臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第220號上 訴 人 郭順訴訟代理人 黃心賢律師
王君倚律師上 訴 人 郭定視同上訴人 連麗雪郭阿石之承.
郭昊紳郭阿石之承.郭美珠郭石柱郭石松郭美華陳郭欵蔡郭美玉郭石清追 加 被告 郭祝被 上訴人 余進富訴訟代理人 陳明良律師
參 加 人 余進成訴訟代理人 余智化上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國99年11月22日臺灣士林地方法院第一審判決（98年度重訴字第273號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於101年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命郭順、郭石清、郭美珠應自坐落臺北市○○區○○段二小段七一地號土地上、如附圖一所示Ａ１建物部分遷出，並將該部分建物及其坐落土地返還被上訴人及其他共有人全體；㈡命郭定、郭石清、郭美珠應自坐落臺北市○○區○○段二小段七一地號土地上、如附圖一所示Ａ２建物部分遷出，並將該部分建物及其坐落土地返還被上訴人及其他共有人全體；㈢命郭順、郭定應自坐落臺北市○○區○○段二小段七一地號土地上、如附圖一所示Ａ３建物部分遷出，並將該部分建物及其坐落土地返還被上訴人及其他共有人全體；㈣除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄㈠、㈡、㈢部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人郭順、郭定負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查原審共同被告郭阿石於民國99年10月13日死亡，連麗雪、郭昊紳為其繼承人，分別有戶籍謄本、繼承系統表附卷可參（見本院一卷第75頁至第78頁），是被上訴人聲明由連麗雪、郭昊紳承受並續行訴訟（見本院一卷第73頁至第74頁），自屬合法，先此指明。
二、上訴人郭定、視同上訴人連麗雪、郭昊紳、郭美珠、郭石柱、郭石松、郭美華、陳郭欵、蔡郭美玉、郭石清（上十人與上訴人郭順下合稱上訴人，單指其中一人，則逕稱其姓名；連麗雪以次九人，下合稱視同上訴人）、追加被告郭祝（下稱郭祝）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請（見本院二卷第255頁），由其一造辯論而為判決。
三、郭順、郭定辯以：被上訴人追加備位之訴，於實體、程序顯更不利於上訴人，應不得提起，否則違反不利益禁止原則；況兩造間之法律關係或事實狀態無客觀情事之變動，核無情事變更事由，且被上訴人追加之訴係基於上訴人抗辯之事實、權利而來，與被上訴人原請求之基礎事實非屬同一，故被上訴人不得為訴之追加云云。
四、惟按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第5款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
五、復查，被上訴人於本院追加備位之訴（下稱追加之訴部分），係就臺北市政府地政處土地開發總隊民國100年11月18日鑑定圖（見本院一卷第170頁，即附圖一，下稱鑑定圖）所示編號Ａ1建物（面積63.18平方公尺）、Ａ2建物（面積121.11平方公尺）、Ａ3建物（面積65.87平方公尺），即門牌號碼臺北市○○區○○○路○○巷○○號建物（即余家古厝，下通稱系爭建物）之部分（面積合計250.16平方公尺，下合稱Ａ部分建物，單指其中一部分逕稱其編號），請求郭順、郭定、郭石清、郭美珠（下合稱郭順等4人）、郭祝將Ａ部分建物拆除，及將Ａ部分建物其坐落之臺北市○○區○○段2小段71地號土地（下稱系爭土地，與Ａ部分建物合稱系爭房地）返還被上訴人及其他共有人全體，與原起訴部分請求之基礎事實，均為上訴人、郭祝是否無權占用系爭土地，且原起訴部分與追加之訴部分，在社會生活上，當屬關聯之紛爭。且追加之訴部分之訴訟及證據資料，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原起訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上四之規定及說明意旨，被上訴人追加之訴部分與原起訴部分間之基礎事實，要屬同一，雖郭順、郭定不同意其追加，仍應予准許。又追加之訴部分，對於郭祝與郭順等4人必須合一確定，故被上訴人追加原非當事人之郭祝為追加被告，亦應准許。至被上訴人於本院曾為擴張聲明（見本院二卷第112頁背面、第157頁背面），惟嗣已撤回該擴張聲明（見本院二卷第209頁），併此指明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：系爭土地重測前為三角埔大稻埕小段34地號，而日據時代「土名」為「大稻埕」，「番地」為「34」。依日據時代之土地登記簿記載，除系爭土地外，尚登記有建物存在，余開為系爭土地及其上該建物之共有人。該建物經郭順到庭自認，係在日據時代就有之三合院房屋（即系爭建物）。被上訴人之父為余平來，余平來之父為余煌、母為余許允（日據時代原名余氏允），而余許允為余開之養女，故被上訴人為余開之輾轉繼承人，就系爭房地因繼承取得共有之所有權。又系爭土地為被上訴人等20餘名共有人分別共有，被上訴人之祖先（即系爭土地原所有人）在系爭土地上，建造系爭建物為宗祠，供余氏宗族後代子孫祭祀祖先用，雖年代久遠，被上訴人亦因繼承而為系爭建物所有權之共有人。詎郭順等4人未經系爭房地共有人全體同意，擅自占用如臺北市士林地政事務所98年4月29日複丈成果圖（見原審97年度士簡調字第660號卷【下稱原審調解卷】第111頁，即附圖二，下稱附圖）所示Ａ部分面積227.07平方公尺建物（下稱Ａ建物），且陳郭欸、蔡郭美玉、郭美華、郭石清、郭石松、郭石柱、郭美珠、原審被告郭阿石之被繼承人郭添成及郭順、郭定、郭美珠亦未經全體系爭房地共有人同意，在系爭土地上興建如附圖所示Ｄ部分（面積5.75平方公尺）之鐵皮屋（下稱Ｄ建物），已侵害被上訴人所有權。爰依民法第821條、第828條、第767條第1項等規定，而先位聲明為：
㈠郭順等4人應自Ａ建物遷出，返還Ａ建物及其坐落之系爭土地予被上訴人及系爭房地共有人全體；㈡上訴人應將Ｄ建物拆除，並將占用部分系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體；另就Ａ部分建物為備位聲明：郭順等4人、郭祝應將Ａ部分建物拆除，並將占用部分之系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體。
二、郭順係以：系爭房屋是三合院，伊住右邊，魏家住左邊，房子日據時代就有了等語置辯；郭定則以：伊阿公時就住那裡，當時余家人有跟伊阿公說可以住，伊祖父郭江乞有給幾十塊，也有寫字條。因為余家人當時向伊阿公借30元，並說30元不用還，可以儘管住等語置辯，並均聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、視同上訴人、郭祝：皆未到庭陳述，亦未提出書狀為聲明或抗辯。
四、本件經原審判決㈠郭順等4人應自如附圖所示Ａ建物（面積
227.07平方公尺）遷出，並將Ａ建物及其坐落之系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應將Ｄ建物拆除，並將坐落之系爭土地部分返還予被上訴人及其他共有人全體。郭順、郭定不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人於本院追加備位之訴，聲明為：郭順等4人、郭祝應將Ａ部分建物拆除，並將占用部分之系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體。郭順、郭定則答辯聲明：追加之訴駁回。
五、郭順、被上訴人不爭執之事項（見本院一卷第197頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）被上訴人為系爭土地所有權人之一，應有部分80分之3。
（二）Ａ1建物占用系爭土地之面積為63.18平方公尺，Ａ2建物占用系爭土地之面積為121.11平方公尺，Ａ3建物占用系爭土地之面積為65.87平方公尺，另Ａ2建物占用臺北市○○區○○段○○○號土地面積為15.09平方公尺，Ａ3建物占用0.39平方公尺。
（三）Ａ1建物目前由郭定居住使用，Ａ2建物目前由郭順居住使用，Ａ3建物目前由郭美珠、郭石柱、郭石松、郭美華、陳郭欸、蔡郭美玉、郭石清居住使用。
（四）Ｄ建物占用系爭土地之面積為5.75平方公尺，為郭順、郭定、郭美珠、郭添成所興建及占用。
（五）上揭事項，並有郭順、被上訴人不爭執其形式真正（見本院一卷第70頁背面、本院二卷第113頁）之系爭土地地籍圖謄本、系爭土地登記謄本、戶籍謄本、系爭土地日據時代登記簿謄本（均影本）、現場照片附卷可稽，並有附圖、鑑定圖在卷可參（分別見原審調解卷第6頁至第13頁、第23頁至第23頁、第28頁、第51頁至第57頁、第106頁至第111頁、第138頁至第166頁、本院一卷第170頁），自堪信為真實。
六、經本院於101年2月6日與郭順、被上訴人整理並協議簡化之爭點為（見本院一卷第197頁背面至第198頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）被上訴人請求郭順等4人自Ａ建物遷出，並將Ａ建物及其坐落之系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體，有無理由？
１、郭順等4人得否於本院提出新攻防方法？
２、Ａ建物之所有權人為何？
３、郭順等4人有無占用Ａ建物及其坐落系爭土地之合法權源？
４、被上訴人得否請求郭順等4人返還Ａ建物及其坐落系爭土地？
（二）被上訴人請求上訴人拆除Ｄ建物，並將Ｄ建物坐落之系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體，有無理由？
１、上訴人有無占用系爭土地興建Ｄ建物之合法權源？
２、被上訴人得否請求上訴人拆除Ｄ建物，並返還Ｄ建物所坐落之系爭土地？
（三）被上訴人請求郭順等4人、郭祝拆除Ａ部分建物，並將Ａ部分建物坐落之系爭土地，返還予被上訴人及其他共有人全體，有無理由？
１、郭順等4人得否於本院提出新攻防方法？
２、Ａ部分建物之所有權人為何？
３、郭順等4人、郭祝有無占用Ａ部分建物及其坐落系爭土地之合法權源？
４、被上訴人得否請求郭順等4人、郭祝拆除Ａ部分建物、並返還坐落之系爭土地？
七、茲就爭點分別論述如下
（一）被上訴人請求郭定自Ａ1建物遷出；郭順自Ａ2建物遷出；郭美珠、郭石清自Ａ3建物遷出，及各將Ａ1、Ａ2、Ａ3建物暨坐落之系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由。逾此部分之請求，則屬無據。
１、郭順等4人得於本院提出新攻防方法。按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定即明。查郭順等4人於本院抗辯Ａ建物為郭萬所重建，倘其抗辯屬實，則被上訴人訴請郭順等4人自Ａ建物遷出，顯非可取。職是，若不許郭順等4人於本院提出Ａ建物係郭萬重建之新攻防方法，顯有失公平。是揆諸首揭規定意旨，郭順等4人得於本院提出「Ａ建物係郭萬重建」之新攻防方法，堪予認定。
２、Ａ建物即為系爭建物之一部分，應屬被上訴人及其他共有人所共有。
①郭順、郭定辯以：Ａ建物非被上訴人祖先自日據時代遺留
之系爭建物，蓋依被上訴人提出之日據時代系爭土地登記簿所示，於民國21年以前，系爭土地上即存有系爭建物（余家古厝），惟台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認Ａ1建物、Ａ2建物之建造年代為民國30至50年之間，Ａ3建物之建造年代更晚，可見Ａ部分建物非系爭建物。至系爭鑑定報告雖稱Ａ部分建物有部分改修或無法判斷是否重建之情，惟對於Ａ部分建物非系爭建物乙節不生影響。又Ａ部分建物皆為各自獨立之建物，無附合於系爭建物之情事云云，並以郭定之陳述、系爭鑑定報告及鑑定人葉連發之證言為據。
②謹按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。而所謂「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以，受訴法院於決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。
③經查，細繹郭順、郭定首揭抗辯意旨，其等對於系爭建物
曾經存在之事實，並無異詞，僅辯稱：Ａ建物乃郭萬於系爭建物倒掉後所重建云云（並參見本院一卷第97頁、第280頁背面），但為被上訴人所否認，自應由郭順等4人就此有利於己之重建事實，負舉證責任。甚且，關於Ａ建物為郭萬重建事實之證據資料，兩造間尚不存在因其能力、財力不平等、證據偏向一方、蒐證之困難、因果關係證明困難或法律本身之不備等因素情事，難認應依待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序、誠信原則，而改定兩造之舉證責任或減輕郭順等4人舉證之證明度。況且，就被上訴人而言，其主張系爭建物之存在事實既為郭順、郭定所不爭執，惟另抗辯Ａ建物為郭萬重建而非屬系爭建物，尤不能令被上訴人證明「郭萬無重建Ａ建物」或「Ａ建物非系爭建物」之事實，蓋除與上揭說明不符外，亦非公允。尤以，關於Ａ建物是否為郭萬重建？是否與系爭建物同一等情，就時間或年代久遠、因證據滅失或保存不易等因素，兩造條件均相同，難認屬於顯失公平之情形。以故，上②所述關於顯失公平之因素，於本件要無適用餘地，甚屬明悉。
④次查，系爭土地重測前地號為「三角埔大稻埕小段34地號
」，而日據時代「土名」為「大稻埕」，「番地」為「34」，依日據時代之土地登記簿記載，除該土地外，尚登記有建物存在等節，業據被上訴人提出形式真正為郭順、郭定所不爭執（見本院一卷第70頁背面、本院二卷第113頁）之系爭土地日據時代登記簿謄本附卷可佐（見原審調解卷第139頁至第141頁）。參諸郭順陳稱：系爭建物在日據時代就有；是一個三合院，伊是住三合院右邊、魏家住三合院左邊等詞（見原審調解卷第90頁）；郭定則稱：「我們已經住了一百多年了」等語（見原審調解卷第131頁）觀之，足徵系爭建物早於日據時期即已存在，至為明悉。⑤另查，系爭房屋之房屋稅納稅義務人雖為郭順，有臺北市
稅捐稽徵處士林分處98年9月1日北市稽士林乙字第09831174200號函附之房屋稅籍證明書在卷可稽（原審一卷第65頁至第66頁；本院二卷第211頁）。然房屋納稅義務人，非必為房屋所有權人，且郭順既自承系爭建物為日據時代就有之三合院房屋，惟該稅籍證明書記載之起課年月為46年7月，其面積僅97.5平方公尺，與Ａ建物相距甚遠，自不能以該房屋稅籍證明書證明郭萬確有重建Ａ建物之事實，應可確定。況該房屋稅籍證明書之起課年月欄，係指該建物開始課徵房屋稅之年月，要與Ａ建物之建築日期有間。至該房屋稅籍證明書之折舊年數欄，則依起課年月而來，亦不能推認該房屋之建築年代，併此指明。
⑥再查，審諸郭定證稱：伊於10歲起就住Ａ建物（如本院一
卷第101頁下方編號2、背面編號3）照片所示之紅色鐵皮屋頂所示部分之房屋（即Ａ1建物、Ａ3建物）沒有倒塌，有一些瓦片因為壞掉，有加鐵皮所以沒有倒，牆壁有壞掉，用磚塊把它疊起來支撐，原先是土磚牆；至照片所示之瓦片屋頂的房屋部分（即Ａ2建物）是全倒，重新再蓋，依照原先的位置，沒有加大範圍，重蓋之時間為47、48年間等語觀之，可見依郭定所稱，Ａ1建物、Ａ3建物僅修建而非重建，此與郭順抗辯：Ａ建物皆為郭萬重建云云，要屬不符。是則，郭定之證言顯不能資為Ａ建物均經郭萬重建事實之證明，甚為明悉。至郭定關於Ａ2建物重建之事實，是否可採，則詳如下⑦、⑧、⑨所述。
⑦復查，稽諸系爭鑑定報告認為：Ａ1建物外牆仍存在原有
之泥牆及磚造外牆，就外觀判斷與現存正廳建物（即附圖所示Ｂ部分，下稱Ｂ建物）相似，然其室內部分曾改變裝修外表及增做鋼筋混凝土樓板，研判為曾做部分改修；Ａ2建物前半部分之塊石基礎及紅瓦屋頂與Ｂ建物構造相似，但外牆裝修材已改為洗石子及牆基塊石埋置較深，又室內外牆裝修材亦改為水泥粉刷及油漆，僅小區域可看出原有磚牆面，研判Ａ2建物前半部分曾增做外牆洗石子裝修材等節（見系爭鑑定報告第3頁），再佐之上④郭順關於系爭建物早於日據時期即已存在之陳述；上⑥郭定關於Ａ1建物僅修建而未重建之證言等情以察，可知Ａ1建物、Ａ2建物前半部與Ｂ建物均係日據時期之建築物，僅有部分結構、設施、材質之裝修、改善或補強，而非於郭定所述之47、48年間重蓋，至屬明顯。據此，郭定所稱：原Ａ2建物因全部倒塌，而於47、48年間重新建築云云，要與系爭鑑定報告不符。惟系爭鑑定報告係依建物現況為鑑定，較諸郭定為當事人、且憑記憶之陳述，應更為可採，堪予認定。
⑧且查，細繹系爭鑑定報告認為：Ａ2建物後半部分外牆及
屋頂以鐵皮做為建築材料，Ａ3建物之外牆磚牆顏色及砌法、部分外牆採用水泥粉刷與浪板鐵皮、屋頂採用浪板鐵皮，因無原始建築物測量圖及相關資料，無法與現況比對，無從瞭解Ａ2建物後半部分、Ａ3建物是否為重建建物；Ｂ建物、Ａ1建物及Ａ2建物之建造年代，可能落在30年至50年間，依Ａ3建物外牆粉刷及屋頂鐵皮材料研判，可能晚於Ａ1建物、Ａ2建物所興建等情（見系爭鑑定報告第3頁），再參酌郭順、郭定之陳述內容，可知Ａ建物既非47、48年間興建，即與郭順、郭定主張：Ａ建物係郭萬於44年以後重建云云（見本院一卷第280頁背面），顯然不符，而應係34年以前之日據時期即興建之建物，此其一。現存Ａ建物有多次修建跡象，但原有之建物結構並未滅失，足徵郭順所稱：系爭建物因倒塌而經郭萬重建云云，亦非可取，此其二。系爭鑑定報告係以相關文獻推測Ａ建物之建造年代，可能落在30至50年代間，而非依物理、化學等科學檢測方法判斷，故系爭鑑定報告關於建造年代之推論，尚不能認為必與實情相符。蓋依被上證2、3、4所示之文獻記載（見本院二卷第71頁至第87頁），則Ａ建物亦可能於30年以前即已興建，此其三。
⑨基此，依郭定所述及系爭鑑定報告內容觀之，郭萬應無重
建Ａ1建物之情事。又Ａ2建物前半部分，系爭鑑定報告認定無重建，是郭定陳述Ａ2建物（前半部分）為郭萬重建，尚無佐證，不能採信。至Ａ2建物後半部分，系爭鑑定報告無法認定是否重建，然Ａ2建物後半部分紅色鐵皮浪板覆蓋部分之內間，與Ａ2建物前半部分之內間相貫通，僅原蓋瓦屋頂修改為浪板，顯然與Ａ2建物前半部分為同一房屋，顯係屋頂修改或部分加建情事，惟因係其利用Ａ1建物及Ａ2建物前半部分之原有結構，而附合於Ａ1建物、Ａ2建物前半部分，不具獨立性而未取得獨立所有權。另Ａ3建物與Ａ1建物間之牆壁為一體，且與Ａ1建物相通等情，業據鑑定人葉連發陳明在卷（見本院一卷第227頁背面），且郭定亦未敘及Ａ3建物重建之事實。職此，Ａ建物（含Ａ1建物、Ａ2建物前半部分、Ａ2建物後半部分、Ａ3建物）皆不能以郭定之陳述、系爭鑑定報告及鑑定人葉連發之證言，而認定有由郭萬重建之事實，應屬彰彰明甚。
⑩從而，郭順等4人既未舉證證明Ａ建物係由郭萬重建之事
實（並參本院一卷第280頁背面），則揆諸上②、③之規定及說明意旨，自不能僅以郭順、郭定之空言主張，即予採信。以故，Ａ建物即為系爭建物之一部分，應屬被上訴人及其他共有人所共有，洵堪認定。
３、郭順等4人無占用Ａ建物及其坐落系爭土地之合法權源。①第按，占有人於占有物上行使之權利，僅推定其適法有此
權利而已，觀民法第943條規定自明。此占有權利之推定，乃基於占有之本權表彰機能而生。蓋占有某物通常多基於本權，具有權利存在之蓋然性。且占有之權利既受推定，產生公信力，有益交易安全。然已登記之不動產，就其物權應無占有權利推定之適用。蓋不動產以登記為物權之表徵，則不動產物權如經登記者，其權利人均得以登記為反證而推翻占有人權利之推定。是就不動產權利推定而言，僅在未登記之不動產行使所有權或以不動產為標的物之債權，方能受本條之推定，即就已登記之不動產不適用之。又自所有人取得權利之占有人，就該權利與所有人有所爭執時，亦不得援用民法第943條之規定，故其推定係以對於所有人或移轉占有之前占有人以外之第三人關係為前提。
②經查，郭順等4人係以其祖先向被上訴人之祖先借用或租
用，作為其占有系爭房地之權利基礎，即其祖先之占有係自被上訴人之祖先移轉取得，而被上訴人係因繼承取得系爭房地之所有權，郭順等4人亦因繼承而繼受其祖先之占有，揆諸上開之說明，郭順等4人自不得主張民法第943條權利之推定，要屬明灼。
③再按，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人
對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。
④續查，被上訴人既已證明其為系爭建物之所有權人之一，
而郭順等4人抗辯：係向被上訴人之祖先借用或租用云云，但為被上訴人否認，即應由郭順等4人就其占有Ａ建物有正當權源之事實，負舉證責任。然而，郭順等4人既未舉證證明其占用Ａ建物之正當權源存在，自難憑其空言，即予採信。職是，郭順等4人無占用Ａ建物及其坐落系爭土地之合法權源，亦堪認定。
４、被上訴人請求郭順等4人返還Ａ建物及其坐落系爭土地，部分為有理由，部分為無理由。
①復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。再公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。民法第767條第1項前段及中段、第821條、第828條第1項、第2項定有明文。又未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人。而未辦理第一次所有權登記之建物，雖無從辦理繼承登記，惟仍由繼承人取得而成立公同共有關係。
②第查，被上訴人之父為余平來，余平來之父為余煌、母為
余許允（日據時代原名「余氏允」），而余許允為余開之養女，有卷附戶籍謄本可稽（見原審調解卷第142頁至第151頁），是被上訴人為余開之輾轉繼承人，依卷附日據時代之土地登記簿記載，余開既為系爭土地及其上坐落三合院之共有人，而被上訴人為余開之輾轉繼承人，則被上訴人自為就系爭土地、系爭建物之公同共有人之一，至屬明悉。
③因此，承上３所述，郭順等4人無權占用Ａ建物及系爭土
地，則被上訴人依上①所示規定，原得請求郭順等4人自Ａ建物遷出及返還占用部分之系爭土地予被上訴人及共有人全體。然而，Ａ1建物目前由郭定居住使用；Ａ2建物目前由郭順居住使用；Ａ3建物目前由郭美珠、郭石清居住使用等節，為被上訴人、郭順、郭定所無異詞（見上五之
（三）所示，另參本院一卷第160頁）。且被上訴人就郭順、郭石清、郭美珠占有Ａ1建物；郭定、郭石清、郭美珠占有Ａ2建物；郭順、郭定占有Ａ3建物等事實，並未舉證以實其說（見本院二卷第209頁背面）。是則，被上訴人請求郭定自Ａ1建物遷出；郭順自Ａ2建物遷出；郭美珠、郭石清自Ａ3建物遷出，及各將Ａ1、Ａ2、Ａ3建物暨坐落之系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體，自屬有據。逾此部分之請求，即請求郭順、郭石清、郭美珠自Ａ１建物遷出；郭定、郭石清、郭美珠自Ａ２建物遷出；郭順、郭定自Ａ３建物遷出，並分別將Ａ1、Ａ2、Ａ3建物及其坐落土地返還被上訴人及其他共有人全體等部分（下合稱駁回請求部分），則屬無理由，洵堪認定。
④末查，Ａ建物乃附圖之測量結果，Ａ部分建物乃鑑定圖之
測量結果，然此乃因法院現場囑託測量之範圍不同，造成面積有所差異，分別有勘驗筆錄（見原審調卷第146頁至第147頁）、勘驗程序筆錄（見本院一卷第160頁背面）、臺北市政府地政局土地開發總隊101年7月17日北市地發控字第10130445000號函附卷可參（見本院二卷第206頁）。
惟Ａ建物與Ａ部分建物係屬同一建物，故原審判決雖就Ａ建物為判決，然本院依上④之認定，分別以Ａ1、Ａ2、Ａ3為諭知，僅係明確宣示郭順等4人應返還之建物範圍，併此說明。
（二）被上訴人請求上訴人拆除Ｄ建物，並將Ｄ建物坐落之系爭土地，返還予被上訴人及其他共有人全體，亦為有理由。
１、上訴人未舉證證明有占用系爭土地興建Ｄ建物之合法權源。
經查，被上訴人為系爭土地所有權人之一；Ｄ建物占用系爭土地之面積為5.75平方公尺，為郭順、郭定、郭美珠、郭添成所興建及占用等節，為郭順、郭定、被上訴人所不爭執（見上五之（一）、（四）所述），並有附圖存卷可稽，堪認為真正。茲被上訴人否認Ｄ建物有權占有系爭土地，自應由上訴人負有權占有之舉證責任，惟上訴人未舉證證明Ｄ建物占有系爭土地之合法權源，自難憑其空言，即予採信，至為明灼。
２、被上訴人得請求上訴人拆除Ｄ建物，並返還Ｄ建物所坐落之系爭土地予被上訴人及其他共有人全體。
第查，Ｄ建物坐落之系爭土地為被上訴人及其他共有人所有，此為郭順、郭定所無異詞，復有系爭土地登記謄本附卷可稽（見原審調解卷第7頁至第13頁）。又上訴人共有之Ｄ建物無權占用部分系爭土地，業經認定如上１所載。是則，被上訴人主張；上訴人所有之Ｄ建物侵害被上訴人及其他共有人之系爭土地所有權，而依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人拆除Ｄ建物，並將該部分占用之系爭土地返還被上訴人及共有人全體，自屬有據。
（三）至原列「被上訴人請求郭順等4人、郭祝拆除Ａ部分建物，並將Ａ部分建物坐落之系爭土地，返還予被上訴人及其他共有人全體，有無理由？」部分之爭點，係追加備位之訴之爭點，惟被上訴人之先位之訴為部分有理由，且經本院認定Ａ部分建物為系爭建物之一部分，應屬被上訴人及其他共有人所共有（見上（一）之２所示），即非郭萬所興建，故無贅論此部分爭點之必要，併此指明。
八、綜上所述，被上訴人主張：Ａ建物為系爭建物之一部分，屬被上訴人及其他共有人所共有；郭順等4人無占用Ａ建物及其坐落系爭土地之合法權源，且Ｄ建物亦無占有系爭土地之合法權源等節，應屬可採。是上訴人所辯，均無可取。從而，被上訴人本於民法第828條第1項、第2項、第821條、第767條第1項前段及中段等規定，請求㈠郭定自Ａ1建物遷出；郭順自Ａ2建物遷出；郭美珠、郭石清自Ａ3建物遷出，及各將Ａ1、Ａ2、Ａ3建物暨坐落之系爭土地返還予被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應拆除Ｄ建物，並將Ｄ建物坐落之系爭土地，返還予被上訴人及其他共有人全體等部分，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求（如上七之（二）４④所載之駁回請求部分），為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為郭順等4人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又郭順等4人勝訴部分之比例甚微，本院酌量情形，認訴訟費用應由郭順、郭定負擔，併此說明。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項本文、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。