於83年
3 月16日應備齊有關變更為持分1/2 分別共有證件交由甲方辦理過戶移轉登記手續，否則違約論」等語（見原審卷一第77、79頁），並附有發票人及付款人均為臺北巿銀行北投分行石牌辦事處，面額為150萬元，票號SP0000000號，以蔡競秀為受款人之支票1 紙（見原審卷一第80頁），嗣黃重明於83年2 月17日將現金中之45萬元存入三重郵局，上開150 萬元支票則於同年月19日提出交換，並於21日存入其在三重郵局所開設之第000000-0號帳戶內，復於同日提領200 萬元改存定期儲存等情，有黃重明之郵局儲金簿、提兌之支票、扣繳憑單附卷可稽（見本院84年度重上字第305號卷第191至195頁）。又依第1份買賣契約第2 條第2款約定，尾款80萬元係於83年3月6 日以前付款，觀之其收款欄內，確有黃重明於該日收到尾款現金20萬元及面額60萬元、票號SP0000000號之銀行本票1紙之記載，而黃重明於收受後，即於83年3月7日存入三重郵局帳戶，該60萬元銀行本票亦於同年月9 日提出交換，並於10日存入同郵局帳戶，復提領80萬元改存定期儲存乙節，亦有上開郵局存摺明細、銀行本票、利息所得免扣繳憑單在卷足憑（見本院84年度重上字第305 號卷第196至198頁），上訴人復未提出任何證據足證被上訴人所給付之價金有何回流至被上訴人處之情形，自堪認被上訴人抗辯其等確有交付系爭買賣價金予黃重明乙節，應堪採信。
⒉雖上訴人主張：被上訴人、黃育章等4 人明知系爭買賣契
約業經系爭確認本票債權不存在訴訟確定判決認定係通謀虛偽所簽訂，自不可能有給付價金之事實存在等語，惟查：確認本票債權不存在確定判決固認定被上訴人無與黃重明訂立系爭買賣契約之真意，系爭買賣契約係通謀虛偽所簽訂，然此與被上訴人交付金錢予黃重明與否，係屬二事，尚難僅以系爭買賣契約係基於通謀虛偽而為，即逕認被上訴人並未交付金錢予黃重明。
⒊上訴人復主張：縱認被上訴人曾給付系爭買賣價金予黃重
明，惟依民法第180條第3、4 款規定，被上訴人亦不得請求黃重明返還，詎被上訴人竟與黃育章等4 人成立調解，自屬通謀虛偽不實等語，經查：被上訴人訴請黃育章等4人返還不當得利事件，雙方係於98年3月25日下午3時在原法院民事調解室成立系爭調解，有調解筆錄影本1 份在卷可參（見原審卷一第45頁），而上訴人訴請黃重明（黃育章等4 人為承受訴訟人）辦理系爭土地所有權移轉登記事件，係於99年8月26日方經最高法院99年度台上字第1586號民事裁定駁回上訴人之上訴而告確定（見原審卷一第69至71頁），此為兩造所不爭執，自難認黃育章等4 人於成立系爭調解時，業已確知系爭買賣契約係為通謀虛偽意思表示而無效，更何況縱使系爭買賣契約無效，被上訴人或可依不當得利法律關係請求黃育章等4 人返還系爭買賣價金，被上訴人訴請黃育章等4 人返還不當得利事件，未必無理由。再者民法第180條第3、4 款所定因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務，及因不法之原因而為給付者，不得請求返還，係法律規範給付人於上開情形下不受保護，非謂受領人同意返還，即構成侵權行為。是黃育章等4 人於系爭調解中同意返還系爭買賣價金予被上訴人，尚難認係黃育章等4 人與被上訴人基於通謀虛偽意思表示而成立。
⒋又按和解成立者，與確定判決有同一之效力。調解經當事
人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。民事訴訟法第380條第1項、第416條第1、2 項分別定有明文。因此當事人間成立之訴訟上調解，與確定判決有同一之效力，除非經法院宣告調解無效或撤銷調解外，該訴訟上調解，強制執行法第4條第1項第3款規定，得為執行名義，據以強制執行。本件被上訴人與黃育章等4 人間成立系爭調解，既未經法院宣告調解無效或撤銷調解，被上訴人持系爭調解筆錄為執行名義，向板橋地院聲請查封系爭土地之公同共有權利，乃債權人合法行使其權利，自未符合因故意或過失「不法」侵害上訴人權利之侵權行為要件。
⒌綜上，上訴人主張被上訴人及黃育章等4 人於返還不當得
利事件中成立系爭調解，係出於通謀虛偽意思而為，被上訴人持系爭調解筆錄，為執行名義，向板橋地院聲請查封系爭土地之公同共有權利，致損害上訴人之權利，被上訴人應依侵權行為法律關係與黃育章等4 人連帶負損害賠償責任等語，核屬無據。
六、綜上所述，上訴人依共同侵權行為法律關係，請求被上訴人與黃育章等4人連帶給付上訴人625萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───┬─────────┬──────┬──────┐│發票人│票面金額（新臺幣）│ 發票日 │ 到期日 │├───┼─────────┼──────┼──────┤│黃重明│ 210萬元 │83年2月16日 │83年3月1日 │├───┼─────────┼──────┼──────┤│黃重明│ 210萬元 │83年2月16日 │83年3月1日 │├───┼─────────┼──────┼──────┤│黃重明│ 210萬元 │83年2月16日 │83年3月1日 │├───┼─────────┼──────┼──────┤│黃重明│ 240萬元 │83年3月6日 │83年3月16日 │└───┴─────────┴──────┴──────┘