臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第397號上 訴 人 王江幸子訴訟代理人 陳冠宇律師被上訴人 林雪桃（即張林雪桃）訴訟代理人 王剛律師
徐秀蘭律師張正義被告 張國祥
黃國中黃紫倫張軒瑜兼上四人訴訟代理人 黃國隆複代理人 張正義上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺灣新北地方法院99年度重訴字第402號判決提起上訴，並為訴之追加、變更，經本院於102年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加及變更之訴均駁回。
原判決主文第一項關於「最高限額抵押權新台幣陸仟萬元之六分之一即新台幣壹仟萬元及新台幣肆仟萬元予以塗銷」之記載，應更正為「最高限額抵押權新台幣陸仟萬元之六分之一即新台幣壹仟萬元及新台幣肆佰萬元予以塗銷」。
第二審及追加、變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審提起反訴，主張其就坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000000000000號土地（下稱系爭2筆土地）各有所有權應有部分萬分之1914，並借名登記為張查某所有，被上訴人並非所有權人，故請求判決被上訴人應將上開土地所有權應有部分移轉登記予上訴人。嗣於本院就該反訴部分，追加張查某之繼承人張國祥、黃國中、黃紫倫、張軒瑜、黃國隆為被告，並追加及變更依民法第92條及第242條規定，請求判決：㈠被告於民國98年9月21日就系爭土地所為之贈與行為及將所有權移轉登記行為應予撤銷。㈡被上訴人應塗銷上開所有權移轉登記，回復登記為被告共有。㈢被告應將系爭2筆土地所有權應有部分各250/1290移轉登記予上訴人。核其請求之基礎事實均涉及系爭土地所有權之歸屬，且因被告乃張查某之繼承人，因繼承而共同取得系爭土地所有權，嗣復共同贈與被上訴人，故就該贈與法律行為之撤銷，必須合一確定，是本件訴之追加、變更，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款及第5款規定，應予准許。又依系爭土地登記謄本之記載（見原審卷第7頁及第11頁），上訴人所設定之最高限額抵押權有二，一為新臺幣（下同）6千萬元之6分之1即1千萬元，一為4百萬元，其中4百萬元部分原判決理由欄亦明白記載係「4,000,000元」（見原判決正本第2頁），是原判決主文第一項記載最高限額4千萬元，即有誤寫，爰由本院依民事訴訟法第232條規定，予以更正如主文第二項所示。
二、兩造之聲明及陳述要旨：
（一）被上訴人主張：伊曾提供系爭2筆土地予上訴人設定抵押權6千萬元1/6（即1千萬元）及4百萬元，上開最高限額權利期間分別為自78年7月24日起至79年7月23日、自70年3月21日起至73年3月20日（下稱系爭抵押權），清償期限則各至79年7月23日及73年3月20日。惟系爭抵押權已逾民法所定實施抵押權權利期限，且妨礙伊所有權之權能，伊自得請求上訴人將系爭抵押權登記塗銷等語，爰依民法第773條、第881條之2、第881條之15規定，求為命上訴人將系爭2筆土地上由新北市新莊地政事務所於70年4月24日以莊登字第010768號所為本金最高限額4百萬元抵押權登記及78年7月25日以莊登字第022368號所為本金最高限額6千萬元1/6抵押權設定登記均予塗銷之判決。
（二）上訴人則以：系爭2筆土地分割前之地號乃516-22地號，原為訴外人林耳所有，由於訴外人林耳欠訴外人張洪洲等人債務，遂於65年5月6日簽訂不動產買賣契約書，將土地出售與訴外人張洪洲、莊玉蘭及上訴人配偶王真啟，王真啟則轉贈與上訴人。而上開土地因係農地，尚不能登記為訴外人張洪洲及上訴人所有，乃於65年9月24日借名登記在訴外人張益名下，土地則委由訴外人張正義管理。嗣復於69年7月31日再借名信託登記在訴外人張正義之遠親即訴外人張查某名下，張查某並於89年12月25日書立切結書，表示這是受託登記在其名下。其後上開土地於90年5月22日因分割增加516-82地號，成為516-22及516-82地號2筆土地即系爭2筆土地。惟登記名義人張查某於93年4月17日死亡後，由其子女即被告繼承，被告再於98年9月21日以贈與為原因移轉登記予張正義之配偶即被上訴人名下。系爭2筆土地既為張洪洲、莊玉蘭、王真啟所購買，僅借名登記在張查某名下，為保障真正所有權人之權利，乃以張查某為債務人，將系爭2筆土地設定抵押權與伊及其他實際所有人，其中伊部分於70年4月24日設定本金最高限額4百萬元，期間自70年3月21日至73年3月20日；另於78年7月25日設定本金最高限額6千萬元，債權範圍1/6，期間自78年7月24日至79年7月23日。是系爭2筆土地目前雖登記為被上訴人名下，但實際為上訴人與其他共有人所有，且所擔保上訴人之債權及請求權仍存在，故系爭抵押權自仍存在，不得撤銷登記等語置辯。並反訴主張：張查某於93年4月17日死亡，系爭2筆土地繼承登記為其繼承人即被告所有，被告明知上情，亦曾請伊儘快解決所有權事宜。惟因伊旅居澳洲，未及時處理解決，竟遭被告以贈與為原因移轉為被上訴人所有等語。爰依民法第92條、第242條規定，求為命㈠被告於98年9月21日就系爭2筆土地所為之贈與及所有權移轉登記行為應予撤銷。㈡被上訴人應塗銷上開所有權移轉登記，回復登記為被告共有。㈢被告應將系爭2筆土地所有權各應有部分250/1290移轉登記予上訴人之判決。（上訴人上訴前在原審聲明為：被上訴人應將系爭2筆土地所有權應有部分各萬分之1914移轉登記為上訴人所有）。
（三）原審判決上訴人應將系爭2筆土地上由新北市新莊地政事務所於70年4月24日以莊登字第010768號所為本金最高限額4百萬元抵押權登記及78年7月25日以莊登字第022368號所為本金最高限額6千萬元1/6設定登記均予塗銷。駁回上訴人之反訴。上訴人不服提起上訴，並就反訴部分，為訴之追加、變更及追加被告，其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被告於98年9月21日就系爭土地所為之贈與行為及將所有權移轉登記行為應予撤銷。㈣被上訴人應塗銷上開所有權移轉登記，回復登記為被告共有。㈤被告應將系爭2筆土地所有權各應有部分250/1290移轉登記予上訴人。被上訴人及被告答辯聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回。
三、經查兩造均不爭執系爭2筆土地於93年9月27日前係以分割繼承為登記原因，登記為被告所共有，嗣於98年9月21日以贈與為登記原因，改登記為被上訴人所有，以及系爭2筆土地上有上訴人設定之系爭抵押權登記，最高限額1千萬元部分之權利期間係自78年7月24日至79年7月23日，清償期限為79年7月23日，4百萬元部分權利期間自70年3月21日至73年3月20日，清償期限為73年3月20日等事實，復有被上訴人提出土地登記第二類謄本（見原審卷第6頁至13頁）及本院依職權向新北市新莊地政事務所調閱之土地登記簿、土地異動索引（見本院外放卷影本）可憑，堪認此部分事實為真實。至被上訴人主張系爭2筆土地抵押權已因抵押債權罹於時效而消滅，請求塗銷抵押權登記等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。而上訴人反訴請求部分，亦為被上訴人及被告所否認。故本件應審酌者厥為①上訴人就系爭2筆土地是否仍得主張系爭抵押權？②上訴人是否就系爭2筆土地各有所有權應有部分250/1290？經查：
（一）按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881條之15定有明文。本件系爭抵押權乃最高限額抵押權，依土地登記內容顯示，抵押債權清償期限各為79年7月23日、73年3月20日，故如自形式觀之，以一般請求權時效15年計算，系爭抵押權擔保之債權應於94年7月23日、88年3月20日即已罹於時效而消滅，且土地登記簿上亦無抵押權人於99年7月23日、93年3月20日前有實行抵押權之記載，則自應認該抵押債權已不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。查上訴人並不爭執其截至被上訴人99年10月1日起訴前均未曾實行系爭抵押權，則被上訴人依民法第881條之15規定，主張系爭抵押債權已罹於時效而消滅，系爭抵押權登記應予塗銷，即非無據。上訴人雖抗辯系爭抵押債權及系爭抵押權均有效存在云云，惟係以其就系爭2筆土地各有所有權應有部分250/1290為據。而按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條第1項定有明文。本件上訴人雖陳稱其配偶王真啟向原地主林耳購買系爭2筆土地所有權應有部分各250/1290，並已轉讓上開應有部分權利予其等語。惟查系爭2筆土地之登記簿及謄本上並無關於王真啟或上訴人為共有人之記載（見原審卷第6頁至第13頁及本院卷外放土地登記資料），故依上開民法規定，已難認其所稱就系爭2筆土地有所有權應有部分權利為可取。上訴人雖再陳稱因系爭2筆土地於65年間買賣時乃農地，故暫借名登記為訴外人張益所有，嗣復改借名登記為張查某所有，惟其仍為實際所有權人，得請求返還云云。然姑不論上訴人並不能舉證證明其或其配偶王真啟有與張查某間成立借名契約關係（詳如下述），縱如上訴人上開所云，上訴人充其量亦僅取得對借名登記人於終止借名契約後之返還所有物請求權，即移轉所有權登記請求權，而其對借名登記人之請求權則為上訴人就系爭2筆土地設定抵押權所擔保之抵押債權。故在上訴人向借名登記人請求完成移轉所有權登記前，上訴人並不能主張所有權能。茲被上訴人已主張上訴人上開抵押債權已罹於15年時效而消滅，則上訴人再抗辯其就系爭2筆土地有所有權，得請求移轉登記，系爭抵押債權及抵押權不得塗銷云云，即非可取。被上訴人主張上訴人不得就系爭2筆土地再主張抵押權，應認可取。
（二）按依土地法所為之登記，有絕對效力。故在土地及建物登記簿上記載所有權及抵押權之設定時，除有其他充足事證堪以否定其效力外，自應認定為與真實財產設定狀況相符。本件系爭2筆土地原登記為林耳名下，嗣於65年9月24日登記為張益名下，於69年9月27日登記為張查某名下，均有土地登記謄本及異動索引可憑（見本院卷外放土地登記簿影本），嗣張查某死亡後，登記為被告所共有，之後於98年9月21日由被告以贈與為登記原因將系爭土地所有權移轉登記為被上訴人所有，亦有土地登記（簿）謄本及異動索引可憑（見本院卷外放上開資料）。本件被上訴人既因登記效力而受有財產狀況真實推定，故除另有其他充足事證堪以否定該所有權登記之效力外，自應為有系爭土地所有權存在之認定。上訴人雖主張其乃系爭土地真正所有權人，有應有部分權利各250/1290，系爭2筆土地乃訴外人張洪洲、莊玉蘭及上訴人之配偶王真啟向訴外人林耳所購買，並已由王真啟贈與上訴人，僅借名登記為訴外人張查某所有云云，並提出65年5月6日系爭土地買賣契約及65年5月21日訴外人張益簽立之切結書，89年12月25日訴外人張查某簽立之切結書為證（見本院第1卷第84頁、第188頁及原審第63頁、第64頁）。惟查證人張益在本院到場證稱上開切結書非其所寫，其完全不知其內記載事項，且僅知土地乃張洪洲及張正義所購買等語（見本院卷第1卷第98頁準備程序筆錄），而張查某之切結書則明白記載系爭土地所有權人乃張正義，均不足以據為證明上訴人或其配偶王真啟就系爭土地有何權利，以及上訴人或王真啟有與張查某成立借名契約關係。又上訴人提出之系爭土地買賣契約書業經林耳之子林政信在刑事法院到場證稱：並未書立任何書面資料，系爭買賣契約書上簽名非其父林耳所為且係因欠張正義錢，以土地抵償，當時是將所有權狀及印章交由張正義直接辦過戶等語（見原法院94年度訴字第1217號刑事卷第162頁至第166頁刑事審理筆錄），及在本院到場為相同證述（見本院卷第1卷第97頁反面之準備程序筆錄），均無任何關於買受人有王真啟之證詞，已難認系爭土地買賣契約書為真實。至證人王真啟雖在本院到場證稱：因伊母親與訴外人張正義母親相識，曾詢問其是否有意購買系爭土地，而由張正義介紹，向訴外人林耳購買系爭土地，其已付清價款等語（見本院卷第2卷第2頁反面至第5頁之準備程序筆錄）。惟查證人王真啟另證稱其購買系爭2筆土地之面積為250坪，張正義約買100坪、張洪洲買800多坪、張正義姐姐莊玉蘭買約100坪，其給付價金約80萬元等語（見本院卷第2卷第4頁之準備程序筆錄），則依證人王真啟所言，其與上開人士共同購買系爭2筆土地之總面積為1250坪，約為4132平方公尺。惟查系爭買賣契約書書立日期乃65年5月6日（見本院卷第1卷第188頁），而當時系爭土地仍未自同段516-4地號分割出來，且林耳就516-4地號土地僅有所有權應有部分2分之1，茲516-4地號土地面積為8637平方公尺（見本院卷外放土地登記簿謄本），則林耳之持分面積為4318.5平方公尺，與證人王真啟所指面積並不相當，且系爭土地買賣契約書記載出售之土地面積乃林耳所持有之面積，惟契約書上買受人竟僅列王真啟及張洪洲，亦與王真啟所證稱共同買受人有所出入，且契約書上亦未記載各買受人所買受之面積及應分擔之價金，又如依契約書上記載買賣價金乃每坪2,800元，則王真啟應給付之價金為70萬元，亦與其自證給付80萬元價金之內容不同，故尚難據上開土地買賣契約書及證人王真啟之證詞，逕為林耳有出售系爭土地250坪予王真啟之認定。上訴人既不能證明林耳有出售系爭土地250坪予王真啟，復不能證明其或王真啟有與張查某成立借名契約關係，則其主張基於借名契約及繼承關係，被告有移轉系爭2筆土地所有權應有部分250/1290予其，即非有據。是上訴人依民法第92條及第242條規定，主張代位請求撤銷被告與被上訴人間之贈與行為，亦非有據。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人應將坐落系爭2筆土地上之系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。至上訴人請求被告於98年9月21日就系爭土地所為之贈與行為及將所有權移轉登記行為應予撤銷；被上訴人應塗銷上開所有權移轉登記，回復登記為被告共有，並應將系爭2筆土地所有權各應有部分250/1290移轉登記予上訴人，則非有據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至上訴人在本院追加及變更請求被告於98年9月21日就系爭土地所為之贈與行為及將所有權移轉登記行為應予撤銷；被上訴人應塗銷上開所有權移轉登記，回復登記為被告共有，並應將系爭2筆土地所有權各應有部分250/1290移轉登記予上訴人，亦應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加、變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
民事第八庭
審判長法官 謝碧莉
法官 蘇芹英法官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。