臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第364號上 訴 人 エスぺック株式會社法定代理人 石田雅昭訴訟代理人 鄭渼蓁律師
高志明律師紀鈞涵律師複 代理 人 駱建廷律師被 上訴 人 達鴻先進科技股份有限公司
（原名達虹科技股份有限公司）法定代理人 孫大明訴訟代理人 葉大殷律師複 代理 人 黃世芳律師訴訟代理人 林怡芳律師
李貞儀律師複 代理 人 陳雨琮律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺灣新竹地方法院94年度重訴字第47號第一審判決提起上訴，並擴張應受判決事項之聲明，本院於102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人日幣玖仟陸佰貳拾壹萬零柒拾陸元及自民國九十四年五月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖佰叁拾玖萬元或同額之彰化銀行可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後，得為假執行，但被上訴人以新臺幣貳仟捌佰壹拾陸萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。エスぺック株式會社係依據日本會社法所設立之外國公司，設有代表人，其營業所設址於日本○○巿○區○○橋○○目○番○號，具備一定之獨立財產，有公司登記資料、印鑑證明書附卷可稽（見本院卷一第150至154頁）。是上訴人雖未經我國認許，惟仍不失為非法人團體，自有當事人能力。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。民國100年5月26日修正施行前之涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文。又涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。100年5月26日修正施行之涉外民事法律適用法第62條第1項前段亦有明定。本件涉訟之當事人之一為エスぺック株式會社依系爭意向書第6條約定或民法第511條規定，請求被上訴人應給付日幣（下同）2億2,994萬76元，兩造所爭執者，屬法律行為發生債之關係。故本件就當事人的部分具有涉外之因素，就本涉外事件處理之依據即準據法，兩造均同意適用中華民國法律（見本院卷一第181頁背面），是兩造已有合意以中華民國法律為準據法，則本件之準據法應適用中華民國法律。
三、本件被上訴人原名達虹科技股份有限公司，嗣於本院二審程序中更名為達鴻先進科技股份有限公司，而法定代理人原為林正一，變更為孫大明，有經濟部100年10月31日經授商字第00000000000號函暨公司變更登記表附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第46頁反面及第55至57頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，並無不合，應予准許。
四、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。本件上訴人於原審起訴，就所請求之法定遲延利息係自起訴狀繕本送達翌日即94年5月5日起算，嗣於本院二審程序就上開利息起算日變更為93年5月7日（見本院卷二第73頁反面），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於90年7月5日在台灣代理商即訴外人台裕股份有限公司（下稱台裕公司）協同下，與被上訴人簽訂「購買意向書」即LOI（下稱系爭意向書），約定由被上訴人向伊訂製於液晶顯示器（即LCD面版）製造過程中用以烘乾玻璃基板之「量產用自動熱處理設備」Specification No.D00000-00(E),D00000-00(E)HSC-5system，其中包括：「R.G.B.BM POST BAKE OVEN SYSTEM」（即RGB.BM烤箱）4套、「OCBAKE OVEN SYSTEM」（即OC烤箱）1套及「Spare Parts forHSC-5」（即預備零件）1式（下稱系爭機器設備），價金共計日幣（下同）4億2,500萬元，並約定伊應於91年2月28日交付裝設系爭機器設備，被上訴人並應派遣4名工程師赴伊原廠接受訓練，且「會以最快之速度」發P.O.（即PurchaseOrder，下稱採購單）予伊。兩造並於系爭意向書第6條特別約定，非經雙方同意，不得任意取消或更改系爭意向書之內容，否則將負擔對方損失之賠償。惟被上訴人於簽訂系爭意向書後，卻多次無理由延宕採購單之簽發，並要求延後履約時程，兩造經多次協商，於93年2月24日最後敲定被上訴人應於93年3月1日向伊簽發採購單，而伊則應於同年9月1日將系爭機器設備交付予被上訴人。詎料被上訴人竟於93年5月6日發函拒絕履行本件採購，以律師函宣稱系爭意向書並未遵守其內部採購規定，並以其未下正式訂單為由，主張兩造間並無契約關係存在。伊於簽訂系爭意向書後，即已著手進行系爭機器設備之購料、製造、生產，系爭機器設備屬客製化之設備，其規格、設計皆係依被上訴人指定之需求訂作，被上訴人率爾拒絕履約，致使伊付出之所有購料、製造、生產等成本均付諸東流，受有9,621萬76元之損害，及所失利益1億3,373萬元，依系爭意向書第6條、民法第216條之規定，被上訴人就此應負損害賠償責任。另系爭意向書為製造物供給契約，被上訴人拒絕履行，伊依民法第511條之規定，得請求本契約報酬總額扣除伊免為繼續給付所得節省之費用。而系爭意向書約定之報酬總額為4億2,500萬元，扣除被上訴人終止系爭意向書伊得節省因將生產機器所須之零件加以轉用所得之利益6,576萬9,959元、包裝費用、運費及傭金費用7,320萬元、安裝費用1,899萬4,000元，及伊因不需繼續完成系爭機器設備之製作而所得節省之費用3,709萬5,965元，被上訴人亦應給付伊2億2,994萬76元。為此，爰依系爭意向書第6條之約定，或民法第511條之規定，請求被上訴人應給付2億2,994萬76元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。(原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院擴張利息部分之請求。）並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2億2,994萬76元，及自93年5月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供現金或等值之彰化銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依兩造間之交易慣例及系爭意向書明訂需經伊提出正式採購單，足認系爭意向書僅為表達雙方進行交易意願之文件，惟實際上買賣之要約，仍須由伊於完成內部之請購及採購程序後提出正式之採購單予上訴人方構成買賣之要約，並經上訴人同意接受被上訴人之採購單後，買賣契約方屬成立。況系爭意向書簽訂後，兩造仍多次會議就採購標的之規格、價格及交貨期間進行商議，故雙方對契約必要之點尚未意思表示合致，兩造顯未因系爭意向書而成立買賣契約。又系爭意向書內標示之設備，均係以特定型號之上訴人公司設備產品為對象，其內並無載明任何伊要求量身定作設備之文句，亦未附有任何伊所提出之規格而得由上訴人據以量身定作之資料。此外，系爭意向書之標題即已明示為買賣之意向，故上訴人以系爭意向書主張兩造間已成立製作物供給契約，並據以依民法第511條規定請求損害賠償，顯無理由。退步言之，縱認兩造間因系爭意向書之簽訂已成立契約存在，亦僅屬買賣預約，而非買賣本約，上訴人依買賣預約所得請求之損害賠償，至多僅為上訴人為洽定系爭意向書所支出各項成本費用之損害，不包含因履行根本尚未成立之買賣本約所受損害及所失利益，上訴人於未接獲伊所發出之正式採購單前，即率爾進行購料、製造、生產所生之損害，自應由上訴人自行負擔。況伊於90年10月底即已再次通知上訴人無須備料、製造，則自斯時後，上訴人仍恣意進行購料、製造、生產等行為所受之損害，顯就損害之發生及擴大與有過失，自不得請求伊賠償該部分之損害。另上訴人請求損害賠償，僅提出有價證券報告書、會計師事務所報查核報告，及其自行製作之2紙附表，而未提出任何單據為證，伊亦否認上開證物之實質真正性及其證明力等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（見本院卷一第226頁正反面）㈠兩造於90年7月5日簽訂系爭意向書，記載：「1.劍度股份有
限公司：以下簡稱甲方（即被上訴人），TABAI ESPEC CORP：以下簡稱乙方；2.甲方同意購買乙方所生產之下列設備（Specification No.D00000-00（E）,DD00000-00（E）HSC-5system）⑴R.G.B.BM POST BAKE OVEN SYSTEM（即RGB.BM烤箱）共4套、⑵OC BAKE OVEN SYSTEM（即OC烤箱）共1套、⑶SpareParts for HSC-4（即預備零件）共1式總價425,000,000JPY；3.設備Move-in Date:2002,Feb.28；4.以上設備劍度將派遣4名工程師赴TABAI原廠接受訓練，4名人員之機票食宿及訓練等相關費用由乙方負擔；5.甲方會以最快之速度發PO給乙方；6.除非雙方同意，此意向書之內容，甲、乙任一方不得任意取消或更改，否則將負擔對方損失之賠償」。
㈡被上訴人於93年5月6日發函予上訴人在台灣之代理商台裕公
司，表示「由於本公司與貴公司於民國90年初所達成之協議，距今已近3年，此間產業變化之鉅，為眾人所預料未及；又本公司歷經管理階層之更迭，公司之營業政策亦隨之改變，是該項協議於現今之時空背景下，若強要本公司履行，對本公司顯失公平甚至。本公司不得不作出無法對貴公司發出正式訂單之決定，望貴公司得以體察此情形實屬情事變更，非協議當時所得以預料」等語。
四、上訴人主張：伊於90年7月5日在台灣代理商台裕公司協同下，與被上訴人簽訂系爭意向書，約定由被上訴人向伊訂製系爭機器設備，價金為4億2,500萬元，兩造已成立製造物供給契約等語，惟經被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第345條第1項、第490條分別定有明文。但所謂「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定（最高法院59年台上字第1590號判例可資參照）。
㈡兩造間所簽訂系爭機器設備之系爭意向書，約定：被上訴人
同意向上訴人購買之標的物乃係上訴人所生產之Specificat
ion No.D00000-00（E）,DD00000-00（E）HSC-5system，包括⑴R.G.B.BM POST BAKE OVEN SYSTEM共4套；⑵OC BAKEOVEN SYSTEM共1套；⑶SpareParts for HSC-4共1式，總價為425,000,000 JPY等情，有系爭意向書、產品規格書附卷可稽（見原審卷一第39、187至209頁），是被上訴人同意向上訴人購買之標的物乃係上訴人所生產具有型號規格之No.D00000-00(E)，DD00000-00(E)HSC-5system產品。且兩造於90年7月5日簽訂系爭意向書當日，由被上訴人公司工程部陳柏菁經理就上開產品規則書確認形式、內容與規格，再由被上訴人公司董事長凌安海、採購部經理張金盛就價格與吉崎先生作確認，並於當日簽立系爭意向書等情，業經證人方本文證述明確（見原審卷七第25、26頁）。又上訴人係生產系爭機器設備之公司，且全球有能力生產系爭機器設備之廠商僅有3、4家，均為日本及韓國之公司，故供給系爭機器設備之市場，可謂係屬一封閉之獨占市場等情，亦有日本光洋サ一モシステム珠式會社、珠式會社イマイ之網頁資料在卷足憑（見原審卷一第312、313頁）。另參諸上訴人量產之自動熱處理System HSC Series（枚葉式），係與系爭機器設備類似，為其所不爭（見原審卷一第3、42至54頁），而上開自動熱處理System HSC Series（枚葉式），既係上訴人所生產之規格化產品，自可推認系爭機器設備亦係上訴人所生產具有型號規格之產品。上訴人主張系爭機器設備係依據被上訴人指定之規格進行製造等語，並提出會議記錄表、傳真信函為證（見原審卷一第185、186頁），惟兩造於90年2月22日就系爭機器設備規格確認為：「實驗線Post Bake Oven（R/G/B/BM），玻璃尺寸希望能730×920mm及620×750mm能切換使用，玻璃表面溫度分布希望修改保證於7℃，成燒時間可以設定…希望2/27回答尺寸是否可切換」（見原審卷一第185頁）；被上訴人於90年5月14日致上訴人之傳真信函表示：「目前本公司所做第4代CF生產線設備評估有下列之要求：⒈玻璃尺寸改為680mm×880mm，請提供此專用之Post-b
ake OvenSpec。2.針對上述之機型，若欲使用730mm×920mm之玻璃，應做何種修改？請提供⑴冶具之List及⑵其價格，以及⑶更換所需之時間，或者欲同時使用需另行使用兼用機？請提供相關資料」（見原審卷一第186頁）；兩造另於90年4月16日再協商「⒈有關CANDO之計畫⑴Fab2用TEST LI
NE OVENとFab2生產LINE OVENを同時下訂單（合計6sets）…⒉Cost確認⑴Tabai Cost Up要因Glass Size 620×750→730×920mm=提供1.44倍與大型化之使用■必須變更為Oven
Si ze HSC-4→HSC-5型に變更必要■ROBOT MITSUBISHISB-03→GTRに變更必要⑵現在的Tabai報價R.G.B.B MOC…730×920mm基板對應…Test Line…620×750&730×920mm基板對應…」有討論會議記錄在卷可憑（見原審卷一第210、211頁），足見被上訴人係就其所欲購買之生產機器設備提出其需求，而由上訴人確認系爭意向書之標的為系爭機器設備R.G.B.
BM POST BAKE OVEN No.D00000-00(E)HSC-V（即HSC-5）system及OC POST BAKE OVEN No.DD00000-00(E)HSC-V（即HSC-5）system，仍屬上訴人所生產具有型號規格之產品，且可依客戶之需求調整支架規格及操作軟體之功能。是被上訴人於簽訂系爭意向書前，表示「玻璃尺寸希望能730×920mm及620×750mm能切換使用」「玻璃尺寸改為680mm×880mm，請提供此專用之Post-bake Oven Spec…」僅係與上訴人磋商買賣標的所需具備之功能，難謂系爭機器設備係依被上訴人之指示而製造。另系爭意向書已約明：「甲方（即被上訴人）同意購買乙方（即上訴人）所生產之下列設備（Specification No.D00000-00(E),DD00000-00(E)HSC-5system）…總價425,000,000JPY」（見原審卷一第39頁），而綜觀系爭意向書之內容，亦無任何有關定作、承攬及報酬等意旨之記載。準此，兩造於系爭意向書之真意，係重在標的物之移轉，不在於工作之完成，亦即買賣系爭機器設備，至為灼然。
五、上訴人主張兩造就系爭意向書簽訂，確已成立契約本約之法律關係等語，惟為被上訴人否認，並辯稱：兩造間並未因簽訂系爭機器設備之意向書而成立任何契約關係云云，經查：㈠按預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預
約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，雙方當事人互負此項債務者，稱為雙務預約，應適用關於債權契約之一般原則。又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。最高法院61年台上字第964號判例可資參照。是買賣之預約，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。
㈡兩造間於簽訂系爭意向書之真意，在於買賣系爭機器設備契
，業如上述。惟兩造就簽訂之系爭意向書究係買賣契約本約、預約，抑或無任何法律關係之成立，則有爭執。查兩造間簽訂系爭意向書之標題文字明示：「購買意向書」，所謂「意向」的概念，指契約雙方在締結正式協議前就協商程序本身或就未來契約之內容所達成的各種約定。而系爭意向書內容記載：「1.劍度股份有限公司：以下簡稱甲方（即被上訴人），TABAI ESPEC CORP：以下簡稱乙方；2.甲方同意購買乙方所生產之下列設備（Specification No.D00000-00(E)，DD00000-00(E)HSC-5system）⑴R.G.B.BM POST BAKE OV
EN SYSTEM（即RGB.BM烤箱）共4套、⑵OC BAKE OVEN SYSTEM（即OC烤箱）共1套、⑶SpareParts for HSC-4（即預備零件）共1式總價425,000,0 00JPY；3.設備Move-in Date:2002,Feb.28；4.以上設備劍度將派遣4名工程師赴TABAI原廠接受訓練，4名人員之機票食宿及訓練等相關費用由乙方負擔；5.甲方會以最快之速度發PO給乙方；6.除非雙方同意，此意向書之內容，甲、乙任一方不得任意取消或更改，否則將負擔對方損失之賠償」，為兩造所不爭，足見兩造已就系爭機器設備買賣之標的、價金及交貨日期等事項為具體之擬定（見原審卷一第39頁），內容有相當的確定性。惟系爭意向書第5條既約定：「甲方（即被上訴人）會以最快之速度發PO給乙方（即上訴人）」可知被上訴人的真意，因事實上或法律上的理由，致不以簽立系爭意向書為本約之訂立，而以採購單為成立本約之意思表示，即被上訴人仍欲保留完成某事項的時間，選擇簽訂系爭意向書而非直接訂定買賣本約。
㈢再者，兩造簽訂系爭意向書後，被上訴人並未依系爭意向書
之約定對上訴人發出採購單，而於91年1月11日傳真上訴人表示被上訴人訂單將於今年第1季發行，出貨希望於今年第3季實施。嗣兩造於91年4月10日達成協商略為：有關正式P.O，91年5/E前一定會發行…有關價格、仕樣，以LOI的內容為主，沒有變更（LOI有效）。兩造再就被上訴人未發採購單乙事，於91年7月10日達成協商略為：被上訴人增資完成延遲為10月中，希望有關正式PO也等到10月底；目前為止，除交貨日期，已領取之LOI內容並沒有改變（價格、規格）；有關交貨日期，領取正式PO後再度協商後決定；由於上下流裝置關係須改變規格時，包括價格也另行協議。被上訴人復於92年1月6日傳真上訴人，內容略為：被上訴人仍處於增資階段，第4代生產計劃未能確定時程，然無論如何，如計劃時程確定，必將向上訴人發出正式訂單，完成訂購，目前被上訴人之「購買意願」並無意作任何更動。被上訴人又於92年7月23日傳真予上訴人，內容略為：由於被上訴人前試圖現金增資未果，現股東會通過進行私募，在私募有顯著成果之前，增加新生產線之計劃未能確定時程，然無論如何，如計劃時程確定，必將向上訴人發出正式訂單，完成訂購，目前被上訴人之「購買意願」並無意作任何更動。兩造另分別於92年8月29日、9月26日、12月3日、93年2月24日就系爭機器規格、計畫行程及價格進行協商與確認等情，有傳真信函、會議記錄等件影本附卷可稽（見原審卷一第55至77頁），且為兩造所不爭，足見被上訴人向上訴人表示如增資完成或生產之計劃時程確定，必將發出正式採購單；兩造在上開期間尚就規格部分進行協商更改，並同意有關交貨日期，於領取正式採購單後再度協商後決定。是兩造於簽訂系爭意向書後，因被上訴人增資尚未完成，且生產之計劃時程無法確定而未發出採購單，以致交貨日期無法確定，是上訴人主張兩造於系爭意向書已約定交貨日期，被上訴人開立採購單僅係履行本約之附隨義務云云，委無可採。又上訴人於91年7月10日會議中告知被上訴人，如不發出採購單，上訴人會停止生產，被上訴人則回應：上訴人生產到此階段，等到正式採購發出後再正式繼續生產等語，被上訴人於90年7月至91年7月間表示其會辦理增資手續，待增資完成會發出採購單等情，業據證人即上訴人之台灣代理商台裕公司測試及自動化工程事業處處長方本文於原審證述明確（見原審卷七第24、25、29頁）；另參諸代表被上訴人簽訂系爭意向書及協商議事錄之證人即被上訴人原資財部經理張金盛證述：「因為是董事長交代趕快補意向書給原告」「一般流程都是如此，我們會先在有建廠計畫時找供應商來洽談，就規格達成一致的約定之後再發PO」「因為公司在增資無法先發PO，等籌到錢就會發PO，而會簽意向書是表達我們仍有購買的意願，且要對方先將交期空下來，因為LCD的景氣循環很快，如果景氣好，大家會請上訴人生產，交期會拉的很長，所以簽立意向書可以讓我們先排入交期」「當初增資三次都沒有成功，我私下會跟供應商說要他們不要來，如果增資不成功，我的認知是不要購買」「就我認知，沒有人在簽立意向書就會去生產，一定要補PO才會生產。我認為意向書是我們有誠意要買，但是要以PO為準…我記得在簽立意向書後到日本洽公，有順便向上訴人公司社長打招呼。對方有跟我開會，說有備料，我說不要備料，因為增資未完成」等語（見原審卷七第29至32頁），益徵證人張金盛係經被上訴人代表人之授權而簽訂系爭意向書，被上訴人係因生產計劃時程未確定、增資未完成等事實上之理由，選擇簽訂系爭意向書而非直接訂定買賣本約，是被上訴人辯稱證人張金盛無權為伊公司簽署系爭意向書，且系爭意向書僅係表達伊公司有購買系爭機器設備之意而已云云，要無可採。至證人方本文雖於原審另證述：「在平面顯示器的業界只要雙方簽了意向書就有類似契約的關係，可以先備料生產，因此為了更加慎重，在意向書有第六條的記載」「簽了意向書之後就開始生產」等語（見原審卷七第26、28頁），惟兩造於簽立系爭意向書後，一再協商被上訴人發出採購單時程及交貨日期，已如前述，故上訴人於主觀上是否以簽訂系爭意向書為買賣本約之成立，實有疑問，自難為上訴人有利之認定。故兩造雖於系爭意向書就本件買賣標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立買賣本約之張本，惟不能遽認買賣本約已成立。被上訴人依系爭意向書擬定之契約必要之點對上訴人發出採購單，經上訴人收受同意者，始為買賣契約之本約。故兩造簽訂系爭意向書之真意係買賣契約之預約。上訴人主張兩造因系爭意向書之簽訂而成立買賣本約云云，及被上訴人辯稱兩造並無契約之合意云云，均不足採。
六、上訴人主張被上訴人未發採購單，致伊受有2億2,994萬76元之損害等語，被上訴人則辯稱：系爭意向書充其量僅屬買賣契約之預約，被上訴人不得請求買賣本約所受損害及所失利益等語，經查：
㈠按預約係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，是
預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。倘預約之當事人一方，若不願與他方訂立本約，他方尚不得直接請求履行本約的內容，僅得訴請法院裁判請求一方訂立本約，法院應命預約義務人為訂立本約的意思表示。倘因該預約而負債務之當事人，有債務不履行之情事，他方當事人即非不得依債務不履行之相關規定，對之請求損害賠償。惟預約與本約之性質及效力均有不同，故一方不依預約訂立本約時，他方尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。
㈡本件系爭意向書之性質為買賣之預約，而非承攬契約，已如
前述。是上訴人主張其就已完成工作部分，向被上訴人請求報酬，並依民法第511條規定向被上訴人請求終止契約後之所受損害及所失利益，於法無據，不應准許。
㈢按債務人之預示拒絕給付係構成債務不履行，債權人得類推
適用民法給付不能、給付遲延等規定解除契約並請求損害賠償。準此，債務人預示拒絕履行其債務者，係屬給付拒絕之獨立債務不履行型態，債權人自得請求因債務人給付拒絕所致之損害。被上訴人於93年5月6日發函予上訴人在台灣之代理商台裕公司，表示「由於本公司與貴公司於民國90年初所達成之協議，距今已近3年，此間產業變化之鉅，為眾人所預料未及；又本公司歷經管理階層之更迭，公司之營業政策亦隨之改變，是該項協議於現今之時空背景下，若強要本公司履行，對本公司顯失公平甚至。本公司不得不作出無法對貴公司發出正式訂單之決定，望貴公司得以體察此情形實屬情事變更，非協議當時所得以預料」等語（見原審卷一第80頁），為兩造所不爭，是被上訴人已明確拒絕履行系爭意向書所生締結買賣本約之義務，屬於拒絕給付之債務不履行。且兩造既於系爭意向書第6條約定：「除非雙方同意，此意向書之內容，甲、乙任一方不得任意取消或更改，否則將負擔對方損失之賠償」（見原審卷一第39頁），被上訴人上揭所為之表示業已該當於「取消」系爭意向書之情形，其既不履行訂立買賣本約之義務，則應依該約款負損害賠償責任。系爭意向書成立時，對於買賣本約如買賣標的物、價金等必要之點已相當確定，惟因被上訴人因生產之計劃時程、增資可否完成等事實上之理由，無法為買賣本約之要約意思表示，並拒絕締結買賣本約，自屬可歸責於被上訴人之事由致違反義務，則應負債務不履行之損害賠償責任。
㈣又兩造於系爭意向書中，固未就該片面取消系爭意向書之意
思表示所應支付他方之損害賠償責任數額或範圍有所約定，惟按民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件上訴人因被上訴人違反系爭意向書而拒絕訂定買賣本約，可依系爭意向書第6條約定請求債務不履行之損害賠償，賠償範圍為本件具有預約性質之系爭意向書之履行利益的損害。被上訴人辯稱：依系爭意向書所得請求之損害賠償至多僅為上訴人為接洽、議定系爭意向書所支出各項成本費用之損害云云，要無採取。上訴人主張其因被上訴人拒絕訂立買賣本約致受有購料、製造、生產等損害9,621萬76元等語，業據提出有價證券報告書、會計師事務所查核報告、附表
一、明細、單據、交貨單兼請款單兼入庫票付款證明、照片為證（見原審卷一第95至112頁；本院卷二第121至178頁），足見系爭機器設備主要分為三大部分，即RGB.BM烤箱、OC烤箱以及HSC-5預備零件：⑴有關RGB.BM烤箱部分(即訂單號碼00000-00000 )：「直接材料費」之零件明細部分、「外包加工費」明細部分、「直接經費」明細部分、「加工費」明細部分，業經上訴人製作附表1-1、附表1-2、附表1-3、附表1-4、附表3-1、附表3-2附卷可參（見本院卷二第158至
168、287至296頁）。⑵OC烤箱(即包括訂單編號：00000-00000)：「直接材料費」之零件明細部分、「外包加工費」明細部分、「直接經費」明細部分、「加工費」明細部分，有上訴人製作附表1-5、附表1-6、附表1-7、附表1-8、附表3-
3、附表3-4在卷可參（見本院卷二第169至176、297至302頁）。⑶HSC-5預備零件(即訂單編號：00000-00000)：「直接材料費」之零件明細部分、「加工費」明細部分，有上訴人製作附表1-9、附表1-10、附表3-5可參（見本院卷二第177、178、303頁）。被上訴人否認上訴人受有損害，並以前詞置辯。經查：
⒈原審囑託國立台灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究
中心對於系爭機器設備所需之零件、材料費、加工等數量及單價進行鑑定，其結果：
⑴附表1-1「CANDO公司用fab2設備的部件整理單-直接材料費
」部分項目為模組，無法估計價格，改估計其工時是否合理。總共件數為93件（價格一萬日圓以上），可估價零件數為55件，無法估價零件數為18件。可估價零件的數目佔總件數的59.139%。估價值與表列價格差異之算數平均值為：-8.9742%，標準差為:61.8149%。原審附表1-2「委外加工費明細」部分，無法鑑定其實際費用。附表1-3「CANDO公司用fab2設備的經費」部分為一合理之費用。附表1-4「CANDO公司fab2設備之加工費」部分，在假定附表1-1內零件的組裝費與附表1-4內的勞務費無重覆計算的前提下，附表1-4內所列BM,RGB烤箱加工費是合理的。除N0.425(L/D傳送帶組件)及N0.426(UL/D傳送帶組件)兩模組之組裝工時偏高外，其餘項目之價格尚屬合理。OC烤箱設備所列舉如附表1-5部分由於OC烤箱設備之構造與BM烤箱之構造大致相同，且附表1-5 OC直接材料費每一單項之內容與附表1-1R,G,B,BM直接材料費之對應單項之內容相同，僅項目的總數不同。因此附表1-1的鑑定結果亦可用於附表1-5內每一項目之估價。附表1-6部分無法鑑定其實際費用。附表1-7為一合理之費用。OC烤箱設備所列舉如附表1-7部分，在假定附表1-5內零件的組裝費與附表1-8內的勞務費無重覆計算的前提下，附表1-8內所列OC烤箱設備加工費是合理的。除N0.215(L/D傳送帶組件)及N0.
218 (UL/D傳送帶組件)兩模組之組裝工時多於其他具約略同件數的模組外，其他項目價格為合理。Spareparts for HSC-4所列舉如附表1-9、1-10之零件、材料費、加工費部分，附表1-9內每件sparepart之估價均可於前述附表1-1「CANDO公司用fab2設備的部件整理單-直接材料費」等情，有RGB.BM及OC量產用自動熱處理設備鑑定報告書附卷可稽（見原審卷八第76至198頁）。
⑵有關鑑定報告書關於附表1-1「CANDO公司用fab2設備的部件
整理單一直接材料費」的鑑定，協助估價廠商的估價基準已於該報告書中第5頁第2項有所說明。對於第一家估價廠商上力科技公司之估價，其價格僅為材料成本與加工工時成本，不含「通貨膨脹」「進口成本」及「利潤」等因素。對於第二家估價廠商東台精機公司之估價，廠商並未說明其估價基準，按一般加工廠估價方式，價格含有材料成本、加工工時成本、設備及加工耗材費用攤提及利潤等因素，通常不含「通貨膨脹」(報價在一定時間內有效)及「進口成本」(材料均為國內可取得)等因素。附表1-3及附表1-7內兩筆航運費(2,586元及8萬810元)，因已除以2，分列於附表1-3及附表1-7內，故不為重覆計算。該費用之計算，已由上訴人之訴訟代理人於98年9月17日陳報狀繕本中解釋其原由。此二筆費用用途為「前往台灣CANDO開會討論」，無法於設計圖內，表示該費用之位置及數量。分析附表1-4中BM、RGB之各單項費用「直接材料費(109,029,109元)、外包加工外包加工費(5,006,981元)、直接費用(421,529元)、加工費(材料內部副費十勞務費，11,994,028元)」，可得各單項費用佔製造成本(126,451,647元)分別為86.22%、3.95%、0.33%及9.5%。
可見直接材料費佔製造成本86.22%，而外包加工加上加工費佔製造成本13.45%。一般在台灣的機械加工廠，若材料成本過高，表示用於購買加工材料的成本提高，會壓縮加工廠的獲利，當然加工廠也可以將此成本加諸於客戶端。此一比率並無一絕對的標準，一般而言，材料費成本若佔總製造成本之50%以上。便屬於高材料成本之加工件。鑑定人乃以此推論加工費佔製造成本9.5%比率是偏低，重點在於了解原廠本身花費在機器加工製造費用的一個評估。「平均工資率」乃按附表1-4內所示之工資率（DD技術部構造10200元、DD品質技術G10200元、生產正式員工7440元)，取三者的算術平均值而得。此值主要用於推估組裝工時，評估模組的組裝工時合理與否等情，亦經國立台灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心於101年7月23日以工研字第0000000號函函復明確（見本院卷三第42至44頁），足見上訴人主張所受之損害，難認顯非合理。
⒉被上訴人雖辯稱：經兩造於97年間會同於上訴人位於日本福
知山倉庫現場勘驗附表1-1、1-5、1-9各項機器設備零件，發現多有現場數量為零、短少或與內容不符者，上訴人就此應不得請求損害賠償云云，惟上訴人就系爭機器設備之各項設備零件之採購、使用情形，業已提出如附表1-1至附表1-10之採購單據、照片等資料共三大冊（外放證物），證明上開附表所列之各該設備零件，係其為履行系爭意向書所支出之製造成本及經費。兩造於97年4月15日、16日至日本福知山工廠現場，就系爭設備零件完成會勘，設備零件之數量有為零或有短少、或內容不符之情形，雖製有會勘光碟、會勘整理資料、會議記錄附卷（見原審卷五第101至396頁，本院卷三第58至62頁，外放證物），惟兩造會勘時間距被上訴人於93年5月6日發函取消採購系爭機器設備時已4年餘，且上訴人列載系爭機器設備所需之零件，經鑑定之結果，並無虛列之情形，已如前述，是上訴人主張其相關承辦人員屢有更替，且系爭機器設備零件亦經歷多次之儲存（放）、集中及運送，過程中不免發生毀損、遺失，充其量僅能代表該等設備零件，目前已無實際物品存留於倉庫現場等語，並非子虛，故難僅以設備零件之數量於兩造會勘時，有為零或有短少、或內容不符之情形，即認上訴人未曾採購或製作系爭機設備。被上訴人所辯，應無可採。
⒊被上訴人另雖辯稱：附表1-1、1-2、1-5、1-6所附各「交貨
單兼請款單兼入庫票」僅為內部傳票，且其上金額部分，有以手寫方式填入或修改之紀錄云云，惟上開「交貨單兼請款單兼入庫票」上均有上訴人供應商之簽名或蓋章，並非僅為上訴人公司內部之記帳憑證，且依上訴人陳稱：「交貨單兼請款單兼入庫票」之手寫修改記錄，係因伊在向外部供應商訂購貨品時訂購方式不同所產生，並非上訴人事後更改等語，亦與常情無違。被上訴人所辯，要無可採。
⒋被上訴人雖辯稱：上訴人所提出附表1-1至1-10之相關資料
、單據、照片有與表列不符之情形云云，惟上訴人於繪製規格書時，不慎將原擬採用RH-1000JHDC型號之四軸機器人誤植為RH-1000JGDC型號之五軸機器人，業經上訴人陳明在卷（見本院卷二第19頁），且國立台灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心參酌由上訴人所提出之工程圖後，亦肯認由上訴人於附表1-1及1-5所列之各項零件及設備均為製造系爭機器設備所需之零件（見原審卷八第86頁)。故無被上訴人所稱規格不符之情形。
⒌被上訴人另雖辯稱：上訴人所提附表1-4、1-8、1-10之加工
費，均僅以會計公式計算成本云云，並否認有價證券報告書（見原審卷一第95至98頁）、會計師事務所查核報告書（原審卷一第99至111頁）之真正。惟上開有價證券報告書、會計師事務所查核報告經委任日本監察法人ト－マツ作成監察報告書，並經台北駐大阪經濟文化辦事處認證，有監察報告書附卷可稽（見原審卷一第112至120頁），是上開有價證券報告書、會計師事務所查核報告書亦可作為上訴人主張所受損害之書證。另被上訴人所提附表1-4、1-8、1-10之「材料內部副費」，係指上訴人於製造、加工系爭機器設備時所支出之內部費用，應無對外之單據可供參考，上訴人乃援引日本企業會計審議委員會所頒布之「關於成本計算基準之設定」(日文：原價計算基準の設定について，見原審卷一第301至305頁)，計算出如附表1-4、1-8、1-10所示之金額，其計算方法及程序上符合日本會計法規，難謂不合理。
⒍被上訴人雖又辯稱：附表1-4中直接材料費一欄所載金額，
乃上訴人購入原物料之原始進貨成本，且係將原始購入原物料轉出並投入他項訂單使用之原物料耗用明細表，應有一份專門記載系爭設備所耗用之原物料耗用明細云云，惟依上訴人主張其於附表1-1及附表1-4所載之「直接材料費」，皆係購買製造系爭機器設備之原物料所為之支出等語，且上訴人已提出採購單據及付款證明，其上載明系爭機器設備之訂單編號，自足以證明該等部分之費用，係上訴人為製造系爭機器設備投入之成本。況迺上訴人並未製作原物料耗用明細表，亦無足推認附表1-4中直接材料費一欄所載金額為虛偽。
故被上訴人上開所辯，應無可採。
⒎附表1-3及1-7之「直接經費」，皆為上訴人為製造系爭機器
設備及與被上訴人洽談相關事宜，所需支出之旅費、交通費、翻譯費、文具費等雜項費用，均已支付完畢，與系爭機器設備完工程度無涉，且無法轉用至他項設備投入製造。是被上訴人辯稱：系爭機器設備之直接經費部分（即附表1-3及1-7部分），應按完工程度比例分攤此項費用云云，亦非可採。
⒏上訴人以附表1-1、1-5及1-9提出系爭機器設備之直接材料
費，已有單據及付款證明附卷足憑，且其將該等直接材料中可轉用之部分予以轉用，並自請求之損害賠償金額中扣除，是被上訴人辯稱：上訴人有應轉用而未轉用，或全部已轉用，故應將該直接材料費全數扣除云云，殊無足採。
⒐被上訴人雖辯稱：上訴人之委外加工費部分(附表1-2、1-6)
，應全數扣除云云，惟上訴人所提附表2-1及2-2之RGB.BM烤箱及OC烤箱「見積試算書」(即成本估算書)中記載「外注加工費」（即委外加工費)為0之原因，在於上訴人係以上訴人內部員工製造全部機器設備零件之前提製作該見積試算書，並將委外加工時數改以上訴人自行加工之時數計算，故見積試算書已將系爭委外加工費計算在內，僅將委外加工部分以自行加工工時取代。是被上訴人所辯，應難採取。
⒑民事訴訟法第222 條第2項規定，當事人已證明受有損害而
不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。本件上訴人主張其因被上訴人拒絕訂立買賣本約致受有購料、製造、生產等損害9,621萬76元等語，業據上開提出系爭設備零件之採購單據及付款證明，復經鑑定人鑑定被上訴人所列系爭機器設備之零件與價格無顯非合理之處，是上訴人主張其因被上訴人債務不履行而受有9,621萬76元之損害，應屬可採。
㈤上訴人主張其所失利益計為1億3,373萬0,000元，雖據提出
單據、試算表格、見積試算書為證（見本院卷二第179至286頁），惟按所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。而預約債務人不依預約訂立本約時，預約債權人尚不得逕依預定之本約內容請求賠償可預期之利益，業如前述，上訴人自不得以被上訴人違反預約，拒絕為買賣本約之要約，致其無法取得出賣系爭機器設備予被上訴人而應獲得之利益為由，請求被上訴人賠償所失利益，其此部分之請求，於法無據。
七、被上訴人辯稱：上訴人至遲於90年10月底接獲伊通知無須備料、製造，仍恣意進行購料、製造、生產等行為所受之損害，應自行負擔商業風險，且顯就損害之發生與擴大與有過失，自不得請求被上訴人賠償該部分之損害云云，惟為上訴人所否認。經查：
㈠證人張金盛雖於原審證稱：「我記得在簽立意向書後到日本
洽公，有順便像上訴人公司社長打招呼，對方有跟我開會，說有備料，我說不要備料，因為增資未完成」等語（見原審卷七第32頁），惟兩造曾於91年4月10日達成協商略為：有關正式P.O，91年5/E前一定會發行…有關價格、仕樣，以LOI的內容為主，沒有變更（LOI有效）。兩造再就被上訴人正式PO發行未完成一事，於91年7月10日達成協商略為：被上訴人增資完成延遲為10月中，希望有關正式PO也等到10月底；目前為止，除交貨日期，已領取之LOI內容並沒有改變（價格、規格）；至正式領取PO為止的期間，將以現狀停止製造（零件已幾乎全數到貨，一部分已完成組裝）等情，有會議記錄影本附卷可稽（見原審卷一第57至60頁），足見上訴人係於91年7月10日首次接獲被上訴人告知依現狀停止製造，證人張金盛上開證詞，與兩造協商經過與結果不符，要難採信。
㈡被上訴人雖辯稱：上訴人早已知悉被上訴人因增資不順利而
無法發出PO，其逕自備料生產之行為所受損害即為上訴人應負擔之商業風險云云。惟被上訴人因增資預計至91年10月中完成，故與被上訴人協商於同年10月底發出採購單，有會議記錄附卷可稽（見原審卷一第59、60頁），是上訴人係於91年7月10日始知悉上情，惟上訴人係告知增資乙節將於91年10月中完成，而非告知增資無法完成，致無法發出採購單，自難認上訴人備料並投入製造，須自負商業風險。被上訴人上開所辯，洵無可採。
㈢綜上，兩造於90年7月5日簽立系爭意向書，約定於91年2月2
8日交付貨物（見原審卷一第39頁），是上訴人於簽訂系爭意向書後，即進行購料、製造、生產等行為，難認其對於損害之發生及擴大與有過失，被上訴人為與有過失抗辯，洵無可採。
八、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。本件上訴人雖主張：被上訴人於93年5月6日發函予伊表示拒絕履行本件採購時起，即對伊負有給付遲延利息義務云云，惟上訴人因被上訴人於93年5月6日違反系爭意向書第6條約定，得請求被上訴人賠償其所受損害，已如前述，被上訴人所負債務不履行之損害賠償債務，係無確定期限，上訴人依民法第233條第1項規定，請求被上訴人給付自93年5月6日起算之遲延利息，洵屬無據。從而，上訴人依系爭意向書之法律關係，請求被上訴人給付9,621萬76元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即94年5月5日（見原審卷七第7頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，洵為正當，上訴意旨指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又本件所命給付部分，併依兩造之聲請，命供擔保各為准、免假執行之宣告。上訴人擴張利息部分，請求被上訴人給付自93年5月7日至起訴狀繕本送達於被上訴人即94年5月4日止之遲延利息，為無理由，應併予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊、防禦方法、未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
叁、據上論結：本件上訴人之上訴，為一部有理由，一部無理由
；擴張之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。