臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第228號上 訴 人 普騰預拌混凝土股份有限公司法定代理人 王科元訴訟代理人 林復宏律師複 代理人 張樵
王朝聖被 上訴人 陳錦崑（即陳文榮之承當訴訟人）訴訟代理人 李清泉律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年1月20日臺灣桃園地方法院99年度訴字第451號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件在原審原由上訴人及共同原告甲○○依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴，求為撤銷臺灣桃園地方法院（下稱執行法院）87年度執字第7546號給付借款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），就96年10月24日拍賣公告附件標別乙編號1所示桃園縣○○鄉○○○段○○○段0000○號建物（未辦保存登記，下稱系爭5308建物）、標別丙編號1所示之同地段5362建號建物（未辦保存登記，下稱系爭5362建物）（合稱系爭建物）所為之強制執行程序，經原審判決駁回後，上訴人及甲○○不服提起上訴，在本院審理中甲○○撤回起訴，上訴人則為訴之變更，主張改為代位甲○○依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴，求為撤銷系爭強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序。經核上訴人所變更之訴之基礎事實與原審之請求係屬同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，應予准許。其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應僅就變更之訴予以裁判。
二、上訴人變更之訴求為判決：系爭強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，應予撤銷。
被上訴人聲明求為判決：上訴人變更之訴駁回。
三、上訴人主張：系爭建物係訴外人甲○○於79年間所出資興建而取得所有權。系爭5362建物坐落之桃園縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地（下稱243地號土地），係甲○○向訴外人豐裕窯業股份有限公司（下稱豐裕公司）所承租於其上興建系爭5362建物供居住及辦公使用，嗣依執行法院93年度執字第7419號執行事件優先承購之通知，承買243地號土地。又甲○○於96年12月28日將243地號土地及系爭建物出賣予伊，並已將243地號土地移轉登記予伊，伊因而取得系爭建物之事實上處分權。惟系爭建物竟被誤認為訴外人即甲○○之兄乙○○所有，經被上訴人聲請強制執行，伊自得代位出賣人甲○○行使排除第三人對於伊侵害之請求權，爰代位甲○○依強制執行法第15條之規定提起第三人異議之訴，求為將系爭強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，予以撤銷之判決。並除援用原審所提立證方式外，補提系爭5362建物登記謄本、243地號土地登記謄本、乙○○96年4月30日聲請狀、系爭強制執行事件96年12月11日執行調查筆錄、甲○○96年5月1日異議狀、甲○○96年6月23日異議狀、甲○○96年12月10日異議狀、豐裕公司94年9月15日陳報狀、豐裕公司96年11月16日異議狀、豐裕公司96年11月27日陳明狀、甲○○與豐裕公司96年11月21日聲明書、吳宗漢與豐裕公司96年11月26日陳明書、執行法院93年度執字第7419號強制執行事件（下稱93年度執字第7419號執行事件）96年11月27日報到單及執行筆錄、93年度執字第7419號執行事件94年9月28日進行單、甲○○94年10月6日陳報狀、門牌桃園縣龜山鄉○○村○○00號照片、系爭建物照片、桃園縣政府使用執照、93年度執字第7419號執行事件之95年年10月25日執行筆錄及96年5月23日執行（勘驗）筆錄及複丈成果圖、系爭5308建物登記謄本、系爭強制執行事件99年3月4日拍賣公告、桃園縣桃園地政事務所101年2月17日函文及所製作複丈成果圖、桃園縣桃園地政事務所88年2月8日所製作建物測量成果圖、242-5地號土地登記謄本、大統窯業股份有限公司（下稱大統窯業公司）資料查詢、豐裕公司85年2月18日所簽土地租賃契約書、豐裕公司93年4月9日變更登記表、豐裕公司96年8月24日變更登記表、門牌桃園縣龜山鄉○○村○○00號及86號之96至100年間之相關電費及水費單據、原法院99年度易字第1124號及本院100年度上易字第1255號刑事判決、乙○○刑事告發狀、原法院101年度重訴字第10號起訴狀及該案101年7月16日筆錄為證，及聲請訊問證人戊○○、丙○○、己○○、丁○○及陳國源、調取93年度民執字第7419號執行事件卷宗、履堪現場並囑託地政事務所測量。
被上訴人則以：依71年空照圖所示，系爭建物當時即已存在，係甲○○及乙○○之父親吳俊宏（已死亡）所經營之大統窯業公司所興建，並非甲○○所出資興建，甲○○當時未成年，何來資力興建？上訴人不僅就甲○○何時興建，前後所述不一，且亦未能舉證證明之，所言不實。又吳俊宏死亡後，甲○○亦拋棄繼承，縱認系爭建物係吳俊宏之遺產，甲○○既非繼承人，無從取得系爭建物之所有權或事實上處分權，自無排除系爭強制執行程序之權利，上訴人亦無從代位甲○○提起第三人異議之訴。另上訴人向甲○○購買系爭建物時，係經查封登記後所為，對伊亦不生效力等語，資為抗辯。並除援用原審所提立證方式外，補提系爭強制執行事件拍賣公告、93年度執字第7419號執行事件95年10月25日執行筆錄、系爭建物71年空照圖、桃園縣○○鄉○○○段○○○段00000地號（下稱242-5地號土地）土地登記謄本、上訴人與甲○○間96年12月28日簽訂不動產買賣契約書、上訴人在原審自承5362建物為門牌龜山鄉○○村○○00號之準備程序筆錄、系爭5308建物登記謄本、93年度執字第7419號執行事件通知甲○○優先承買243地號土地、丙○○在93年度執字第7419號執行事件所提出之民事聲明異議狀、93年度執字第7419號執行事件於96年11月27日開庭協調證明、甲○○表明優先承買243地號土地之筆錄、門牌桃園縣龜山鄉○○村○○00號照片、桃園縣桃園地政事務所93年9月21日就坐落242-5地號土地上建物製作之測量成果圖及該所93年12月27日函文、甲○○95年12月11日民事陳報狀、本院97年度抗字第1984號裁定、系爭建物空照圖、本院96年度抗字第1411號裁定、甲○○96年6月12日陳報狀、執行法院91年度執字第13281號強制執行事件之拍賣公告、93年度執字第7419號執行事件之拍賣公告、系爭建物94至99年空照圖、豐裕公司登記事項卡、乙○○在原法院另案99年度易字第1124號竊佔案件99年12月24日證詞之審判筆錄、豐裕公司及乙○○在原法院另案99年度審易字第1658號竊佔案件中所提243地號土地興建系爭5362建號建物之沿革陳明書、臺灣桃園地方法院檢察署98年度他字第3504號竊佔案件之詢問筆錄、93年度執字第7419號執行事件囑託查封登記函、243地號土地所有權變動異動索引資料、門牌桃園縣龜山鄉○○村○○00號、大統窯業公司地址在桃園縣龜山鄉○○村○○00○0號之公司登記查詢資料及96年2月份水費單據及96年3月份水費及電費單據為證，及聲請向桃園縣龜山戶政事務所查詢門牌桃園縣龜山鄉○○村○○00號，何時申請及核發門牌？由何人申請？及相關申請文件；向桃園地政事務所及地政事務所查詢門牌桃園縣○○鄉○○街○○巷○○號及同街巷40號，之前門牌號碼為何？何時改編門牌號碼？及該等門牌之建物坐落何號土地？
四、查訴外人即債權人陳文榮於87年間持執行名義向執行法院聲請對債務人即訴外人大統窯業公司、蔡美芳、乙○○、吳俊宏強制執行，經原法院案列系爭強制執行事件，陳文榮並以系爭建物為乙○○所有，聲請對之強制執行，經執行法院於88年9月24日予以查封（按執行法院於87年9月24日赴現場查封，發現有未經保存登記之建物，經囑託桃園地政事務所測量，於88年3月24日登記為5308建號。嗣再囑託依建物分別坐落第33-7地號、第242-5地號土地部分，分別編定建號，經桃園地政事務所於93年12月24日再登記增編5362建號）。
嗣93年5月間，乙○○具狀向執行法院表示查封之系爭建物係甲○○所有非其所有等語；93年10月間，甲○○具狀向執行法院聲明異議，表示查封系爭建物係屬其出資興建，非屬債務人乙○○所有等語；94年1月14日，執行法院裁定駁回甲○○前開聲明異議；94年5月31日，陳文榮具狀向執行法院陳報略以，系爭建物係大統窯業公司吳俊宏於71年間出資興建，乙○○名下土地亦係吳俊宏出資購買，乙○○及甲○○無經濟能力置產等語；95年10月11日，乙○○具狀向執行法院異議，聲請暫停執行拍賣等語；96年1月23日，本院以95年度抗字第1793號裁定駁回甲○○就前開聲明異議之抗告；96年6月30日，甲○○具狀向執行法院聲明異議，表示242-5地號土地與乙○○有租地建屋關係，並243地號係經其租用興建系爭5362建物，所有權歸其本人等語；96年7月11日，執行法院裁定駁回甲○○前開聲明異議；96年9月19日，本院以96年度抗字第1411號裁定駁回甲○○就前開聲明異議之抗告；96年11月16日，豐裕公司（法定代理人丙○○）具狀向執行法院異議略以，系爭5362建物大部分占用豐裕公司所有之243地號土地，係於75年間因豐裕公司聯外道路需用路權，遂與對方協議，同意對方興建房舍，對方則同意提供部分土地供豐裕公司通行，雙方互有提供對價，應具有租賃關係，其對該建物有優先承買權等語；96年11月27日，豐裕公司（法定代理人丙○○）再具狀向執行法院陳明同前意旨，並提出96年11月21日甲○○與豐裕公司（法定代理人丙○○）所出具之「承租243地號土地興建5362建號建物之沿革陳明書」記載略以：系爭5362建物係甲○○於73年間向豐裕公司承租243地號土地所出資興建，雙方確實存有租地建屋之法律關係等語；96年12月14日，執行法院裁定駁回豐裕公司前開優先承買之聲請；96年12月28日，甲○○與上訴人簽訂不動產買賣契約書，將243地號土地及系爭建物出賣予上訴人；97年1月16日，甲○○具狀向執行法院聲明異議略以，系爭建物為其所有，請准剔除執行及優先承買系爭建物所坐落土地等語；97年1月30日，系爭5362建物所坐落之243地號土地，以拍賣為登記原因，登記為甲○○所有；97年2月4日，甲○○將243地號土地以買賣為原因移轉登記予上訴人；97年5月13日，執行法院司法事務官裁定駁回甲○○前開聲明異議；97年10月15日，原法院以97年度事聲字第44號裁定駁回甲○○就前開司法事務官裁定之異議；97年12月26日，本院以97年度抗字第1984號裁定駁回甲○○就原法院前開裁定之抗告；98年6月1日，陳文榮將系爭強制執行事件之執行債權讓與被上訴人；99年3月17日，被上訴人具狀向執行法院陳報前開債權讓與（之後執行法院將執行債權人改列為被上訴人）；99年6月3日，上訴人及甲○○具狀向執行法院以提起本件第三人異議之訴為由，聲請停止系爭5362建物執行；99年5月20日，原法院以99年度聲字第444號裁定准予供擔保後就系爭5362建物停止強制執行（列相對人為陳文榮）；99年10月29日，本院99年度抗字第912號裁定以陳文榮已非系爭強制執行事件之債權人為由，廢棄前開准予停止執行之裁定，改駁回上訴人及甲○○之聲請；99年11月4日，原法院以99年度聲字第644號裁定准予供擔保後就系爭5308建物停止強制執行；99年11月24日，上訴人及甲○○具狀向執行法院以提起本件第三人異議之訴為由，聲請停止系爭5362建物執行；99年12月22日，原法院以99年度聲字第676號裁定准予供擔保後就系爭5362建物停止強制執行（列相對人為被上訴人）。另甲○○及乙○○之父親吳俊宏於91年11月8日死亡後，甲○○拋棄繼承等事實，為兩造所不爭執，並有系爭強制執行事件拍賣公告、243地號土地登記謄本、債權讓與契約書、陳文榮民事陳報狀、上訴人與甲○○簽訂之不動產買賣契約書、系爭建物登記謄本（應系爭強制執行事件而編列登記）可稽（見原審卷9至10、32至36、48至52、70至72、78至79、117至119、147、本院卷一40至41、91至93、100頁），復經本院調取系爭強制執行事件卷宗（含前開相關異議及抗告卷宗），及向財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所調取被繼承人吳俊宏之遺產稅免稅證明書（見本院卷三18至19頁），及向原法院查詢被繼承人吳俊宏之繼承人向該院聲明拋棄繼承之情形（見本院卷三21頁）核閱無訛，堪認為真實。
五、上訴人主張系爭建物為甲○○所出資興建而取得所有權，甲○○將系爭建物出賣予伊，伊得代位甲○○行使排除侵害請求權提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）按強制執行程序中，第三人如主張執行標的物為其所有，或其對執行標的物有其他足以排除強制執行之權利，而提起第三人異議之訴，則其就執行標的物為其所有或有其他足以排除強制執行之權利，自負有舉證責任。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件被上訴人否認系爭建物係甲○○所出資興建，上訴人無代位甲○○提起第三人異議之訴之權利，自應由上訴人負舉證之責。
（二）上訴人雖主張系爭建物為甲○○出資興建所有云云，並舉系爭強制執行事件之執行筆錄、93年執字第7419號執行事件拍賣進行單及執行筆錄、乙○○在系爭強制執行事件所提出之聲請狀、甲○○在系爭強制執行事件或93年度執字第7419號執行事件所提出之異議狀、豐裕公司各時期法定代理人（丁○○、己○○、丙○○）與甲○○在系爭強制執行事件或93年度執字第7419號執行事件中共同出具之「承租243地號土地興建5362建號建物之沿革陳明書」、丙○○於系爭強制執行事件調查時之陳述、及證人戊○○（系爭5362建物裝潢之工人）、乙○○（執行債務人、甲○○之兄）在本院作證之證詞為證（見原審卷110至116、151頁、本院卷一66至81、157至158頁）。惟查：
1、上訴人就系爭建物甲○○於何時興建一事，先謂79年興建（見原審卷一93頁背面），又謂不知何時興建（見本院卷一121背面），又謂73年興建（見本院卷一125頁正面、173頁正面），又謂70年代中期興建（見本院卷二116頁正面），前後所述不一，明顯有疵。又觀之林務局農林航空測量所之71年5月21日拍攝之系爭建物空照圖所示（見本院卷一96頁），系爭建物應於拍攝前即已建造，衡諸甲○○係00年0月00日出生，系爭建物建造時年僅十幾歲，豈有資力興建？上訴人就此亦無法證明甲○○於該時有資力之情事。又果系爭建物為甲○○出資興建所有，為何執行法院於88年間予以查封時，未曾提出異議或另提起第三人異議之訴解決，而於事隔多年後，93年間起始向執行法院聲明異議？於99年間始提起本件訴訟？顯違背常理。
2、又系爭強制執行事件之執行筆錄、或93年度執字第7419號執行事件拍賣進行單或執行筆錄所載關於系爭建物為甲○○興建所有等語部分，無非根據甲○○或乙○○或丙○○或李清泉律師之片面說詞逕為記載，並未經實體調查加以審認，尚難遽為認定系爭建物即為甲○○興建所有。又乙○○或甲○○在前開執行事件所提書狀稱系爭建物為甲○○興建所有等語部分，均係片面之詞，且與己身有利害關係，尚難憑信。又豐裕公司各時期法定代理人（丁○○、己○○、丙○○）與甲○○在前開執行事件中所提前開沿革陳明書，稱系爭建物為甲○○興建所有等語部分，觀諸該共同出具陳明書之內容，係因彼此具有各取所需之利益（交換土地使用、主張優先承買及阻擋243地號土地之執行等）而結合對執行法院所為之主張，且參以丁○○在本院證述前開陳明書所載時間，其已非豐裕公司法定代理人，否認前開陳明書為其所共同出具等（見本院卷二130頁正面），上訴人就此亦無法舉證證明確為丁○○所出具，又乙○○在在原法院另案99年度易字第1124號竊佔刑事案件99年12月24日審理時更證述：陳明書資料是事後在243土地拍賣後，丙○○拿給我看的，該陳明書是豐裕窯業自己出具的，當時我還有向丙○○質疑為何要用甲○○的章，至於為何會有這份陳明書是為了要擋住執行處的執行所製作之文書，內容是不實在的等語（見本院卷二100頁正面），足見該等陳明書不無勾串虛構之嫌，尚難遽為認定系爭建物即為甲○○興建所有。又證人戊○○在本院所為證詞部分，僅能證明十幾年前甲○○曾請其去裝潢建物，並不知是誰所興建，且無法就所證裝潢一事提出任何證據證明（見本卷卷一245至246頁），亦無法證明系爭建物為甲○○興建之事實。又證人乙○○雖在本院證述系爭建物為甲○○興建等語，然衡諸其身為執行債務人，與系爭建物有切身利害關係，證詞難免偏頗，且就系爭建物何時興建一事亦稱不知情，甚至稱系爭建物初期是父親買的等語（見本院卷二299至300頁），證詞不無瑕疵，尚難遽採為有利於上訴人之認定。準此，由上訴人所提出之證據，均不足以證明系爭建物為甲○○所興建之事實。從而，上訴人主張甲○○有排除強制執行之權利，其得代位甲○○提起第三人異議之訴，即屬無據。
（三）再被上訴人抗辯：依71年空照圖所示，系爭建物當時即已存在，係甲○○及乙○○之父親吳俊宏（已死亡）所經營之大統窯業公司所興建，並非甲○○所出資興建等語，舉系爭建物空照圖、本院97年度抗字第1984號裁定、本院96年度抗字第1411號裁定、乙○○在原法院另案99年度易字第1124號竊佔案件99年12月24日證詞之審判筆錄、大統窯業公司地址在桃園縣龜山鄉○○村○○00○0號之公司登記查詢資料及96年2月份水費單據及96年3月份水費及電費單據、及證人丁○○在本院之證詞為證（見本院卷一96、170至172、174至176頁、卷二90、99至100、129至131、308至310頁）。參諸證人乙○○在原法院另案99年度易字第1124號竊佔刑事案件99年12月24日審理時證述：以前丁○○（即豐裕公司早期實際負責人）在做磚窯場時候，我父親（吳俊宏）也是做磚窯業，因為採土資之需要，會互相通過對方土地，再加上因為242-5地號土地上之建築物（指系爭5362建物）原先是作為我父親的辦公室之用，後來因為擴充建物，所以佔用到丁○○的土地，當初我父親與丁○○有口頭協議，互相交換土地讓土地完整等語（見本院卷二90、99頁），及證人丁○○在本院證述：豐裕公司我是創立人，我於65年至88年間擔任負責人，丙○○約96年或97年才擔任負責人，我起先是認識甲○○及乙○○的父親，他們的父親在我豐裕公司旁邊開大統窯業公司，豐裕公司是65年開業，大統窯業公司約68年開業，大統窯業公司是他們的父親經營的，因經營不善約在88或89年間關起來，系爭建物是他們的父親蓋的，大約在70年左右蓋的，那時我沒有看過甲○○及乙○○，我親眼看到他們的父親蓋的，當時有占用到我243地號土地，我有向他們的父親爭執為何可以蓋到我的土地，所以印象很清楚，不是甲○○及乙○○蓋的等語（見本院卷二129至130頁），以及由上訴人所提出系爭建物之水費通知及收據觀之（見本院卷二212至262頁），在寄送地址未變更為上訴人之前，所載地址為大統窯業公司地址即桃園縣龜山鄉○○村○○00○0號（見該公司登記查詢資料及對照96年2、3月份水費單據，見本院卷二212至213、308至310頁）等情，縱認系爭建物非大統窯業公司所興建，亦係吳俊宏所興建。上訴人雖主張丁○○與乙○○間有多起刑事糾紛，立場極為偏頗，且與其與甲○○在93年度執字第7419號執行事件中共同所提出之96年11月26日「243地號土地興建5362建號建物之沿革陳明書」載系爭建物為甲○○所興建等情（見上證13，本院卷㈠79至80頁）不合，其證詞不可信云云，惟查，丁○○雖與乙○○有刑事案件糾紛，然與系爭建物之執行與否並無利害關係，且其證詞有前開證據相佐，並非空口無憑，又丁○○否認有出具前開陳明書，及乙○○證述該陳明書內容不實在如前述，該陳明書是否為真不無疑義，上訴人以此質疑丁○○證詞之真正，並無可取。綜合上情，系爭建物若為大統窯業公司所興建，自非甲○○所有，甲○○自無排除強制執行之權利，上訴人亦無代位甲○○提起第三人異議之訴之權利；又系爭建物若為吳俊宏興建，吳俊宏死亡後，甲○○拋棄繼承，為上訴人所不爭，則甲○○亦無因繼承而取得系爭建物之權利，亦無排除強制執行之權利，上訴人亦無代位甲○○提起第三人異議之訴之權利。
六、綜上所述，上訴人在本院變更代位甲○○依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，為無理由，不應准許。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，爰無再予一一論斷之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 12 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。