臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第21號上 訴 人 蘇登山訴訟代理人 李永裕律師複 代理 人 江俊傑律師
黃文欣律師邰怡瑄律師上 訴 人 陳素嫻
葉士瑋葉柏鋒葉若婕上 四 人訴訟代理人 黃厚誠律師複 代理 人 黃永裕律師被 上訴 人 游象建訴訟代理人 游勝韃律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年9月28日臺灣士林地方法院98年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於超過㈠臺灣士林地方法院九十六年度執字第九四九八號給付違約金強制執行事件定於民國九十七年十二月八日下午四時實行分配之分配表上，所載上訴人蘇登山於表一次序二之執行費分配金額新臺幣壹拾叁萬叁仟叁佰叁拾叁元及次序五之借款債權分配金額新臺幣叁佰肆拾陸萬肆仟肆佰零玖元，於表二次序一之執行費分配金額陸萬陸仟陸佰陸拾柒元及次序三之借款債權分配金額新臺幣貳佰貳拾萬陸仟陸佰肆拾伍元，應自分配表中剔除而不列入分配；㈡臺灣士林地方法院九十六年度執字第九四九八號給付違約金強制執行事件，定於民國九十八年八月二十日下午四時實行分配之分配表上，所載上訴人蘇登山於次序九之借款債權分配金額新臺幣伍佰零肆萬零貳佰壹拾玖元，應自分配表中剔除而不列入分配部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人蘇登山之其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人蘇登山負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）96年度執字第9498號給付違約金強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，聲請就該法院90年度存字第641號，訴外人仲陽建設股份有限公司（下稱仲陽公司）、蘇勝明、蘇勝良（以上三人合稱仲陽公司等3人）提存之擔保金新臺幣（下同）1,100萬元及本息（下稱系爭提存款），及坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上未辦保存登記建物即門牌臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓、權利範圍全部（下稱00號7樓房屋）為強制執行。上訴人陳素嫺、葉士瑋、葉柏鋒、葉若婕（下稱陳素嫺等4人）為訴外人葉佑全（原名葉泰和，於民國94年8月29日死亡）之繼承人，以葉佑全持有訴外人仲陽公司、蘇勝明共同簽發、發票日為90年3月27日、到期日為90年9月27日、票號TS000000號、面額1,100萬元之本票（下稱系爭本票），屆期提示未兌現，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）90年度票字第00000號本票准予強制執行事件，陳稱其對訴外人仲陽公司、蘇勝明有1,100萬元之本票債權（下稱系爭本票債權），聲明參與分配；上訴人蘇登山執臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）93年度促字第15753號支付命令（下稱系爭支付命令），陳稱對訴外人仲陽公司等3人有2,500萬元之借款債權（下稱系爭借款債權），聲明參與分配。惟依系爭本票記載之發票日及到期日，當時訴外人仲陽公司尚有數十戶房屋為買賣異動，該公司有足夠之資金，實無向訴外人葉佑全借貸之必要；且訴外人葉佑全為仲陽公司之董事，對於該公司是否有足夠之資金，不可能不知，而仲陽公司於91年3月14日尚可將如原判決附表編號㈡至㈤之房地，以買賣為原因移轉登記給上訴人蘇登山，則訴外人葉佑全即可對上開房地強制執行以供清償，其不為此圖，足認其債權額應係虛偽而不存在。又依系爭支付命令之記載，其利息係以年息6%計算，而起算日為90年5月1日即其票據債權係於90年5月1日到期，上訴人蘇登山卻遲至訴外人仲陽公司等3人與伊間90年度重訴字第1114號民事訴訟（下稱系爭1114號民事事件）一審臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）93年3月12日判決訴外人仲陽公司等3人應給付伊1,900萬元後，始於93年4月向臺南地院聲請核發支付命令，並迨於96年1月24日始向法院聲請強制執行，明顯係以使伊之債權受損為目的，而與訴外人仲陽公司等3人為通謀虛偽之意思表示成立假債權。況訴外人蘇勝良於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○○○○○○○○○號，000巷0、0、00號門牌房屋地下一層、建號1535建物（下稱系爭1535號建物）在90年2月19日登記有44位停車位，上訴人蘇登山若有2,500萬元之債權存在，即可對前開停車位強制執行以供清償，而上訴人蘇登山已於91年3月15日以買賣之原因取得系爭1535號建物41個停車位之所有權，並另於91年3月14及28日以買賣為原因取得如原判決附表所示6筆房地所有權全部，該6筆房地經法院囑託鑑價結果為5,281萬5,021元，系爭1535號建物41個停車位經法院囑託鑑價結果則為4,430萬8,500元，縱認系爭借款債權存在，亦因系爭1535建號41個停車位及如原判決附表所示6筆房地移轉登記給上訴人蘇登山而抵銷完畢，上訴人蘇登山之債權顯已消滅不存在。綜上，爰依強制執行法第41條之規定，提起分配表異議之訴，請求㈠將系爭執行事件定於97年12月8日下午4時實行分配之分配表上，所載上訴人陳素嫺等4人於表1次序1之執行費分配金額8萬8,000元及次序4之貨款債權分配金額149萬6,900元，應自分配表中剔除而不列入分配，並全部更正分配予伊。㈡系爭執行事件定於97年12月8日下午4時實行分配之分配表上，所載上訴人蘇登山於表1次序2之執行費分配金額13萬3,333元及次序5之借款債權分配金額346萬4,409元，於表2次序1之執行費分配金額6萬6,667元及次序3之借款債權分配金額220萬6,645元，應自分配表中剔除而不列入分配，並全部更正分配予伊。㈢系爭執行事件，定於98年8月20日下午4時實行分配之分配表上，所載上訴人陳素嫺等4人於次序8之票款債權分配金額23 4萬7,312元，應自分配表中剔除而不列入分配，並全部更正分配予伊。㈣系爭執行事件，定於98年8月20日下午4時實行分配之分配表上，所載上訴人蘇登山於次序9之借款債權分配金額504萬219元，應自分配表中剔除而不列入分配，並全部更正分配予伊。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人蘇登山則以：伊歷年來陸續借款予仲陽公司等3人做經營週轉之用，85年間即借款2,400萬元，於87年間至90年間，先後於87年8月20日、89年3月7日、89年12月30日匯款300萬元、500萬元及500萬元至訴外人蘇勝良在第一銀行中山分行開立之00000000000號銀行帳戶內，另於90年1月29日匯款300萬元至訴外人仲陽公司第一銀行松山分行開立之00000000000號銀行帳戶內，並於90年3月27日自伊子蘇朝榮在第一銀行中山分行帳號00000000000號帳戶提領990萬元借予蘇勝良，蘇勝良以該借得990萬元與其他資金共計1,100萬元，於90年3月27日交付予士林地院提存所，作為被上訴人聲請對仲陽公司為假扣押之擔保而免為或撤銷上開假扣押之用，伊對訴外人仲陽公司等3人確有2,500萬元之借款債權存在。而被上訴人係於90年、91年間始取得對訴外人仲陽公司等人之債權，衡諸常情，伊顯難於被上訴人債權成立之前，即預謀製造與訴外人蘇勝明、蘇勝良等間金錢往來之證據以因應被上訴人事後產生之債權，伊與訴外人仲陽公司等3人間並無通謀虛偽意思表示成立假債權之情事。又訴外人蘇勝良於91年3月間僅係將系爭1535建號建物41個停車位及如原判決附表所示6筆房地借名登記於伊名下，隨即出售他人，出售款項全部用以償還以系爭1535建號建物停車位及原判決如附表所示6筆房地為擔保之1億4千餘萬元貸款，伊分文未得，迄於93年1月間，上開停車位僅餘30位登記伊名下時，改由伊出名轉貸1,180萬元之貸款，訴外人蘇勝良為清償上開85年間之2,400萬元借款，及上開由伊轉貸之1,180萬元款項合共3,580萬元，伊始以買賣關係受讓該剩餘之30位停車位以資抵償。系爭1535號建物41個停車位及原判決如附表所示6筆房地之移轉，確與系爭2,500萬元之債權債務無關等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人陳素嫺等4人辯稱：被上訴人非系爭本票發票人，空言主張訴外人葉佑全對系爭本票債權係屬虛偽，並未舉證系爭本票共同發票人與葉佑全究有何通謀虛偽事實之抗辯事由存在，渠等繼承葉佑全之本票債權，以此本票裁定為執行名義，聲明列入本件參與分配，自無何瑕疵。訴外人葉佑全前受訴外人仲陽公司之委託，處理該公司與地主間合建契約及之後所生糾紛，併後續大樓所有相關事務，甚且代理該公司訴訟。訴外人葉佑全於本票發票日90年3月27日之前至其死亡，均受訴外人仲陽公司委任處理前開事務，90年3月訴外人葉佑全代為辦理被上訴人對訴外人仲陽公司假扣押反擔保提存時得知訴外人仲陽公司有此擔保金之資產，故要求訴外人仲陽公司當時法定代理人蘇勝明應簽發同額本票即系爭本票予伊，俾伊得取償報酬。系爭本票原即為訴外人葉佑全應領取之報酬，取得系爭本票之原因關係為委任報酬等語，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（見本院卷一第116至117頁）㈠仲陽公司及蘇勝明共同簽發發票日90年03月27日面額1,100
萬元，到期日90年09月27日，票號TS000000號系爭本票乙紙交上訴人陳素嫺等4人之被繼承人葉佑全。
㈡葉佑全前以其所持有系爭本票，屆期提示未兌現，向高雄地
院聲請裁定准予強制執行，經高雄地院以90年度票字第20971號裁定准予強制執行在案。葉佑全陳稱其對訴外人仲陽公司、蘇勝明有系爭本票債權，聲請就系爭提存款為強制執行，經士林地院以93年度執字第6823號執行事件受理在案，嗣併入系爭執行事件。
㈢上訴人蘇登山執系爭支付命令，陳稱對訴外人仲陽公司等3
人有系爭2,500萬元借款債權，聲請就系爭提存款為強制執行，經士林地院以96年度執字第4254號執行事件受理在案，嗣併入系爭執行事件。
㈣被上訴人以臺北地院90年度重訴字第1114號及本院93年度重
上字第204號民事確定判決為執行名義，聲請就系爭提存款及系爭12號7樓房地為強制執行，經士林地院以系爭執行事件受理在案。系爭提存案於97年10月17日製作分配表，定期於97年12月8日實行分配，上訴人陳素嫺等4人獲分配貨款149萬6,900元及執行費8萬8,000元，上訴人蘇登山獲分配借款567萬1,054元及執行費20萬元。12號7樓房地於98年4月21日拍定，士林地院於98年7月1日製作分配表，定期於98年8月20日實行分配，上訴人陳素嫺等4人獲分配票款234萬7,312元，上訴人蘇登山獲分配借款504萬219元。
㈤訴外人仲陽公司於91年3月15日將坐落臺北市○○區○○段
○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○○○○○○○○○號、498巷7、9、11號房屋地下一層，應有部分為9304/10000（車位編號為1、2、3、4、5、6、7、8、
9、10、11、12、13、14、15、17、18、19、20、21、22、
23、24、25、26、27、28、29、32、33、34、35、36、37、
38、39、40、41、42、47、48號）之建物及其坐落基地即臺北市○○區○○段○○段000地號、應有部分萬分之296，移轉登記予上訴人蘇登山。
四、被上訴人主張上訴人蘇登山之系爭借款債權，係與債務人通謀而為虛偽意思表示，系爭分配表將之列入分配，顯有不當應予剔除等語，雖為上訴人蘇登山所否認，辯稱訴外人仲陽公司等3人因需要資金週轉調度，上訴人蘇登山先後於87年8月20日、89年3月7日、89年12月30日匯款300萬元、500萬元及500萬元至訴外人蘇勝良在第一銀行中山分行開立之00000000000號銀行帳戶內，上訴人蘇登山另於90年1月29日匯款300萬元至訴外人仲陽建設公司第一銀行松山分行開立之00000000000號銀行帳戶內，並於90年3月27日自其子蘇朝榮在第一銀行中山分行帳號00000000000號帳戶提領990萬元借予蘇勝良，蘇勝良以該借得990萬元與其他資金共計1,100萬元，於90年3月27日交付予士林地院提存所，作為被上訴人聲請對仲陽公司為假扣押之擔保而免為或撤銷上開假扣押之用，因而其對訴外人仲陽公司等3人有2,500萬元之借款債權存在等情，並據提出匯款回條單4件、存摺影本、提存書各1件為證（見原審卷一第171至177頁）。惟查：
㈠按應證之事實雖無直接證據足資證明，但法院仍得依已明瞭
之間接事實，推定其真偽（民事訴訟法第282條參照）。而匯款之原因眾多，有因清償而匯款，有因給付價金而匯款，不一而足，不能僅因匯款即逕為認定係借款。再者，本件上訴人蘇登山自認其與訴外人蘇勝良有叔姪之親，而系爭支付命令所示之利息係自90年5月1日起至清償日止按週年利率6%計算，上訴人蘇登山竟遲至系爭1114號民事訴訟事件第一審臺北地院於93年3月12日判決訴外人仲陽公司等3人應給付被上訴人1,900萬元後，始於93年4月向臺南地院聲請核發支付命令，亦未於法院核發系爭支付命令後立即聲請強制執行，迨本院於96年1月10日就系爭1114號民事訴訟事件為判決後，始於96年1月24日聲請強制執行，已與常情悖違。又依財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局96年11月19日南區國稅市0000000000000號函，檢送仲陽公司91年度營利事業所得稅結算申報損益及稅額計算表，所載編號2121、2200、2210、2220、2290即應付票據、長期負債、應付公司債券、長期借款、其他長期負債等科目均記載金額為零（見原審卷一第208頁），其上並無訴外人仲陽公司向上訴人蘇登山借款之記載。
㈡訴外人仲陽公司於90年2月19日第一次總登記取得如原判決
附表所示6筆房地之所有權，先後信託登記予訴外人徐光派、陳安樂，信託受益人均為訴外人仲陽公司，而於91年3月14日及28日將該6筆房地所有權全部，以買賣為由移轉登記予上訴人蘇登山；上訴人蘇登山另於91年3月15日以買賣之原因而取得系爭1535建號建物41個停車位之所有權等情，有被上訴人提出之建物登記謄本、異動索引資料在卷足憑（見原審卷一第93至128頁、原審卷二第21至28頁），上訴人蘇登山雖辯稱：伊僅係借名予訴外人仲陽公司登記，移轉後隨即出售他人，且出售所得全部償還萬通商業銀行之1億4,000餘萬元貸款云云，惟上訴人蘇登山向萬通商業銀行貸款1億4,000餘萬元所提供之擔保物，除如原判決附表所示6筆房地及系爭建號1535號建物停車位外，尚有建號1461、1463、1468、1469、1472、1474、1487、1489、1490、1492、1494、14
97、1498、1499、1500、1507、1516、1517、1519、1528、1530、1531、1511建號房地，此有中國信託商業銀行股份有限公司99年8月20日中信銀法不動產字第0000000000000號函檢送之貸款資料在卷足憑（見原審卷三第70頁），由此擔保品資料觀之，系爭建號1477、1481、1482、1483、1484等5筆房地之鑑定價格各為746萬元，設定金額各為447萬6,000元，貸款限額各為373萬元，系爭1485建號房地之鑑定價格為743萬元，設定金額為445萬2,000元，貸放限額為371萬元，及系爭建號1535號停車位鑑定價格為4,384萬元，設定金額為2,630萬4,000元，貸放限額為2,192萬元。又如原判決附表所示6筆房地經原審囑託鑑價，其91年3月間之估價金額為5,281萬5,021元，系爭1535建號建物41個停車位經原審囑託鑑價，91年3月間之估價金額為4,430萬8,500元，有台住不動產估價師事務所98年10月30日98台估字第103001號函及99年5月12日99台估字第051201號函所附之估價報告書2件在卷可稽（外放證物）。職是，原判決如附表所示6筆房地扣除貸放限額2,236萬元（計算式：373萬元×5+371萬元＝2,236萬元）後，以原審送鑑價值計算，應尚有3,045萬5,021元之價值（計算式：5,281萬5,021元－2,236萬元＝3,045萬5,021元）；系爭1535建號建物41個停車位扣除貸放限額2,192萬元後（該2,192萬元應已包含上訴人蘇登山於96年6月同意變更債務人名義之1,180萬元內），以前開鑑價結果計算，應尚有2,238萬8,500元（計算式：4,430萬8,500元－2,192萬元＝2,238萬8,500元）之價值。
㈢上訴人蘇登山雖於85年5月31日轉帳1,250萬元，其中750萬
元轉入由訴外人蘇勝良任法定代理人之僑翰金屬股份有限公司（下稱僑翰公司）帳戶（帳號：00000000000000），其中500萬元轉入訴外人蘇勝良帳戶（帳號：00000000000000），有安泰商業銀行中和分行98年11月5日（98）安和密發字第0000000000號函暨檢附之存摺支取憑條、存款存入憑條、僑翰公司登記資料1件在卷可稽（見原審卷二第144至147、174頁）。訴外人蘇淑玲、蘇淑美則於85年5月24日分別轉帳550萬元、450萬元予訴外人僑翰公司、蘇勝良，亦有第一商業銀行中山分行98年11月26日一中山字第00299號函及所附之取款憑條、送款簿、代收入傳票等在卷可參（見原審卷二第148、149頁）。縱上訴人蘇登山辯稱前開匯款係其交付之借款為真，然以如原判決附表所示6筆房地及系爭1535建號建物41個停車位扣除貸放限額後之價值合計5,284萬3,521元（計算式：3,045萬5,021元＋2,238萬8,500元＝5,284萬3,521元），再扣除上開借款2,250萬元，亦尚有3,034萬3,521元（計算式：5,284萬3,521元－2,250萬元＝3,034萬3,521元）之價值。上訴人蘇登山既對於訴外人仲陽公司等3人有2,500萬元之借款債權存在，不致任由訴外人仲陽公司等人出售借名登記於其名下之財產，由訴外人仲陽公司等人收取清償銀行貸款後之價金，卻不清償上訴人蘇登山借款之情事，是上訴人蘇登山辯稱：其對訴外人仲陽公司等3人有2,500萬元之借款債權存在云云，有違常情，洵無可採。
㈣上訴人蘇登山係訴外人蘇勝良配偶之叔父（妻叔），蘇勝明
（現改名為蘇信銘）與蘇勝良係兄弟。蘇勝明為訴外人仲陽公司之負責人。緣被上訴人前因仲陽公司等3人未履行雙方簽定之合建契約，而向士林地院聲請就仲陽公司等3人之財產於1,100萬元範圍內為假扣押，經士林地院於90年2月6日以90年度裁全字第437號裁定准許（下稱系爭假扣押裁定）。仲陽公司等3人為免名下財產遭假扣押，乃依系爭假扣押裁定之意旨，於90年3月27日提存系爭提存款而免為假扣押。被上訴人旋於90年5月3日向臺北地院提起1114號民事事件，經判命仲陽公司等3人應連帶給付被上訴人1,900萬元及自90年5月10日起至清償之日止按年息5%計算之利息，被上訴人並得供擔保後假執行。嗣上訴後，再經本院於96年1月10日以93年度重上字第204號判決命仲陽公司等3人應連帶給付被上訴人1,755萬元及自90年5月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並就被上訴人勝訴部分，宣告得供擔保假執行，此訴訟嗣於96年2月12日全部確定。被上訴人於96年3月間以系爭執行事件，向執行法院就系爭提存款及仲陽公司等3人之其他財產聲請強制執行。詎於系爭1114號民事事件第一審判決仲陽公司等3人應連帶給付1900萬元及遲延利息後，訴外人蘇勝良、蘇勝明竟為免將來該事件敗訴確定時，被上訴人可能就系爭提存款聲請民事強制執行獲償，乃與上訴人蘇登山共謀，明知上訴人蘇登山與訴外人仲陽公司間僅有90年1月29日匯款300萬元之債權債務關係，其餘87年8月20日、89年3月7日、89年12月30日、90年3月27日分別以自己及其子蘇朝英所匯300萬元、500萬元、500萬元及990萬元之借款人均非訴外人仲陽公司，而與訴外人仲陽公司間並無其他民事債權債務關係存在，自不得由訴外人仲陽公司連帶負清償責任，竟仍共同基於行使使公務員職務上登載不實文書之犯意聯絡，先由訴外人蘇勝明、蘇勝良在不詳地點，共同簽發以訴外人仲陽公司等3人為發票人、票面金額2,500萬元、發票日期90年5月1日、票據號碼000000號之本票1紙交付予上訴人蘇登山。上訴人蘇登山遂配合於93年4月27日，持上開本票向臺南地院聲請核發支付命令，使臺南地院法官於93年4月30日，就支付命令之聲請狀內之記載為形式審查後，即將該不實債權金額登載於系爭支付命令內，核發系爭支付命令（93年度促字第15753號），嗣於93年10月4日，足以生損害於法院對系爭支付命令之公信力、正確性及被上訴人。嗣訴外人蘇勝明、蘇勝良於96年1月中旬左右，收受系爭1114號事件第二審判決書得知前開判決結果後通知上訴人蘇登山。上訴人蘇登山及訴外人蘇勝良、蘇勝明乃承續前揭犯意，共同基於行使系爭支付命令、使公務員登載不實文書及意圖損害游象建債權之犯意聯絡，由上訴人蘇登山於系爭提存款將受強制執行之96年1月25日，以系爭支付命令為民事執行名義，持向士林地院民事執行處聲請就系爭提存款為民事強制執行而行使，使不知情之士林地院民事執行處法官為形式審查後，將系爭支付命令上所載之不實債權資料登載於系爭執行事件定於97年12月8日下午4時實行分配之分配表上，並藉此方式稀釋被上訴人所得受償之金額，以達隱匿財產而損害被上訴人債權之目的，足生損害於法院對於強制執行程序債權計算之正確性及被上訴人。上訴人蘇登山因共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾及他人之犯行，經本院101年度上易第1149號刑事判決判處拘役40日，如易科罰金，以1,000元折算1日，減為拘役20日，如易科罰金以1,000元折算1日。緩刑貳年確定等情，有本院101年上易字第1149號刑事判決附卷可參（見本院卷三第132頁至第145頁背面），復經本院調取該卷宗核閱無訛。綜上，自堪信被上訴人主張系爭2,500萬元借款債權不存在等語為真實。
五、被上訴人主張上訴人陳素嫺等4人之系爭本票債權，係與債務人通謀而為虛偽意思表示，系爭分配表將之列入分配，應予剔除等語。為上訴人陳素嫺等4人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。
㈡上訴人陳素嫺等4人之被繼承人葉佑全對訴外人仲陽公司及
蘇勝明之系爭本票債權，業經高雄地院以90年度票字第20971裁定准許強制執行，上訴人陳素嫻等4人因繼承關係繼受該系爭本票債權後，向士林法院民事執行處聲明列入本件參與分配，是上訴人陳素嫺等4人所持以聲明參與分配之執行名義為前揭確定之本票裁定，行使之權利為本票債權，依票據無因性，上訴人陳素嫺等4人行使票據上權利，無須就取得票據之原因關係負舉證責任。再者，上訴人陳素嫺等4人辯稱：訴外人葉佑全前受訴外人仲陽公司之委託，處理該公司與地主間合建契約及之後所生糾紛，併後續大樓所有相關事務，甚且代理該公司訴訟。系爭本票係訴外人仲陽公司及當時法定代理人蘇勝明共同簽發交付予葉佑全，作為委任報酬等語，業經證人即系爭本票共同發票人之一蘇勝明於原審證述明確（見原審卷三第7頁背面、第8頁），被上訴人陳素嫺等4人辯稱：系爭本票係訴外人仲陽公司、蘇勝明共同簽發用以給付委任報酬，尚非無據。
㈢訴外人仲陽公司因金邑豐公司與工程建案地主約定給予地主
之合建分屋比例過高，乃委由葉佑全於90年間以該公司代表人身分，和上開建案土地之地主王美盛、沈清結、郜巧玲、郜巧珍、黃樹林、黃樹籐、董天任、王周源、王家仁、張界昌、張慶元達成降低合建分屋比例之約定，並與上開地主簽訂合建履約切結書兼承諾書等情，有上開地主簽立之合建履約切結書兼同意書、處理資料等影本附卷可稽（見原審卷三第11至29頁；本院卷一第236至243頁），並經黃樹林、黃樹籐、董天任等人於臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查時證述明確，且證人即商朝公司負責人徐勝一亦於偵查中證稱：「伊與被告蘇勝明兄弟等人合夥興建臺北市○○區○○段4小段土地建案，該建築工程總經理為2億8,000萬元，但向銀行辦理建築融資貸款僅為1億6,000萬元，尚有資金缺口高達1億2,000萬元，原冀望藉由銷售預售屋後，由購買預售屋之人所繳納款項來填補資金缺口，但是當時剛好房地產不景氣，銷售情況非常不好，故仲陽公司原負責人蘇勝明只好到處借款填補工程所需資金，伊也借款3,000多萬元給被告蘇勝明兄弟等人，印象中另有1位葉先生亦出面處理此事。雖然事後該建案有完工，但是因為有向銀行申請建築融資貸款，所以已經將該建案房地抵押給銀行，建築完工後之房屋，因為無法清償銀行融資貸款，已遭銀行查封拍賣抵償欠款，伊自己也有2,800萬元款項未獲清償」等語，有士林地檢署100年度偵續三字第7號不起訴處分書附卷足佐（見本院卷三第17至20頁），足見訴外人仲陽公司承接金邑豐公司之建案後，因銷售情況不佳因此週轉不靈向外借貸，並且委由葉佑全出面與地主協商，降低地主應分得之合建分屋比例，以減輕仲陽公司興建成本。葉佑全確已依約處理委任事務，是被上訴人陳素嫺等4人辯稱：葉佑全嗣於90年3月間代為辦理就被上訴人對仲陽公司假扣押提供擔保提存而免為假執行時，得知訴外人仲陽公司有此1,100萬元擔保金之資產，故要求仲陽公司之法定代理人蘇勝明應簽發系爭本票，以給付委任報酬等語，難認與常情悖違。
㈣被上訴人以蘇勝明係仲陽公司負責人，於系爭1114號民事事
件，經本院命仲陽公司等3人連帶給付1,750萬元及遲延利息之判決於96年2月12日確定，詎與仲陽公司斯時總經理葉佑全均明知其及仲陽公司對於葉佑全並未負有債務，竟共同基於偽造文書之犯意聯絡，於90年3月27日由蘇勝明虛偽簽發以其與仲陽公司為發票人、票面金額1,100萬元之系爭本票1紙予葉佑全，再由葉佑全持向高雄地院聲請本票裁定，使承辦之公務員將上開不實事項登載於職務上所掌之90年度票字第20971號民事裁定公文書，足生損害於被上訴人。葉佑全復於93年4月5日，持上開裁定向原法院就前開仲陽公司等提存之反擔保金聲請強制執行，致被上訴人前開債權未能獲得滿足之分配，因認蘇勝明涉犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌而提起告訴（葉佑全部分因其死亡而為不起訴處分）。經檢察官偵查結果，認定蘇勝明辯稱先簽發系爭本票請葉佑全出面協商，之後經談判1年餘，始與地主順利簽成合建履約切結書兼同意書乙情，並非無據。再者，本件建案工程進展不盡順利，復發生分配糾葛，乃至工程完工後之房屋尚遭銀行查封拍賣，致生鉅額財務虧損等情，並經證人即建案土地之地主黃樹林、黃樹籐、董天任，及證人即商朝股份有限公司負責人徐勝一等證述在卷，則蘇勝明於其時仍勉力完成建案、交屋，其間心力耗損必鉅，故縱有部分思慮未周之處，甚或迫於資金壓力寅吃卯糧，從而提早簽發本票予葉佑全及未擬具詳細計算報酬之書面約定，亦難認必與常情有違。又蘇勝明簽發系爭本票予葉佑全雖未經董事會決定，然亦無何法規規定蘇勝明未經董事會之同意，不得簽發系爭本票予葉佑全，況訴外人仲陽公司於89年及90年間之股東除葉佑全外，其餘股東為蘇勝明、蘇勝發、蘇林素姬、蘇昆諒、蘇怡仁、蘇怡如，均為蘇勝明之兄弟、配偶、子女，是訴外人仲陽公司顯然為蘇勝明一人主導之家族公司。且仲陽公司相關事務當時均由蘇勝明依法定代理人之權責負責處理，其本得依據基於公司最大利益行事，況當時合建案問題糾紛叢生，不僅工程款無法順利給付，且除與被上訴人本身有紛爭外，另須與地主協調，而葉佑全係為取得與他人協商名銜而掛名仲陽公司總經理，亦經蘇勝明於偵查中供述甚詳，又依證人黃樹林、黃樹籐、董天任、徐勝一證述，本件合建案係因葉佑全出面處理，上開地主始同意降低合建分屋比例，並完成合建及交屋手續，是蘇勝明以家族企業之長，與葉佑全私下約定獲得一定報酬，既非法所不允許，則無所謂違反常情或常理之處，亦無其他積極證據足認蘇勝明有何行使使公務員登載不實文書罪犯行，乃為不起訴之處分，被上訴人不服聲明再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）駁回，被上訴人向士林地院聲請交付審判，亦經裁定駁回等情，有士林地檢署100年度偵續二字第16號、100年度偵續三字第7號、101年度偵續四字第1號不起訴處分書、高檢署101年度上聲議字第4627號處分書、原法院101年度聲判字第60號刑事裁定附卷可稽（見本院卷一第224至227頁；本院卷三第17至20、46至48頁、第66頁至第67頁背面、第93頁至第96頁背面），復經本院調取上開刑事卷宗核閱無誤，自堪認訴外人仲陽公司於90年間之系爭建案已發生財務困難之情形，因與地主洽談合建條件變更等事務，乃委託葉佑全處理，遲未給付報酬，葉佑全嗣於90年3月要求仲陽公司及其法定代理人蘇勝明共同簽發系爭本票以給付委任報酬。㈤被上訴人雖主張訴外人葉佑全為被上訴人與訴外人仲陽公司
等3人間系爭1114號民事事件之一審訴訟代理人，其代理訴訟與被上訴人處於對立狀態，且與訴外人仲陽公司間有前述深厚之關係云云，惟系爭本票簽發日期為90年3月27日，且葉佑全於90年9月27日系爭本票到期日屆至時（見原審卷一第55頁），始得提示而行使票據上權利，亦即，是日係葉佑全與訴外人仲陽公司所約定委任報酬之清償日。而被上訴人係於90年5月3日對訴外人仲陽公司等3人提起系爭1114號民事訴訟，葉佑全於訴外人仲陽公司、蘇勝明簽發系爭本票時應不知悉被上訴人有提起前開訴訟之計畫。再者，葉佑全因處理委任事務，自90年6月9日至同年12月24日與地主陸續簽訂合建履約切結書兼承諾書（見原審卷三第11至16頁；本院卷一第236至243頁），故其與仲陽公司約定委任報酬之清償日為90年9月27日，亦難謂違反常情。
㈥綜上，訴外人仲陽公司、蘇勝明與葉佑全間之委任契約，簽
發系爭本票予葉佑全，以給付委任報酬，被上訴人復未提出其他證據證明訴外人葉佑全與仲陽公司、蘇勝閒間有何通謀虛偽意思表示，自難認訴外人仲陽公司、蘇勝明共同簽發系爭本票係與葉佑全通謀而為虛偽意思表示。是被上訴人主張系爭本票債權應屬虛偽而不存在云云，要無可採。
六、綜上所述，上訴人蘇登山之系爭2,500萬元借款債權不存在，自不得參與分配，而上訴人陳素嫺等4人之系爭本票債權既係存在，則得參與分配。從而，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求㈠士林法院96年度執字第9498號給付違約金強制執行事件定於97年12月8日下午4時實行分配之分配表上，所載上訴人蘇登山於表1次序2之執行費分配金額13萬3,333元及次序5之借款債權分配金額346萬4,409元，於表2次序1之執行費分配金額6萬6,667元及次序3之借款債權分配金額220萬6,645元，應自分配表中剔除而不列入分配。㈡士林地院96年度執字第9498號給付違約金強制執行事件，定於98年8月20日下午4時實行分配之分配表上，所載上訴人蘇登山於次序9之借款債權分配金額504萬219元，應自分配表中剔除而不列入分配，為有理由，應予准許。上開債權雖應於上開分配表剔除，惟因系爭本票債權不應自上開分配表中剔除而不列入分配，故上訴人蘇登山參與分配之債權不列入分配之金額亦不得更正分配予被上訴人，被上訴人請求更正分配於己，及請求系爭本票債權應自上開分配表中剔除而不列入分配，並全部更正分配予被上訴人，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審就上開應准許部分，為上訴人蘇登山敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 26 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 1 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。