臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第237號
上 訴 人 力新木業有限公司法定代理人 洪朱雅惠訴訟代理人 張育祺律師被上訴 人 力寶股份有限公司法定代理人 趙榮芳被上訴 人 臺灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 沈臨龍共 同訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間請求確認不動產所有權事件，上訴人對於中華民國
100 年3月25日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第299號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100 年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴，先位聲明請求確認伊就坐落新北市○○區○○○段頭湖小段157 、157-16、157-17、157-18、157-
19、157-20、157-21、157-22、157-23、157-24等地號（下稱系爭10筆土地）上之建物即門牌新北市林口區湖南村頭湖73-6、73-7、73-8號房屋（下稱系爭建物）有所有權，備位聲明請求確認系爭建物拍賣所得價金新臺幣（下 同）2,110萬元屬於伊所有；迨提起第二審上訴後，對前開先位部分聲明不服，另追加備位聲明：請求對被上訴人力寶股份有限公司（下稱力寶公司）確認伊就系爭建物於105 年8 月1 日前有使用權。就上訴人於本審追加之備位聲明，核與原審主張之基礎事實同一（伊依土地開發使用契約書約定，出資興建系爭建物，系爭建物所有權屬於伊所有），雖據被上訴人表示不同意，惟與民事訴訟法第446 第1 項但書、第255 條第
1 項第2 款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：系爭10筆及同小段157-25地號土地均為訴外人固實實業股份有限公司（下稱固實公司）所有，遭債權人即被上訴人臺灣金聯資產管理股份有限公司（下稱臺灣金聯公司）聲請查封拍賣（原審法院97年度執字第90326 號強制執行事件），另並聲請拍賣系爭10筆土地上未辦理保存登記之系爭建物。嗣系爭10筆及同小段157-25地號土地、系爭建物均於98年11月26日由被上訴人力寶公司得標買受，其中系爭建物拍賣價金為2,110 萬元，執行法院已發給被上訴人力寶公司權利移轉證書。實則，伊於93 年7月21日與固實公司簽訂土地開發使用契約書（下稱系爭契約），約定由固實公司提供土地、由伊進行土地開發在系爭土地上興建建物，開發使用期間自93年8月1日至105年8 月1日止共計12年，伊出資興建完成系爭建物即取得建物之所有權，並向臺北稅捐稽徵處申請設立房屋稅籍、繳納房屋稅，其後將系爭建物出租予訴外人陞廣貿易有限公司，迨土地使用期限12年屆滿系爭建物始歸屬固實公司所有，但伊有優先購回或租用兩年以上之權利，是執行法院於98年11月26日將系爭建物列為固實公司之財產予以拍賣，發給被上訴人力寶公司權利移轉證書，屬無權處分伊之財產，伊不同意該無權處分行為，依最高法院97年度台上字第1743號判決，該處分對伊不生喪失所有權之效果，伊仍得對被上訴人力寶公司及債權人被上訴人臺灣金聯公司主張所有權，爰先位請求確認系爭建物為伊所有。縱認系爭建物之所有權因核發權利移轉證書而變動，依司法院院字第2776號解釋，在系爭建物拍賣價金未交付債權人之前，備位確認系爭建物拍賣價金2,110 萬元屬於伊所有之判決。
原審判決駁回上訴人之訴。上訴人於本審聲明：㈠先位聲明：1.原判決廢棄。2.對於被上訴人確認系爭土地上未辦理保存登記之系爭建物所有權屬於上訴人。㈡備位聲明：對被上訴人力寶公司確認上訴人就系爭土地上未辦理保存登記之系爭建物於105年8月1日前有使用權。
三、被上訴人一致聲明：上訴及追加之備位之訴駁回。並以：㈠本件係債務人固實公司將土地設定抵押權後，再於系爭土地上興建系爭建物之情形，不論係固實公司自建或同意上訴人建屋，抵押權人即被上訴人臺灣金聯公司依民法第877 條均得聲請執行法院將房屋併同土地一併拍賣，執行法院已依抵押權人聲請將系爭建物併同土地合併拍賣，並無無權處分之問題。若系爭建物係上訴人所有，僅發生賣得價金歸屬之問題，上訴人尚不得主張拍賣不生效力而向拍定人即被上訴人力寶公司主張所有權仍存在。故上訴人主張其就系爭建物有所有權，欠缺權利保護必要；上訴人主張有使用權，亦無足採。㈡上訴人在強制執行程序進行中，執行法院通知其陳報關於系爭建物所有權之意見，均未明確表示主張所有權，執行法院公告將系爭建物一併拍賣，亦送達通知上訴人，上訴人未對系爭建物之查封拍賣之執行程序表示異議，迨系爭建物拍定後始訴請確認所有權， 屬權利濫用。㈢系爭契約第2條記載「上訴人有優先購買或租用土地上之建物之權」，可見系爭建物為固實公司所有，否則上訴人無購回權可言，則執行法院依民法第877 條第1 項規定將系爭建物併付拍賣，並無不合。系爭契約第1 條：「如有違建風險概由乙方承擔」，乃該違建遭主管機關拆除，應由上訴人自行承擔損失，上訴人不得要求固實公司分擔，與系爭建物之所有權歸屬無關，無從認定上訴人有系爭建物之所有權。㈣依證人葉鑫文、洪振國之證述及觀察系爭契約內容，可知：系爭契約屬承攬與互易之性質，上訴人以完成房屋建築（承攬關係）作為對價，換取使用固實公司之土地及建物12年（互易），故完成之建物歸固實公司所有，上訴人僅有使用權，於12年後有優先購買及租用權，此觀系爭契約第2 條約定即明，非上訴人所述之租賃關係。上訴人提出系爭73-8號房屋於97、98、99年度之房屋稅繳稅單，祇能證明納稅義務人，無法證明所有權歸屬等語抗辯。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字第1031號判例參照。本件上訴人先位主張系爭建物為其所有，備位主張其就系爭建物對被上訴人力寶公司於105年8月
1 日前有使用權，均為被上訴人所否認，則兩造對於上訴人是否為系爭建物之所有權人、得否對被上訴人力寶公司主張於105 年8月1日前有使用權等節爭執激烈，上訴人私法上地位難謂無受侵害之危險。又此項危險得以其對於被上訴人之確認判決除去，參照前揭說明，上訴人提起本件確認訴訟有受確認判決之法律上利益。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭10筆與同小段157-25地號等11筆土地原均為訴外人固實
公司（更名前為腦細胞國際股份有限公司，公司統一編號00000000）所有，於88年間提供上開11筆土地設定9,100 萬元之最高限額抵押權予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），抵押權存續期間為88年7 月21日至128 年7 月20日。其後合作金庫於95年12月14日將其對固實公司之相關債權及擔保物權轉讓予被上訴人金聯公司，並於96年3 月14日登報公告；合作金庫就上開抵押權部分於97年6 月20日簽訂抵押權轉讓契約予被上訴人臺灣金聯公司，並於97年7 月
2 日辦妥抵押權讓與登記（下稱系爭抵押權），有被上訴人臺灣金聯公司之他項權利證明書、抵押權變更契約書、抵押權設定契約書可佐（原審卷第85頁反面-107頁反面），並經本院調取原審法院97年度執字第90326 號強制執行卷宗查閱明確（影印卷宗外放）。
㈡上訴人與固實公司簽訂土地開發使用契約書，並於93年7 月
21日經民間公證人陳永星辦理公證，有公證書及土地開發使用契約書附卷（原審卷第8-13頁）。
㈢被上訴人臺灣金聯公司於97年10月8 日以固實公司尚積欠本
金2億8,594萬6,951 元及契約約定之利息、違約金等債務為由，聲請查封固實公司所有之上開11筆土地，及系爭10筆土地上未辦理保存登記之系爭建物，其後均於98年11月26日由被上訴人力寶公司得標買受，系爭建物拍賣價金為2,110 萬元，執行法院就上開11筆土地及系爭建物已核發不動產權利移轉證書予被上訴人力寶公司，11筆土地已移轉登記為被上訴人力實公司所有等情，有強制執行聲請狀、98年11月26日拍賣公司、不動產權利移轉證書、11筆土地之登記謄本等件足憑（原審卷第45-60、83-85頁），並有強制執行卷宗影本可參。
六、本件重要爭點在於：㈠系爭建物於執行法院拍定前，屬何人所有？上訴人先位訴請
確認系爭建物為伊所有，有無理由？㈡上訴人備位對被上訴人力寶公司訴請確認就系爭建物於105
年8 月1 日前有使用權，是否正當？
七、系爭建物於執行法院拍定前，屬何人所有？上訴人先位訴請確認系爭建物為伊所有，有無理由？㈠上訴人主張：伊與固實公司簽訂土地開發使用契約書，約定
由固實公司提供土地，由伊進行土地開發在系爭土地上興建建物，開發使用期間自93 年8月1日至105年8月1日止共計12年，伊出資興建完成系爭建物即取得建物之所有權，並繳納房屋稅，迨開發使用期滿，系爭建物所有權始歸屬固實公司所有等情，惟為被上訴人所否認，並以：系爭契約第2 條約定可知：系爭建物歸屬固實公司所有，上訴人僅有於開發使用期滿優先購買或租用2年以上之權利而已云云置辯。。
㈡查上訴人與訴外人固實公司簽訂土地開發使用契約書，約定
由固實公司提供系爭10筆土地面積7,777 平方公尺，供予上訴人為興建物流倉儲鐵屋之用途，有土地開發使用契約書第
1 條可按（原審卷第10頁）。嗣上訴人之股東洪振國覓找葉鑫文為承攬人，在系爭10筆土地上興建鐵皮屋廠房， 前後2次：第1 次於93年間興建高8 米之3 棟連續廠房，供貨櫃之堆高機直接開到貨櫃車內，共約1,000 多坪；第2次興建2棟廠房，作為儲放木材之倉庫，約400 坪，興建至95年度。工程款合計2,200 萬元或2,300 萬元，工程款已於95年底結清，款項或以支票給付，或以匯款方式匯至葉鑫文或其指定人之帳戶給付等情，業據證人葉鑫文到庭證述綦詳（本院卷第
128 -130頁），並有給付工程款之支票及匯款單多紙可稽（本院卷第101 -108頁），且有經證人葉鑫文指認現場興建之第1 次、第2 次建物照片足憑（本院卷第119-121 頁，原審卷第141 頁右側下方建物），復據證人洪振國證陳係伊覓找葉鑫文承攬興建系爭建物在卷（本院卷第131 頁），堪予採信，足認系爭建物為上訴人出資興建。
㈢按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權
，與因法律行為而取得者須依民法第758 條規定經登記始取得其所有權者不同，最高法院85 年度台上字第100號判決同一見解供參。系爭建物未辦理保存登記，為兩造不爭執之事實，則其所有權應由出資興建之上訴人原始取得，此觀系爭契約第1 條後段約明：房屋興建如有違建風險，概由上訴人承擔」可明，至於興建者因出資興建之事實行為而取得所有權屬後，再將未登記建物之事實上處分權不論基於何種法律關係移轉交付他人，均屬建物所有權人嗣後處分之行為，無礙其前因出資興建取得所有權之事實。被上訴人以：系爭契約書第2 條係約定，開發使用權期滿，上訴人就系爭建物有優先購回或租用兩年以上之權利，可見系爭建物為固實公司所有，上訴人在契約期間內僅有使用權，期滿僅有購回權云云置辯。查系爭契約第2 條約定：「本契約約定甲方（固實公司）供土地予乙方（上訴人）開發建設權利，自93年8 月
1 日起至105 年8 月1 日止。開發使用權期滿土地上之建物及因本契約開發之結果，乙方有優先權購回或租用兩年以上之權利……」等語，並非針對「系爭建物興建完成時之所有權屬」有所約定，自仍應依出資興建原始取得建物所有權之原則，由上訴人以出資興建之事實取得建物之所有權，至於第2 條係特別約定：迨12年使用期滿時系爭建物歸屬固實公司所有，法律上係上訴人於取得建物所有權後在使用期滿時將系爭建物移轉予固實公司之嗣後處分行為。至於系爭契約第4 條約定：「契約有效期間，本宗土地如因政府政策開發，無論以重劃或徵收方式辦理，乙方應全力配合搬遷，不得藉故拖延不搬。如政府有發放地上物補償費時，第一年甲方（固實公司）有1/12之分配權利，乙方（上訴人）有11 /12之分配權利，以此類推…」等語，要僅係系爭契約期間若有建物徵收事項發生者，有關徵收補償費之債權約定而已，尚難執作系爭建物之物權權屬約定，併此敘明。故被上訴人上開抗辯：系爭建物興建完成後即屬固實公司所有乙節，應非可採。
㈣有關上訴人與固實公司間上開土地開發使用契約，其法律性
質為何？
1.自上述雙方約定：由固實公司提供系爭10筆土地予上訴人開發建設（興建物流倉儲之鐵屋），使用期間12年（93年
8 月1日至105年8月1日），上訴人於12年使用期滿應將系爭建物及契約開發之結果均移轉歸屬固實公司所有等節觀之，可見：固實公司將系爭10筆土地供予上訴人使用收益，上訴人使用期間雖非如一般情形按期支付租金，惟上訴人使用期滿既須將系爭建物及開發結果移轉歸屬固實公司，仍屬支付對價之方式，核與民法第421條第1項「當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金」之租賃要件相符，足認上訴人與固實公司間土地開發使用契約法律上具有土地租賃契約之性質。
2.被上訴人雖主張：上開土地開發使用契約應屬合建契約，有承攬與互易之法律性質，即上訴人以完成房屋建築（承攬關係）作為對價，換取使用固實公司之土地及建物12年（互易）云云。惟查上訴人興建系爭建物（物流倉儲之鐵皮屋），參酌證人葉鑫文證述：「第1 次於93年間興建高
8 米之3 棟連續廠房，供貨櫃之堆高機直接開到貨櫃車內；第2 次興建2 棟廠房，作為儲放木材之倉庫」、「這是違章建築，就在紙上畫畫，是洪振國自己畫的」等情在卷（本院卷第129 頁），可見：上訴人係依自己需要而繪圖興建系爭建物，顯非基於為固實公司完成一定工作之意思而為，已難認上訴人有承攬工作之意思。至於上訴人於使用期滿將系爭建物及開發結果歸屬固實公司，而與固實公司提供系爭10筆土地供上訴人使用收益二者間有對價關係，應屬民法之租賃性質，與互易性質有異，故被上訴人上開主張，應非足取。
㈤但按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地
上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響，前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之；又土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上有民法86
6 條第2 項及第3 項之情形，如抵押之不動產上有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，抵押權人於必要時得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金無優先受清償之權，同法第866 條第1 項、第
2 項及第877 條第2 項準用第1 項規定甚明。上開規定旨趣在使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，簡化法律關係，以減少紛爭；針對土地所有人將土地設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，致法律關係趨於複雜衍生糾紛，暨為使土地易於拍賣保障抵押權人之權益，因而准許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，將房屋賣得價金交還該第三人，以茲解決。查本件係固實公司於88年間提供11筆土地為擔保，設定系爭抵押權予合作金庫，嗣於93年間與上訴人簽訂具有土地租賃性質之系爭契約，上訴人依約於系爭10筆土地上興建系爭建物；固實公司尚積欠抵押權人合作金庫有本金2 億8,
594 萬6,951 元及契約約定之利息、違約金等債務，合作金庫於97年7 月2 日將系爭抵押權轉讓並辦妥登記予被上訴人臺灣金聯公司等情，已如前陳，可知本件係土地所有權人固實公司於設定系爭抵押權後，再將其中10筆土地出租予上訴人，上訴人自93年至95年間在系爭10筆土地上興建系爭建物，是系爭建物為固實公司所容許而興建者。雖本件上訴人之土地租賃權未經執行法院先行除去，惟斟酌：被上訴人臺灣金聯公司之抵押債權高達9,100 萬元（全部債權超過2億8千餘萬元），上開11筆土地之前曾經聲請強制執行（原審法院95年度執字第10262 號強制執行事件，下稱前案），惟因其上有未經保存登記之系爭建物存在，經執行法院於前案中減價兩次均無人應買，再經公告3 個月（97年2 月29日至97年
5 月28日）期限依原定拍賣條件仍無人為應買表示，前案視為撤回，亦有前案之執行法院通知可佐（原審卷第116 頁反面-118頁），被上訴人臺灣金聯公司於本件強制執行程序因認有必要而於98年3 月9 日具狀聲請執行法院將系爭建物併付拍賣，亦有聲請酌定拍賣底價及陳報理由狀足憑（原審卷第108- 109頁）。針對本件未經執行法院除去上訴人與（債務人）固實公司間土地租賃關係之情形，雖非在前開民法第
877 條第2 項「抵押之不動產上有第866 條第2 項除去權利或終止租賃關係，及第3 項成立地上權或其他以使用收益為目的之物權以外權利」之文義範圍內，即法律就此種情形漏未規範，惟本於民法第866 條「不動產所有人設定抵押權後之設定物權及其他使用收益權利，不得影響抵押權」之同一旨趣，自應類推適用民法第877 條第2 項規定為相同處理，以符平允。本件執行法院將上訴人所有之系爭建物，與固實公司所有之11筆土地併付拍賣，雖係以固實公司興建系爭建物為由，而與本院認定有所不同，惟得以併付拍賣之結論並無二致，故執行法院系爭建物併付拍賣乙節尚無違誤。
㈥承上開說明，執行法院將上訴人所有之系爭建物既得併付拍
賣，系爭建物其後經被上訴人力寶公司以2,110 萬元拍定，並經執行法院核發不動產權利移轉證書，則被上訴人力寶公司依法取得系爭建物之所有權，上訴人自無從再主張自己為系爭建物之所有權人，而僅得就系爭建物之拍賣價金主張權利。從而，上訴人先位對被上訴人訴請確認系爭建物為自己所有，洵非正當，為無理由。
八、上訴人備位對被上訴人力寶公司訴請確認就系爭建物於 105年8月1日前有使用權，是否正當？依上所云，上訴人基於其與固實公司間之土地租賃關係而興建系爭建物，系爭建物既經執行法院併付拍賣並由被上訴人力寶公司取得建物之所有權，上訴人無從對被上訴人力寶公司主張建物之所有權，自亦無從主張所有權範疇內之使用權可言，故上訴人備位請求亦屬無據，應予駁回。至於上訴人與固實公司間土地租賃關係未經執行法院除去，其得否對被上訴人力寶公司主張土地租賃關係繼續存在之別一事項，非屬本件有關建物權屬爭議之審理範圍，附此說明。
九、綜上所述，上訴人先位聲明對被上訴人訴請確認系爭建物為自己所有，為無理由。原審就此部分為相同結論之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。上訴人於本審追加之備位聲明，亦為無理由，仍應駁回。
十、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。