臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第3號上訴人即附帶被上訴人 黃綉金訴訟代理人 郭睦萱律師複 代 理人 徐碩延律師被上訴人即附帶上訴人 賴弘枝訴訟代理人 葉至上律師
符玉章律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年11月23日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2416號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）透過訴外人永誠泰不動產仲介有限公司即住商不動產師大浦城加盟店（下稱永誠泰公司），以新臺幣（下同）3,400萬元將其所有坐落臺北市○○區○○段1小段254-1、264地號（權利範圍均為7分之1）土地及其上同段5484建號即門牌號碼臺北市○○街○○巷○○號1樓（權利範圍全部）房屋（下合稱系爭房地）出售予伊，兩造於民國98年8月16日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），伊於同日即將第一期價款340萬元以簽發同額支票交予訴外人安信建築經理股份有限公司（下稱安信建經公司）履約保證專戶（下稱履保專戶）之方式履行。兩造復於98年8月21日就系爭契約第15條增訂3項補充協議（下稱系爭補充協議）。被上訴人於出售系爭房地時，向伊保證系爭房地前方空地部分（下稱系爭空地）可施作圍牆作為專屬之停車空間或庭院使用。嗣伊要求被上訴人提供同棟住戶同意書以便向建管機關申請圍牆雜項執照，詎被上訴人竟表示有住戶要求給付對價方可提供同意書，伊至現場查看發現停車位仍照常對外出租且租金歸公用，方知系爭空地係全體區分所有權人共有，伊無法進行圍牆之施作，又住戶代表蘇山城於98 年9月8日函覆表達反對伊單獨使用之意，並表示被上訴人早於96年間即受通知不得變更系爭空地現狀，被上訴人復未告知系爭空地自85年間即經全體區分所有權人同意供停車位使用且從未施作圍牆供被上訴人單獨使用，被上訴人顯有詐欺之侵權行為。又被上訴人迄未為任何協助伊施作圍牆之行為，亦未告知系爭空地尚須得全體區分所有權人之同意及向建管機關申請建照方得施作，亦有遲延給付、拒絕給付而為不完全給付之違約情事，且依臺北市建築管理處98年10月19日北市都建查字第09870918300號函旨，系爭空地根本不得施作圍牆，顯見系爭房地不具被上訴人所保證品質，而有瑕疵，致伊無法達成購買系爭房地預定之效用。伊已於98年9月14日委請律師發函，依民法第92條撤銷系爭契約，或依民法第359條規定及系爭契約第10條第1、3項約定解除系爭契約，系爭契約既經撤銷或解除，被上訴人除應返還伊已付之價金340萬元外，並應依約給付按伊已付價金340萬元計算之懲罰性違約金。系爭空地因係全體區分所有權人所共有，被上訴人所負使伊得於系爭空地建築圍牆供伊使用之義務顯無履行之可能，被上訴人違約在先，不得行使契約解除權，被上訴人反訴請求伊給付違約金，難謂有據。縱認被上訴人合法解除系爭契約，惟伊係因系爭補充協議及被上訴人上開行為，造成對締約內容之認識錯誤，被上訴人與有過失，應酌減或免除懲罰性違約金。又永誠泰公司未向被上訴人請求仲介報酬100萬元，被上訴人實際上無此部分之損失可言，況永誠泰公司未盡民法第567條規定及一般委託銷售契約第7條第1項之調查義務，被上訴人尚得扣除永誠泰公司應負之損害賠償金額。被上訴人現仍為系爭房地所有權人而獲有使用利益，若尚得請求價金餘款之利息損害，顯受有雙重利益而有違公平合理。至強制執行之執行作業非伊所得干涉，封條之標識係執行人員依法處置，非伊故意指封系爭房屋大門口，被上訴人既為宿疾，即非伊所肇致，與伊聲請假扣押行為間欠缺因果關係，難認有何更行惡化之結果，被上訴人反訴請求精神慰撫金亦無理由，且請求金額過高。爰依上開法律關係，求為命被上訴人給付伊680萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（上訴人於原審依民法第184條第1項前段、第195條規定請求被上訴人給付精神慰撫金60萬元本息之訴，經原審判決敗訴後，未據上訴人聲明不服，已告確定，不予贅述）。
二、被上訴人則以：從98年8月14日看屋至同月16日簽約短短3日期間，兩造間就買賣條件無任何接觸或磋商交換意見之機會，伊未主動陳述致使上訴人誤認交易條件，伊從未被問及任何住戶決議相關問題而為實質回答，單純之緘默並無違法性，而相關之使用執照平面圖及竣工照片均係經黃永松指示後方提出，伊未主動將其作為交易文件之用。伊自86年購得系爭房地時，系爭空地供停車格出租使用及租金充作大樓公基金，伊不知悉如此使用有何依據，亦不知悉85年間住戶決議內容，故自96、97年起委託永誠泰公司及其他房仲公司銷售系爭房地，均表明「現況交屋」之意旨，未就系爭空地專屬使用權作出任何保證。伊就現況據實以告從未隱瞞，兩造無系爭空地變更現有用途之合意存在，實係上訴人片面意欲變更使用現況。伊於98年9月23日律師函稱系爭空地可施作高2米以下、透空率70%之花式圍籬，非屬違建，係據建管機關承辦人員楊景程告知所為之回覆，主觀上並無詐欺犯行，且取得雜項執照後仍可依法恢復圍牆，並無客觀上不能之情事。伊從未向任何人表明使用系爭空地無須經全體區分所有權人之同意，更未向上訴人或仲介人員保證伊有系爭空地專屬使用權而得點交予上訴人使用，否則系爭契約或系爭補充協議簽訂時，焉有不特別清楚載明此項保證之理，顯與經驗法則有違。且依系爭補充協議，伊僅承諾「協助」上訴人完成圍牆施作，惟應如何協助事項，並無共識，亦未形成任何契約上給付義務，至於圍牆是否施作完成非屬系爭契約之擔保，並無債務不履行之問題。上訴人以伊詐欺為由撤銷系爭契約，或以系爭房地有瑕疵伊違約為由解除系爭契約均無理由。而上訴人遲未依系爭契約第3條約定於98年8月20日給付第二期價款340萬元，經伊委託律師發函催告於5日內給付，該函於99年5月7日送達上訴人，惟逾期仍未獲置理，依系爭契約第10條第1項之約定，系爭契約已於99年5月13日經伊合法解除，如認未合法解除，茲再以99年7月12日民事反訴狀為解除系爭契約之意思表示。系爭契約既經解除，依系爭契約第10條第2項之約定，上訴人應給付按已付價金340萬元計算之懲罰性違約金。又上訴人遲延給付第二期價款265日，依系爭契約第9條第3項之約定，應給付遲延違約金540萬6,000元。再者，上訴人遲延履約，明知系爭契約有買賣價金履約保證約定、伊未實際取得已交付價金，上訴人實無任何假扣押原因，卻故意濫行聲請假扣押，且於假扣押執行查封時，又故意指封伊系爭房屋之大門口，造成鄰居議論紛紛，侵害伊之名譽權，伊自知悉假扣押後，原本因民、刑事訴訟已惡化之身體及心理宿疾更形惡化，亦侵害伊之健康權。另上訴人無視本件僅屬單純之民事糾紛，執意對伊提起刑事詐欺告訴，意在以刑逼民，惟遭檢察官予以不起訴處分確定，上訴人自始不當假扣押伊財產及誣告刑事詐欺之不法侵害行為，造成伊精神上極大痛苦，依民法第184條、第195條第1項之規定，上訴人應賠償伊精神慰撫金50萬元等語，資為抗辯，並依系爭契約第10條第1、2項及第9條第3項之約定、民法第184條、第195條第1項之規定，反訴求為命上訴人應給付伊930萬6,000元，及加計自反訴狀繕本送達翌日即99 年7月17日起算法定遲延利息之判決（被上訴人於原審主張本件交易附有買賣價金履約保證，上訴人繳交之價金係由安信建經公司擔任給付義務人，求為確認伊依系爭契約第10條第2項約定對於上訴人關於已支付價金340萬元作為懲罰性違約金之請求權存在，上訴人應給付伊590萬6,000元及加計自反訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，該先位訴訟經原審判決駁回後，被上訴人未聲明不服，即告確定，亦不予贅述）。
三、原審就本訴部分判決上訴人全部敗訴，就反訴部分判決駁回被上訴人先位訴訟，依後位訴訟判決上訴人應給付被上訴人238萬元，及自99年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之反訴。上訴人除就本訴慰撫金敗訴部分未聲明不服外，就其餘敗訴部分均不服，提起上訴；被上訴人就反訴後位之訴敗訴部分不服，提起附帶上訴。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人680萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢原判決反訴不利於上訴人部分廢棄。㈣前項廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人692萬6,000元，及自99年
7 月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
四、上訴人主張兩造於98年8月16日簽訂系爭契約，被上訴人以3,400萬元將系爭房地出售予上訴人，系爭契約第1條就不動產標示欄記載「本約土地及建物包括未登記但可使用之部分：1.項目或範圍：房屋後面、廚房外推」、第15條記載「其他約定事項：双方同意騰空交屋」內容。其於簽約當日簽發指名受款人為「安信建築經理股份有限公司受託信託財產專戶」、發票日98年8月16日、票面金額340萬元之支票1紙予安信建經公司，作為買賣價金第一期價款之支付。兩造嗣於98年8月21日簽訂系爭補充協議，在系爭契約第15條補充記載「双方同意交屋日延長至98年10月15日，賣方（即被上訴人）協助買方（即上訴人）完成圍牆施作。賣方即日起同意買方施作圍牆。双方同意至98年10月15日交屋，付清價金，不得異議」內容之事實，已據其提出系爭契約（見原審卷第6至11頁）為證，並有被上訴人提出之支票、買賣價金履約保證書（見原審卷第44、45頁）、系爭補充協議（見原審卷第46頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張被上訴人於出售系爭房地時，保證系爭空地可施作圍牆作為其專屬之停車空間或庭院使用，復未告知系爭空地自85年間即經全體區分所有權人同意供停車位使用，且從未施作圍牆供被上訴人單獨使用，被上訴人有詐欺行為，致其陷於錯誤買受系爭房地，又系爭空地不得施作圍牆，亦有瑕疵，致其無法達成購買系爭房地預定之效用，其已於98年9月14日依民法第92條規定撤銷系爭契約買受之意思表示，另依民法第359條規定及系爭契約第10條第1項約定，解除系爭契約，被上訴人應返還已付價金340萬元及支付懲罰性違約金340萬元等情，固有律師函在卷可稽（見原審卷第47至60頁），惟為被上訴人所否認，並辯稱系爭契約採現況交屋，其未保證系爭空地得由上訴人專屬使用，無詐欺之情，系爭房地亦無瑕疵可言。上訴人撤銷系爭契約或解除系爭契約，請求其返還已付價金及給付違約金，均無理由。而上訴人遲未依系爭契約第3條約定於98年8月20日給付第二期價款340萬元，其委託律師發函催告仍未獲置理，依系爭契約第10條第1項約定，其已合法解除系爭契約，上訴人依系爭契約第10條第2項之約定，應給付按已付價金340萬元計算之懲罰性違約金，另依同約第9條第3項之約定應給付遲延違約金540萬6,000元。上訴人自始不當假扣押伊財產及誣告刑事詐欺之不法侵害行為，造成伊精神上極大痛苦，依民法第184條、第195條第1項規定，應賠償精神慰撫金50萬元等語。是本件應審究之兩造爭執重點為：㈠被上訴人是否向上訴人保證就系爭空地有專屬使用權而得點交予上訴人使用？上訴人以遭被上訴人詐欺為由，依民法第92條規定撤銷買受系爭契約之意思表示，請求被上訴人返還價金有無理由？上訴人主張依民法第359條規定解除系爭契約，請求被上訴人返還價金有無理由？上訴人主張系爭契約因被上訴人詐欺而撤銷買受意思表示及解除系爭契約，請求被上訴人給付懲罰性違約金340萬元有無理由？㈡被上訴人以上訴人遲延給付第二期價金為由解除系爭契約有無理由？被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金340萬元、遲延違約金540萬6,000元有無理由？上訴人對於被上訴人聲請假扣押及提出誣告之告訴，是否應依民法第184條規定負損害賠償責任？被上訴人請求精神慰撫金50萬元有無理由？茲析述如後。
五、被上訴人是否向上訴人保證就系爭空地有專屬使用權而得點交予上訴人使用？上訴人以遭被上訴人詐欺為由，依民法第92條規定撤銷買受系爭契約之意思表示，請求被上訴人返還價金有無理由？上訴人主張依民法第359條規定解除系爭契約，請求被上訴人返還價金有無理由？上訴人主張系爭契約因被上訴人詐欺而撤銷買受意思表示及解除系爭契約，請求被上訴人給付懲罰性違約金340萬元有無理由？㈠上訴人主張被上訴人保證系爭空地可供施作圍牆為專屬停車
空間或庭院使用，致其陷於錯誤而買受系爭房地，其得依民法第92條之規定撤銷系爭契約買受之意思表示等語，惟查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上訴人向其保證並告知系爭空地可施作圍牆作為專屬之停車空間或庭院使用，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此負舉證責任。
⒉兩造於98年8月16日簽訂系爭契約，除於第1條不動產標示
約定「本約土地及建物包括未登記但可使用之部分：1.項目或範圍：房屋後面、廚房外推」、第15條「其他約定事項」約定：双方同意騰空交屋」外，並無其他有關系爭空地如何約定之記載，上訴人既主張被上訴人曾就系爭空地有為前開保證，其係因系爭房地有系爭空地可供專有使用而決定購買，此顯為系爭房地買賣之重要事項，兩造既知將屋後空地即廚房部分特別註明於契約條款中，倘被上訴人確有向上訴人保證系爭空地供施作圍牆為專屬停車空間或庭院使用，上訴人實無可能不要求於系爭契約載明，亦無可能不於98年8月21日簽訂補充協議時，要求將此重要事項補充記載於系爭契約條款。是依系爭契約及補充協議之文義，尚難認被上訴人有向上訴人保證系爭空地供施作圍牆為專屬停車空間或庭院使用之事實。
⒊上訴人就系爭契約曾對被上訴人提起刑事詐欺告訴，經臺
灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第13620號予以不起訴處分，上訴人聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署以99年度上聲議字第6314號處分書駁回確定，有該不起訴處分書及處分書（原審卷第148至149頁、第197至198頁）在卷可稽。證人即永誠泰公司負責人黃永松於前揭詐欺案件偵查時證稱：看屋過程未談到系爭空地的事情，也沒有講到專屬停車位的問題，被上訴人自始皆未向上訴人稱有專屬停車位一事，98年8月16日兩造到伊公司見面前一刻上訴人還未決定購買，是兩造見面後大約談了一小時，主要是彼此間的爭議點如房屋漏水等及屋前空地問題，後來才決定簽約。伊在承接此案前有詢問過被上訴人關於系爭空地問題，她說早先幾年前面四個車位是出租給大樓以外的人，由她負責收租金，再將租金交給該大樓類似管理委員會的人，後來則由該大樓住戶輪流收取再將租金交付該大樓類似管理委員會的人，統一運用該筆資金。當時伊有再詢問被上訴人就系爭空地該大樓住戶有無類似分管協議的約定，被上訴人回答說自她住該處就是如此情形，她也不知道是否有分管協議。被上訴人並沒有說1樓系爭空地可以給專屬1樓住戶使用的情況，對於系爭空地的使用情況是否有分管協議，因為被上訴人年事已高，也聽不太懂伊問的問題的意義等語（見外放臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第13620號卷第17頁至反面、同署97年度他字第2048號卷第156頁反面）；其於原審復證稱：上訴人或許認為施作圍籬可以作為專屬使用，但被上訴人從來沒有說系爭空地可以作為專屬使用，被上訴人沒有提到停車位要收回，簽約前有詢問系爭空地被上訴人有無分管協議，因被上訴人年紀大，不知道分管協議是什麼東西，我們是從業人員也儘量解釋讓她清楚，被上訴人一直講說她搬過來就是這樣子，如目前的現況，系爭空地是法定空地應該大家都可以使用，系爭空地作停車場使用，被上訴人說前幾年租金是她收的，收了之後就繳交給該棟大樓等語（見原審卷第162至167頁）。又證人陳嘉宏即系爭契約之代書於前揭詐欺案件偵查時證稱：伊於兩造決定簽約後才在場處理簽約事宜，印象中有聽聞上訴人請教被上訴人圍牆如何施作，98年8月21日則係就契約第15條加註延長交屋時間及被上訴人協助施作圍牆，並未聽聞被上訴人有向上訴人保證系爭空地可供1樓專屬使用等語（見前揭不起訴處分書第3頁），另於原審證稱：伊在場時被上訴人沒有保證系爭空地專屬1樓使用，伊進會議室辦理簽約，買賣雙方並未討論系爭空地現況是作停車場使用，只有說要做現況交屋等語（見原審卷第170至173頁）；證人即上訴人之配偶蔡瑞珍於原審證稱：簽約時或之前有看出系爭空地屬於法定空地，沒有跟被上訴人確認系爭空地有無經過住戶協議是由1樓住戶使用，系爭空地做停車場使用，被上訴人說停車場是出租，租金歸大樓所有等語（見原審卷第177頁），綜上證人之證述內容，可知被上訴人於系爭契約簽約前及簽約時，並無上訴人所指向其保證系爭空地可施作圍牆作為專屬1樓之停車空間或庭院使用之情形。⒋再比對證人蔡瑞珍、黃永松、陳嘉宏於前揭詐欺案件偵查
中之證述（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第13620號不起訴處分書第2至3頁，見原審卷第148頁反面至149頁），與其三人於原審證述之內容，固可認被上訴人確曾向上訴人說明系爭空地可施作2米以下、透空率70%之花式圍籬，非屬違建無誤，然此係被上訴人因黃永松、蔡瑞珍等人問及「系爭空地是否可興建圍籬」而為之回答，尚非被上訴人為推銷系爭房地而主動告知上訴人有關系爭空地可施作圍牆（圍籬）供上訴人作為專屬停車空間或庭院使用，難認被上訴人有欲使上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事實之詐欺情事。
⒌證人黃永松就兩造之所以簽署系爭補充協議，雖證稱在簽
完系爭契約後，上訴人預期要施作圍牆，上訴人告知伊，有發文詢問其他住戶，其他住戶有回函，其中有個函文說，針對系爭空地他們曾經有做過分管協議，在85年開會時曾做過分管協議，系爭空地作為停車場使用，這與被上訴人陳述的有所不同，所以才會於系爭契約加註其他約定事項2、3、4項之約定等語。惟查上訴人係於98年9月1日寄發存證信函予其他住戶，住戶代表蘇山城則係於98年9月8日以臺北青田郵局第1592號存證信函回覆，有上訴人所提出之存證信函在卷可憑（見原審卷第18、19頁），均在兩造系爭補充協議簽署（98年8月21日）之後，足見證人黃永松此段證述係屬記憶錯誤，尚難採信。
⒍本件被上訴人未於簽訂系爭契約前或簽約時，向上訴人保
證系爭空地可供施作圍牆為專屬停車空間或庭院使用，被上訴人並無欲使上訴人陷於錯誤，而示以該不實之事實。
且上訴人為永鑫泰不動產仲介公司之負責人，有多次買賣不動產之經驗，仲介黃永松復為上訴人之胞弟，經營房仲業務，就系爭空地得否為專有使用，較一般人之被上訴人具備專業知識，並得查詢判斷，上訴人或因錯誤判斷認系爭空地施作圍牆後得為1樓專有使用而購買系爭房地，尚非被上訴人為欺罔行為所致。上訴人以遭被上訴人詐欺為由撤銷系爭契約，即非有據。上訴人主張撤銷系爭契約買受之意思表示，請求被上訴人返還所付第一期價金340萬元，為無理由。
㈡次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保
之責者，買受人得解除其契約，固為民法第359條前段所明文規定。惟物之瑕疵擔保責任之成立，必以物有滅失或減少價值或效用之瑕疵。上訴人主張依系爭契約第15條「其他約定事項」第2、3、4項約定，被上訴人有協助其施作圍牆之義務，被上訴人迄未為任何協助行為，亦未告知系爭空地尚須得區分所有權人之同意及向建管處申請建照方得施作，故被上訴人有遲延給付、拒絕給付而為不完全給付，且系爭空地根本不得施作圍牆，為瑕疵給付，其有權解除系爭契約等語。惟如前所述，被上訴人並未向上訴人保證系爭空地可供施作圍牆為專屬停車空間或庭院使用，難認被上訴人就此應負擔保之責。又依上訴人提出之臺北市建築管理處98年10月19日北市都建查字第09870918300號函說明二記載「查旨揭地址係領有84使字第149號使用執照，原核准竣工圖係於1樓前院設置（長：18公尺、高：2公尺）之圍牆，惟現況業已自行拆除，倘欲恢復原有圍牆，仍應依法申請雜項執照，以資適法」（見原審卷第209頁），可見只要依法向主管機關申請雜項執照後，可在系爭空地恢復如原核准竣工圖所示之圍牆，亦難認系爭房地有不能建築圍牆之情形。再被上訴人於系爭契約簽約後，係應上訴人之要求而簽署系爭補充協議，兩造未約定被上訴人應如何協助上訴人完成圍牆施作，此業據證人黃永松、陳嘉宏證述明確（見原審卷第164、171頁），難認被上訴人負有使上訴人能在系爭空地完成圍牆施作之義務。是縱被上訴人無法取得系爭空地供1樓住戶專用之分管協議，亦難認系爭房地有何瑕疵。況系爭空地屬於法定空地，為證人黃永松所知悉，且證人蔡瑞珍於原審證稱，於系爭契約簽約時，自黃永松交付之系爭房屋竣工圖即已看出系爭空地屬於法定空地（見原審卷第167、177頁）等語，而被上訴人係以「現況」出售系爭房地，縱將來無法取得其他住戶同意而無法在系爭空地建築圍牆，亦無減少系爭契約所載之系爭房地價值或效用。故上訴人尚無依民法第359條解除系爭契約之權利，其主張依民法第359條規定解除系爭契約，請求被上訴人返還已付價金340萬元，亦無理由。
㈢如前所述，被上訴人並無上訴人所指之詐欺行為，系爭房地
亦不存在上訴人所主張之瑕疵，上訴人主張撤銷系爭契約之買受意思表示及依民法第359條規定解除系爭契約，均無理由，從而，上訴人依系爭契約第10條第3項之約定請求被上訴人給付懲罰性違約金340萬元，亦非有據。
六、被上訴人以上訴人遲延給付第二期價金為由解除系爭契約有無理由？被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金340萬元、遲延違約金540萬6,000元有無理由？上訴人對於被上訴人聲請假扣押及提出誣告之告訴，是否應依民法第184條規定負損害賠償責任？被上訴人請求精神慰撫金50萬元有無理由？㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第254條所明文規定。又兩造於系爭契約第3條針對買賣價金約定，上訴人應分四期給付，且第二期價金（用印款）340萬元約定：被上訴人應於98年8月20日備齊一切過戶資料並攜帶印鑑章（印鑑證明）、身分證明文件、稅單等資料交付特約地政士（代書）收執，雙方並蓋妥移轉登記書表，以便辦理產產移轉登記作業。上訴人應於前開日期或之前將第二期款匯入履保專戶（見原審卷第7頁）。查被上訴人已將系爭房地之所有權狀及其印鑑證明交付代書陳嘉宏，業據證人陳嘉宏證述明確（見原審卷第173頁），依約上訴人至遲應於98年8月20日將第二期款匯入履保專戶，惟其並未依約給付，是上訴人有遲延付款之違約情事甚明。雖上訴人主張被上訴人為前開保證，其遭被上訴人詐欺，而未將第二期款匯入履保專戶等語，然依前所述，被上訴人並無上訴人所指瑕疵或不完全給付情事，而上訴人自始即知道被上訴人並無該保證，縱被上訴人未進一步協助上訴人建築圍牆，惟此並非同時履行抗辯之事由，上訴人自無權拒絕依約將第二期款匯入履保專戶。次按系爭契約第9條第3項約定：「甲方（即上訴人）若有遲延給付之情事，每逾一日應按買賣總價金萬分之六計算違約金給付乙方（即被上訴人），若甲方逾十五日仍未配合給付，並經乙方定期間催告仍不履行時，乙方有權解除本約。乙方給付遲延時亦同。」第10條第1項約定：「除本約有特別約定外，甲乙任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除本約」（見原審卷第9頁）。本件上訴人既未依約於98年8月20日給付第二期價款，且已逾15日仍未給付，被上訴人自得依上開約定，解除契約。查被上訴人曾委託葉至上律師於99年4月30日發函催告上訴人於函到5日內，依系爭契約第3條約定交付第二期價款及自98年8月20日起依系爭契約第9條計算之遲延違約金，逾期未給付，系爭契約自動解除不另通知，並將依系爭契約第10條約定沒收上訴人繳付之第一期款340萬元，且將請求賠償因上訴人違約所致之損害，如逾期未給付者，系爭契約即解除，不另通知，上訴人則於99年5月7日收受該函之事實，已據被上訴人提出律師函及上訴人簽收送達之證明（原審卷第102至103頁）為證，而上訴人收受該函後仍拒不給付第二期價款，被上訴人再以反訴起訴狀之送達作為解除系爭契約之意思表示，亦有反訴狀在卷可憑（見原審卷第92頁），是被上訴人以上訴人遲延給付價金，主張解除系爭契約，自屬有理由。
㈡按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條定有明文，而「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」同法第260條亦定有明文。查系爭契約第9條係「特別約定」，第10條則為「違約、解除契約暨賠償責任」之一般約定，此觀系爭契約約定即明。本件上訴人於交付第一期價款後即未依約給付第二期價款，被上訴人因而以上訴人就第二期價款給付遲延為由解除系爭契約，則上訴人係違反系爭契約第9條第3項遲延給付價金之特約情形，被上訴人自應依該約定請求違約金，而不得再就同一違約事實依系爭契約第10條第2項約定請求違約金。
㈢次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條亦定有明文。法院依前開規定，審核違約金是否過高情事，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損害賠償總額預定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準：若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院51年台上字第19號判例意旨、87年度台上字第2563號判決意旨參照）。債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。本院審酌：
⒈被上訴人委託永誠泰公司銷售系爭房地，約定願出售價格
為3,400萬元，實拿價金3,300萬元，可見仲介之報酬應為100萬元。另約明簽定不動產買賣契約後，如買方違約不買，致已付價款由被上訴人沒收者，被上訴人應支付已付價款之百分之五十，但不得逾約定之服務報酬，此觀一般委託銷售契約書第2條、第8條第3項約定即明（見原審卷第186、187頁），是被上訴人主張因上訴人違約不買，其受有支出仲介報酬100萬元之損害，堪以採信。上訴人雖主張永誠泰公司負責人黃永松於簽訂系爭補充協議時，未詳加調查系爭空地是否可施作圍牆供專屬庭院使用，致其信賴於購買系爭房地後得專用系爭空地，而滋生本件訴訟，永誠泰公司未盡民法第567條規定之調查義務及一般委託銷售契約書第7條約定之善良管理人義務，應對於被上訴人負損害賠償責任，永誠泰公司不可能向被上訴人請求仲介報酬，縱有請求亦不得請求全額報酬，故被上訴人不可能受有100萬元之損害等語。惟永誠泰公司依一般委託銷售契約書第8條第3項約定得自安信建經公司取得100萬元之仲介報酬，該公司復未聲明拋棄，被上訴人確須負擔該金額之支出無誤，至於永誠泰公司是否應對於被上訴人負損害賠償責任，尚屬未定，上訴人亦屬臆測而未舉證以實其說，是上訴人主張被上訴人無支出仲介報酬100萬元之損害，尚非可取。
⒉另依系爭契約第1條、第3條及系爭補充協議第15條第4項
之約定，兩造約明上訴人應於98年10月15日交屋時付清全部買賣價金。是如上訴人依系爭契約履行，被上訴人即得於98年10月15日取得全部買賣價金3,400萬元。惟上訴人於支付第一期價金340萬元後，違約遲延給付第二期以後之價款共3,060萬元（34,000,000－3,400,000＝30,600,000），被上訴人主張自上訴人應付清全數價金之日即98年10月15日起至其於99年5月13日為解除契約之意思表示前一日止，上訴人共遲延209日，致其受有法定利息之損害，堪以採信。準此，被上訴人此部分所受法定利息損害額為87萬6,082元（30,600,000×5%×209÷365＝876,082）。又債務人已為一部給付者，於審酌違約金時應比照債權人所受利益以減少價額，上訴人既已如期給付之第一期價金340萬元，就該部分被上訴人尚無法定利息之損害，被上訴人主張受有該部分價金之法定利息損害，則非可取。
另被上訴人依一般委託銷售契約書第2條、第8條第3項之約定，應由上訴人支付買賣價金中給付永誠泰公司仲介報酬100萬元，乃被上訴人與永誠泰公司之契約關係，非謂買賣價金總額為3,300萬元，是上訴人主張被上訴人所受利息損害應以買賣價金3,300萬元為計算基礎及按台灣銀行牌告活期存款利率計算利息損失，均非可取。是則，因上訴人給付遲延之違約，造成被上訴人所受之損害為仲介報酬及利息損害共187萬6,082元。
⒊再依系爭契約第9條第3項之約定，上訴人遲延給付價金，
每逾一日按買賣總價金萬分之六計算違約金，核屬違約罰之性質。而被上訴人主張上訴人未依約於98年8月20日給付第二期價款，構成給付遲延，自翌日起至被上訴人99年
5 月13日解除系爭契約止，上訴人共遲延265日，依上開約定計算之違約金為540萬6,000元。查因上訴人違約，造成被上訴人受有前開損害共187萬6,082元，倘上訴人依約履行，被上訴人得如期取得買賣價金，通常為存款取息，依現今存款利率，被上訴人所得利息有限。而上訴人於依約給付第一期價金340萬元後，因對系爭空地得否施作圍牆作為專屬之停車空間或庭院使用一事發生爭執，方不願繼續履約，上訴人非自始存有拒絕履約之惡意，違約情節非屬重大。且被上訴人於系爭契約締約過程中確曾告知上訴人「系爭空地可施作2米以下、透空率70%之花式圍籬，非屬違建」等語，此確實容易使人誤認將來得專有使用系爭空地，被上訴人就本件買賣糾紛之發生亦有可歸責之情事。綜合上訴人已履行契約一部分，上訴人之違約情節，被上訴人所受損害，及社會經濟情況等情，依系爭契約第9條第3項計算之違約金540萬6,000元顯然過高，應予核減為按系爭契約買賣總價金之7%計算即238萬元，較為公允。則被上訴人依系爭契約第9條第3項之約定，請求上訴人給付違約金在238萬元範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即非有據，應不予准許。
㈣再按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」民法第184條、第195條第1項前段分別定有明文。次按憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利，是除有法定限制事由或對他人誣告之情形外，不應對人民之訴訟權作任何不當之限制。而法律暨訴訟程序等規定因屬專業領域，除非受有相當程度之訓練，實無法強求一般人民對之具有專業程度之認知，倘因對法律之誤認或不知，而提起民事訴訟，請求法院就其與對造間私權上之爭執而為裁判，乃屬憲法保障人民基本權之範圍，受民事敗訴判決之人，已負擔利用訴訟程序之代價（訴訟費用），是不能單純因其後受民事不利裁判，即推定係利用訴訟程序故意不法侵害他造權利，否則無異對人民訴訟權作不當限制。又審判制度乃賦與法官就調查所得之證據而為取捨判斷，當事人及各該關係人對於其所主張之事實，得各舉證以實其說，真偽則由法院判斷而為之取捨，若屬虛偽，法院必捨棄不採，殊無使對造當事人之名譽受有侵害之可能。本件被上訴人主張上訴人以遭其詐欺而簽訂系爭契約，系爭契約已撤銷，因向其請求返還價金未獲置理，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而對其聲請假扣押，原法院以98年度裁全字第7062號裁定准許上訴人供擔保後得對其財產在340萬元之範圍內為假扣押，上訴人持該假扣押裁定聲請強制執行，經原法院查封系爭房地，在系爭房屋大門左側牆壁黏貼封條。嗣其就假扣押裁定提起抗告後，經本院以99年度抗字第734號民事裁定廢棄，駁回上訴人假扣押之聲請確定在案，原法院民事執行處因而撤銷假扣押執行命令之事實，有假扣押裁定、原審執行命令、原審民事執行處查封登記函、查封照片、本院民事裁定及確定證明書、原法院民事執行處通知（見原審卷第98至101、104至
106、137、138頁）在卷可稽，堪信為真實。被上訴人雖主張上訴人無聲請假扣押之原因而濫行聲請，且於執行查封時，故意指封伊所有系爭房屋之大門，侵害伊之名譽權及健康權，依民法第184條、第195條第1項前段規定，請求賠償精神慰撫金50萬元等語。惟本件系爭假扣押裁定後，被上訴人提起抗告，經抗告法院認為上訴人就假扣押之原因未盡釋明之責，且上訴人原請求被上訴人返還其所交付之340萬元，仍由安信建經公司持有中，上訴人就此部分之請求對被上訴人無假扣押之原因，因而廢棄假扣押裁定，並駁回上訴人假扣押之聲請（見原審卷第104至105頁），被上訴人主張假扣押裁定因自始不當而撤銷，固非無據。又原法院民事執行處執行系爭假扣押裁定，依上訴人指封而將封條黏貼於系爭房屋門牌下方，有被上訴人所提出之照片2張在卷可稽（見原審卷第106頁），亦堪認屬實。惟民事訴訟法中規定之假扣押制度，係為保全將來之強制執行，允許債權人於有保全金錢請求或得易為金錢請求之請求之必要時，得聲請法院以裁定禁止債務人處分其財產，且債權人就假扣押之原因，有釋明之義務，即須提出可使法院信其主張為真實之證據，若釋明有困難時，債權人應就債務人應受之損害提供擔保，以補釋明之不足，此項擔保係備為賠償債務人因不當假扣押執行所受損害之用，對此，債務人亦得以反供擔保之方式請求法院免為或撤銷假扣押，此反擔保之目的即用以保全債權人之債權日後得以強制執行，故假扣押制度於法制設計上實已兼顧當事人兩造之權益，並非任憑一方仗恃法律規定而專擅自為。兩造因就被上訴人於系爭契約簽約有無前揭保證行為有所爭執而涉訟，且上訴人提起上揭訴訟乃係基於其認為兩造間私權之爭執，有訴請法院依法審理判決以解決紛爭之必要始為之，於起訴前為保全其債權日後之強制執行，而依民事訴訟法規定之假扣押制度對被上訴人之財產實施假扣押，以達其保全強制執行之目的，是上訴人於本件訴訟前所為向法院聲請假扣押，以查封被上訴人財產之行為，顯係其透過民事訴訟程序解決紛爭所必要用以保全債權日後得以強制執行之手段，雖上訴人將來非不得請求安信建經公司返還其匯入履保專戶之第一期價款，惟上訴人既主張系爭契約尚有違約金之約定，就此兩造既有爭執，上訴人聲請假扣押查封之行為亦係正當行使權利，難認上訴人係出於侵害被上訴人權利之故意或過失為之，而構成民法第184條第1項規定之侵權行為。另上訴人對於被上訴人提出詐欺罪之告訴，縱被上訴人嗣經不起訴處分確定，然此為上訴人訴訟權之行使，並無證據證明上訴人為誣告行為，亦非屬違反保護他人法律之行為，被上訴人主張上訴人構成民法第184條第2項之侵權行為，亦非可取。上訴人既無侵權行為，被上訴人主張依民法第184條、第195條第1項規定，請求上訴人賠償精神慰撫金50萬元，非有理由。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人保證系爭空地有專屬使用權而得點交予上訴人使用，遭被上訴人詐欺而買受系爭房地，系爭房地有瑕疵均非可採，被上訴人所辯，堪以採信。上訴人自不得依民法第92條規定撤銷系爭契約之買受意思表示及依民法第359條規定解除系爭契約，上訴人請求被上訴人返還買賣價金340萬元、給付違約金340萬元，及其法定遲延利息，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。被上訴人主張上訴人遲延給付第二期價金，其已解除系爭契約，得請求上訴人給付違約金，堪以採信。被上訴人本於系爭契約第9條第3項之約定，請求上訴人給付違約金在238萬元及自反訴狀繕本送達翌日即99年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則為無理由，應予駁回。另被上訴人本於民法第184條及第195條第1項規定，請求上訴人賠償精神慰撫金50萬元本息部分，亦屬無理由，應予駁回。又被上訴人前開勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，亦無不合，至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。是則原審判決駁回上訴人請求被上訴人給付680萬元本息之訴及該部分假執行之聲請；判命上訴人給付被上訴人違約金238萬元及自99年7月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，就此部分依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請，就違約金部分之理由雖有不同，結論並無不合，仍應予維持。上訴意旨及附帶上訴意旨指摘原判決各該不利之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。