臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第363號上 訴 人 林淑珠
夏志偉共 同訴訟代理人 劉明益律師被 上訴人 劉賴偉訴訟代理人 陳明暉律師複 代理人 簡泰正律師上列當事人間因返還房屋等事件，上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣士林地方法院99年度重訴字第429號第一審判決提起上訴，經本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人經由臺灣士林地方法院97年度執字第58989號強制執行事件拍賣程序，購得該執行事件債務人即上訴人林淑珠所有，如原判決附表（下稱附表）所示之臺北市○○區○○段一小段479地號土地，及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○號（主建物共兩層《建號為臺北市○○區○○段一小段166建號》，含頂樓增建部分《未保存登記，與主建物166建號內部相通且無獨立出入口，於執行事件暫編為1247建號》）房屋，由被上訴人繳清價金後取得所有權，與原另一共有人即訴外人蔡盤和之應有部分各為1/2。詎林淑珠及其子即上訴人夏志偉繼續無權占有上開門牌號碼房屋2樓及頂樓增建部分（下稱系爭房屋），經被上訴人委請律師發函限期催請上訴人搬遷騰空並返還，均無效果。上訴人雖辯稱拍賣公告上記載「不點交」，惟該等記載只代表執行法院不用強制力執行點交，並非代表上訴人即有占用之正當權源，本件被上訴人既為所有權人，上訴人無權占有系爭房屋，自得本於所有權人之物上請求權訴請上訴人遷讓返還。爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋予被上訴人及其他全體共有人等情。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並定林淑珠之履行期間為5個月，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則辯以：被上訴人所購買不動產之所有權，原為林淑珠與訴外人蔡盤和共有，約定房屋1樓由蔡盤和使用，2樓由林淑珠使用，被上訴人應繼受前手共有人間之約定，且拍賣公告亦記載「不點交」；況依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，上訴人既原係該不動產所有權人之一，本屬合法占有，經法院拍賣後，依買賣之性質，出賣人在未交付其物（即占有之移轉）前，本於原所有權人繼續合法占有狀態，自非無權占有，被上訴人應依買賣關係請求交付房地，而非以上訴人無權占有請求返還，被上訴人之請求既有錯誤，應駁回被上訴人之訴。縱認上訴人應交付房屋，請體恤林淑珠年近80歲，有貧血、眼疾、眩暈、失眠等病症，一時難找棲身之所，請酌予寬限履行期限，或請被上訴人同意租予上訴人繼續使用等語，資為抗辯，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠訴外人捷運網不動產仲介經紀有限公司前以原法院97年度
促字第12142號支付命令、97年度促字第14324號支付命令、97年度促字第16381號支付命令為執行名義，對林淑珠等聲請強制執行，原分別以該院97年度執字第58989號、98年度司執字第331號、98年度司執字第14671號執行，後均併入同院97年度執字第58989號執行事件執行。
㈡上開執行程序進行中，將林淑珠所有如附表所示之不動產
公開拍賣，被上訴人分別於98年12月10日、99年7月16日得標買受，並繳足全部價金，經原法院民事執行處於99年8月20日發給不動產權利移轉證書，於99年9月7日辦理所有權移轉登記；被上訴人及另一共有人蔡盤和之應有部分各為1/2。
四、兩造爭執要旨：被上訴人主張上訴人林淑珠及其子夏志偉於被上訴人取得所有權後，仍繼續占有系爭房屋，乃無權占有，而依民法第767條、第821條規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋予被上訴人及其他全體共有人。上訴人林淑珠對占有系爭房屋之事實不爭執，且有上訴人之戶籍謄本，顯示設籍在臺北市○○區○○街○○巷○號2樓，及上開執行事件98年5月20日查封筆錄、99年1月26日勘測筆錄，記載上訴人林淑珠各該期日在場。上訴人夏志偉辯稱：上訴人林淑珠係其母親，她一人單獨居住於系爭房屋，伊雖設籍於上址，但實際住在臺北市○○○路○段○○巷○○號5Ｆ。上訴人林淑珠則辯稱：伊已80多歲，腳不好，無法住上訴人夏志偉5樓房子，希望能繼續居住，願與被上訴人租賃各等語，則本件爭點乃在於：㈠被上訴人依無權占有之法律關係訴請上訴人林淑珠遷讓房屋有無理由？㈡被上訴人依無權占有之法律關係請求上訴人夏志偉遷讓房屋有無理由？茲分述之：
㈠上訴人林淑珠非無權占有，被上訴人依無權占有之法律關係訴訟上訴人林淑珠遷讓房屋為無理由：
⒈被上訴人依民法第767條、第821條之法律關係為本件請
求，本院行使闡明權，詢問是否依買賣關係之交付請求權請求，被上訴人仍主張依民法第767條、第821條請求（見本院卷第57頁），本院爰依被上訴人之請求為審理，合先敘明。
⒉按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以債
務人為出賣人，拍定人或承受人為買受人。而不動產之出賣人，因負有交付出賣之不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而有異。（最高法院86年度台上字第724號、84年度台上字第3001號、83年台上字第1948號判決要旨參照）。
⒊本件被上訴人主張其經由原法院97年度執字第58989號
強制執行事件拍賣程序，購得系爭房屋，其已繳清價金，取得所有權，乃債務人即上訴人林淑珠目前仍占用系爭房屋，被上訴人自得依無權占有之法律關係請求上訴人林淑珠遷讓系爭房屋云云。惟查上訴人林淑珠為上開強制執行之債務人，亦即為系爭房屋之原所有權人，原法院之拍賣程序僅係代上訴人林淑珠出賣，該法院（拍賣機關）代替上訴人林淑珠立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例意旨參照），上訴人林淑珠在尚未將系爭房屋交付被上訴人前，其繼續占有系爭房屋，即非無權占有，被上訴人依無權占有之法律關係訴請上訴人林淑珠遷讓系爭房屋，為無理由，不應准許。
㈡上訴人夏志偉並未占有系爭房屋，被上訴人依無權占有之法律關係，訴請上訴人夏志偉遷讓房屋，亦無理由：
⒈本件被上訴人主張：上訴人夏志偉對占有系爭房屋之事
實於原審從未提出爭執。而且，依上訴人之戶籍謄本，顯示林淑珠及夏志偉母子2人均設籍在系爭房地即臺北市○○區○○街○○巷○號2樓。又依原法院97年度執字第58989號執行卷所載，上開執行事件98年5月20日查封筆錄、99年1月26日勘測筆錄，均記載上訴人林淑珠與夏志偉於各該期日在場，夏志偉並表示頂樓增建部分係其出資搭蓋等語（見上開執行卷宗），足以證明上訴人夏志偉占用系爭房地云云，惟為夏志偉所否認。經查：
⑴按「民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對
於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之」（最高法院71年台上字第3516號判例參照）。上訴人夏志偉對占有系爭房屋之事實，在原審單純沈默並不表示積極之承認。夏志偉於本院自得追復爭執（見本院卷第57頁）。
⑵又「依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以
久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟尚有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所」（最高法院97年度台上字第118號判決參照）；「依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準」（最高法院93年度台抗字第393號裁定參照）。上訴人夏志偉之戶籍固均與上訴人林淑珠放於系爭房屋坐落之臺北市○○區○○街○○巷○號2Ｆ，但設籍不表示居住該地，夏志偉主、客觀均無居住之意思及事實，依設籍而認定占有系爭房屋，尚難參採。
⑶法院強制執行時依法應先通知當事人，夏志偉於上開
執行事件在現場，並不代表其占有系爭房屋，尤其上訴人林淑珠為其母親，其到現場關切，乃人倫之常，不能以其出現於現場，即認定其亦占有系爭房屋。
⑷本院於8月12日上午現場履勘，發現該屋非常老舊，
木造樓板均有晃動情形，且上訴人林淑珠堆置許多有用、無用之雜物，顯得異常雜亂，夏志偉並當場表示其未居住該處，其目前居住於臺北市○○○路○段○○巷○○號5樓，現場並未發現上訴人夏志偉居住之房間，有本院勘驗筆錄，及照片12幀附卷可稽（見本院卷35-43頁）。上訴人夏志偉未居住於系爭房屋，應可認定。
⒉本件上訴人夏志偉依上開說明，其並未占有使用系爭房
屋。從而，被上訴人依無權占有之法律關係，求為判命上訴人夏志偉遷讓系爭房屋，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人林淑珠為系爭房屋之出賣人，其未點交前占有系爭房屋並非無權占有，上訴人夏志偉則並未占有系爭房屋。從而，被上訴人依民法第767條及第821條規定，訴請上訴人遷讓系爭房屋返還被上訴人及其他全體共有人，尚乏依據，不應准許。原審失察，遽予判決被上訴人勝訴，尚有未合，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判。
六 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 1 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。