臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第330號上 訴 人 張志龍訴訟代理人 蔡志揚律師複代理人 蔡旻穎律師被上訴人 張志虎訴訟代理人 范值誠律師
楊金順律師複代理人 方志偉律師
陳秀美律師上列當事人間請求返還款項等事件，上訴人對中華民國100年4月15日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，經本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰陸拾玖萬捌仟肆佰伍拾叁元，及自民國九十八年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十六，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣壹佰伍拾陸萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣肆佰陸拾玖萬捌仟肆佰伍拾叁元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠上訴人為門牌號碼新北市新店區（改制前為臺北縣新店市，下同）安康路2段159巷2號、6號2樓、6號2樓之1、6號2樓之2、6號2樓之3房屋之所有人，被上訴人則為門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號2樓之4、2樓之5、2樓之6房屋之所有人。兩造於民國96年1月1日將上開各自所有房屋（下合稱系爭房屋）出租予訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行），並約定以各自房屋所有坪數比例分配每月租金新台幣（下同）35萬元，上訴人所出租之坪數為308.36平方公尺，每月可收取之租金為16萬3,942元，被上訴人出租之坪數約為349.96平方公尺，每月可收取之租金為18萬6,058元，因被上訴人宣稱由其一人收取較為簡便，故兩造約定由被上訴人收取全部租金，並以上訴人可取得之租金數額繳付所積欠之系爭房屋貸款後，再將餘額交還予上訴人。詎被上訴人收取租金並代繳系爭房屋貸款後，並未將所餘款項交還上訴人，且未經上訴人同意，即自98年2月起對聯邦銀行調降租金，甚於98年2月25日以宜蘭九支郵局第1號存證信函向上訴人聲稱自97年10月起即不再代上訴人繳納貸款。經統計自96年1月起至98年7月止（共31個月），被上訴人原應交予上訴人之租金為508萬2,202元（計算式：163,942×31＝5,082,202），扣除被上訴人每月存入上訴人繳納系爭房屋貸款之華泰商業銀行專戶之金額共計188萬4,100元後，被上訴人尚餘319萬8,102元未給付予上訴人。經上訴人委託王惠光律師於98年6月22日以台北火車站郵局第122號存證信函向被上訴人表示終止委任被上訴人處理上訴人所有上開房屋出租之事宜，被上訴人即無持有系爭租金之法律上原因。又被上訴人所指之華南銀行、土地銀行、臺灣中小企業銀行、華僑銀行之帳戶，均係訴外人萬和醬園股份有限公司（下稱萬和醬園公司）所有之帳戶，並非上訴人個人之帳戶，不能證明上訴人曾向被上訴人借款。至於土地銀行、台中商業銀行、華泰商業銀行、臺北國際商業銀行之貸款，係被上訴人為處理萬和醬園公司事務，要求上訴人提供房屋貸款資金予被上訴人，每期貸款則由被上訴人負責清償，是貸款既均由被上訴人取得、運用，上訴人未取分文，由被上訴人為上訴人償還房貸，乃屬當然之理。再者，被上訴人雖以訴外人東泰產物保險股份有限公司（下稱東泰產險公司）之債務清償證明及被上訴人匯款委託書，欲佐證其曾為上訴人代償債務，惟經上訴人向東泰產險公司查詢，得知該筆借款之抵押標的為坐落新北市○○區○○段○○○○○段000000000000000000地號土地及同地段413建號之建物，且自上訴人向地政事務所申調之上開土地建物抵押借款之時序內容資料觀之，該筆借款最初係兩造及訴外人張志彪經營萬和醬園公司之共同債務，僅係以相同抵押標的不斷借新還舊而已，至於名義人之變換，則係為爭取更高額度貸款之手段。雖被上訴人為製造其對上訴人有債權之假象，逕擷取「83年間債務人為上訴人，86年間債務人係被上訴人」之片面事實證明係為上訴人償還債務，惟被上訴人於86年4月1日所貸款項，業以另筆兄弟三人為債務人之貸款代償，是被上訴人以此片段舉證主張其對上訴人存有債權，應不足採。另被上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號2樓之5房屋（下稱系爭6號2樓之5房屋）所在之大樓，於87年建築興建完成時，各人應分配部分即已各自登記完成，係上訴人於94年間以288萬元出售予被上訴人，惟被上訴人迄未給付買賣價金予上訴人，爰依不當得利法則、債務不履行（民法第544條受任人之損害賠償責任）及買賣契約等法律關係，為先位之請求；如被上訴人否認兩造間存在買賣契約，辯稱當時建物尚未分配，僅係借名登記至上訴人名下或對於價金有爭議，兩造顯未具備買賣之合意，被上訴人即欠缺取得系爭房屋所有權之合法權源，應負回復原狀之責，將系爭房地登記返還給上訴人，爰依不當得利法則及所有物返還請求權，為備位之請求等語。㈡為此提起訴訟請求：⒈先位聲明：①被上訴人應給付上訴人616萬8,102元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：①被上訴人應給付上訴人328萬8,102元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②被上訴人應將新北市○○區○○段○○○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號2樓之5建物，暨坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地、面積2,609.96平方公尺、權利範圍10000分之27，辦理所有權移轉登記予上訴人。③願供擔保請准宣告假執行【原審判決上訴人敗訴】。上訴人不服提起上訴，並聲明：⒈先位聲明：②原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人616萬8,102元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。③願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人328萬8,102元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③被上訴人應將新北市○○區○○段○○○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號2樓之5建物，暨坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地、面積2,609.96平方公尺、權利範圍10000分之27，辦理所有權移轉登記予上訴人。④願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭房屋出租之租金收入均用以償還上訴人所積欠之貸款，故與聯邦銀行所簽定之房屋租賃契約書（下稱系爭租賃契約）第3條第1項約定由被上訴人收取全部租金，上訴人並無權收取租金；且被上訴人自96年3月16日起所收取之系爭房屋租金每月僅有31萬5,000元，自98年3月以後之租金則調降為每月25萬2,000元，非上訴人所稱每月35萬元。又上訴人為萬和醬園公司之負責人，曾以萬和醬園公司或其自身名義向華南銀行、土地銀行、台中商業銀行、華泰商業銀行、臺灣中小企業銀行、合作金庫、臺北國際商業銀行貸款，被上訴人自己代上訴人及請訴外人夏筱燕代上訴人償還貸款之金額已逾2,300萬元，上訴人並無可請求返還之租金。㈡兩造與張志彪於82年5月28日與建商簽立土地合建高級住宅大廈契約書（下稱系爭合建契約）時，三人所得分配之房地均係登記於上訴人名下，嗣由上訴人及張志彪分別出具委託書交由被上訴人分配予各人，上訴人雖提出建商製作之房屋分配及登記清單，主張建物於87年興建完竣時已各自分配完成，故94年間係因兩造締結買賣契約，遂將系爭6號2樓之5房屋登記至被上訴人名下云云。惟上開分配表係兩造及張志彪間和建商洽談時由建商所製作，兩造及張志彪間另有內部分配協議，要與建商無涉；況上訴人若於94年間將系爭6號2樓之5房屋移轉登記至被上訴人名下，確係肇因於兩造所締結之買賣契約，則上訴人於被上訴人尚未給付價金之情形下，豈會於95年間出具授權書予被上訴人？故上訴人所述，實與常理有違等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與其胞弟張志彪曾於82年3月26日出具委託書予被上
訴人，委託被上訴人全權處理其所有新北市○○區○○段土地與建商合作事宜，兩造及張志彪並於82年5月28日與建商劉盛良簽訂系爭合建契約。
㈡門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號、6號2樓、6號2
樓之1、6號2樓之3房屋為上訴人所有，同路段159巷6號2樓之4、6號2樓之5、6號2樓之6房屋為被上訴人所有，且均係兩造與建商合建所分配之房屋。
㈢兩造於95年11月6日與聯邦銀行簽訂系爭租賃契約，將系爭
房屋及新北市○○區○○路0段000號（部分）出租予聯邦銀行，租期自96年1月1日至105年12月31日，每月租金35萬元，由被上訴人全部取得。
㈣被上訴人曾於98年2月25日寄發宜蘭九支郵局第1號存證信函
予上訴人，請上訴人自97年10月起自行處分銀行房貸。㈤東泰產物保險公司於86年4月11日出具之債務清償證明及富
邦商業銀行匯款委託書5紙所示之金額，係用以清償8,600萬元之借款債務。
㈥系爭6號2樓之5房屋係兩造與建商合建所分配之房屋，原以
上訴人名義登記為所有權人，於94年3月22日以買賣為登記原因，移轉登記予被上訴人名下。
四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠兩造就系爭房屋租金之收取究為如何之約定？
經查，系爭房屋既分別登記為兩造所有，並由兩造與聯邦銀行簽訂系爭租賃契約，足認兩造均為系爭房屋之出租人，依法均有收取系爭房屋租金之權利；雖被上訴人以系爭租賃契約第3條第1項已明白約定由被上訴人收取全部租金，故上訴人並無權收取系爭房屋租金云云置辯，惟此既經上訴人否認，被上訴人復未能提出具體反證證明上訴人有同意將系爭房屋租金全部交由被上訴人取得之意，而被上訴人亦自承其收取系爭房屋租金係代上訴人繳納房屋貸款等語，此有被上訴人寄予上訴人之存證信函可稽（見原審店調卷第17-18頁），顯見系爭租賃契約上開有關房屋租金之約定，僅在簡化承租人聯邦銀行之付款程序，非上訴人有將系爭房屋租金全由交由被上訴人取得之承諾。故上訴人主張兩造係依其等就系爭房屋所有面積之比例分配系爭房屋租金乙情，應堪採信。㈡兩造間之金錢往來，究係基於兩造間之借貸關係？抑或為與
萬和醬園公司之借貸關係？⒈按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替
物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，88年4月21日修正公布、89年5月5日施行前之民法第474條、第475條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明定。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⒉經查：
①萬和醬園公司曾於79年3月28日以坐落新北市○○區○○段
六十三分小段第67、67-4、67-5、67-7、68、69、94、95、96地號土地（下稱67地號等9筆土地）設定抵押以為擔保，向新竹區中小企業銀行借款6,000萬元，債務人為萬和醬園公司，有土地建物異動登記簿在卷可稽（見原審卷㈡第47-50頁）。嗣萬和醬園公司該筆對新竹區中小企業銀行之貸款，於81年7月28日由上訴人以上開土地設定抵押為擔保，向國泰人壽保險公司借款7,700萬元而清償，債務人為上訴人張志龍，有土地建物異動登記簿及國泰人壽保險公司函在卷可按（見原審卷㈡第56 -58頁、原審卷㈢第47頁）。
②上訴人對國泰人壽保險公司之債務，於83年2月24日再以上
開土地設定抵押為擔保，向東泰產險公司（已更名為國泰世紀產物保險公司）借款7,700萬元而清償，有土地建物異動登記簿、債務清償證明及國泰世紀產物保險公司函可參（見原審卷㈡第59-63頁、第98頁，原審卷㈢第14頁、第26頁）。
③被上訴人張志虎於86年4月3日與臺北富邦商業銀行（下稱富
邦銀行）訂立借款契約，以合建案之建築基地即67地號等9筆土地設定抵押擔保借款9,500萬元。富邦銀行新店分行於撥款當日86年4月11日轉帳8,665萬9,333元，匯入國泰世華銀行帳號000000000000，帳戶為國泰世紀產物保險股份有限公司，以清償上開②上訴人張志龍向國泰世紀產物保險公司之借款本金餘額及利息，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、存摺明細、富邦商業銀行匯款委託書等為證（見原審卷㈡第64-67頁，本院卷㈠第18頁、第180-184頁）。
④兩造及其兄弟張志彪與建商萬盟建設公司合建住宅「高鮮屋
大廈」案，其建物於87年6月29日興建完成取得使用執照，並於87年9月29日完成建物第一次登記。兩造及張志彪共分得75戶，其中上訴人登記為54戶建物所有權人，張志彪登記為15戶建物所有權人，被上訴人則登記為6戶建物所有權人，其等分配所得主建物面積總和比例為張志龍：張志彪：張志虎＝61.55：18.16：20.29（見本院卷㈢第21-26頁），適與合建前三人各自擁有上開67地號等9筆土地之應有部分比例61.48：17.83：20.69（見附表土地面積分算明細）相當。嗣於87年11月30日由張志龍提供43戶、張志彪提供9戶、張志虎提供6戶，計58戶建物，針對上開③以被上訴人張志虎為債務人之富邦銀行抵押權進行追加擔保物登記（註：因原抵押權擔保物僅為建築基地，房屋興建完成且登記分配予兩造及其兄弟張志彪後，富邦銀行為求抵押權擔保物範圍明確，進行抵押權利內容變更增加擔保物），有改制前台北縣政府工務局使用執照、建物登記謄本及異動索引及抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷㈠第34頁、第176-252頁，原審卷㈡第68-81頁）。
⑤88年4月1日上訴人張志龍提供上開合建案分配登記所得建物
9戶、張志彪提供3戶、張志虎提供6戶，計18 戶建物，及上開建物坐落基地應有部分土地，以其三人為連帶債務人向大安商業銀行設定抵押權借款4,500萬元。於大安商業銀行88年4月9日撥款後，旋即匯款4,379萬0,617元至富邦銀行，清償前述以被上訴人張志虎為債務人之富邦銀行借款本金餘額及利息，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、建物登記謄本及異動索引、原大安銀行放款歷史交易明細、每日匯出匯款明細報表、富邦銀行放款收入傳票等為證（見原審卷㈡第82-85頁、原審卷㈠第176-252頁、本院卷㈠第40-44頁）。
⑥綜上，以上資金借貸及抵押權登記明細均為兩造所不爭，可
知該67地號等9筆土地最早係以兩造及訴外人張志彪兄弟三人所經營之萬和醬園公司名義舉債，81年間轉換以張志龍名義向國泰人壽保險公司貸款，83年間復轉向東泰產險公司貸款，86年間則改以張志虎名義向富邦銀行貸款，87間年兩造及張志彪土地合建大樓完成後，又於88年間以張志龍、張志彪、張志虎三人名義向大安商業銀行抵押貸款，以萬和醬園公司為兩造及其兄弟張志彪共同經營之家族企業，上訴人為董事長，85年間罹患帕金森氏症前，由上訴人實際負責公司營運，萬和醬園公司及上訴人貸款而據以設定抵押擔保之上開67地號等9筆土地，其中第67、67-7、96地號土地為兩造共有，權利範圍各二分之一，第69地號土地原為上訴人及張志彪共有，權利範圍各二分之一，第67-4、67-5、94地號土地原為兩造及張志彪共有，權利範圍各三分之一，第68、95地號土地原為上訴人所有，足見上訴人代償萬和醬園公司而對國泰人壽保險公司、東泰產險公司即國泰世紀產物保險公司等所負債務，應係基於身為家族企業萬和醬園公司董事長職務為家族公司處理事務所生債務，由萬和醬園公司大股東即兩造及張志彪兄弟提供土地設定抵押所生之債務，而非上訴人個人之債務。
⒊次查，觀諸被上訴人張志虎設於富邦銀行00000000000000帳
戶存摺影本及匯款申請書等資料（見原審卷㈢第111-122頁），係用以扣款繳納前述以張志虎為債務人之富邦銀行借款本息之存摺明細，其中記載86年4月11日轉帳存入﹙即放貸借款額﹚9,500萬元，當日轉帳支出代償東泰產險公司8,665萬9,333元（手續費920，合計8,666萬0,253元），餘額約834萬元留存帳戶中供每月扣繳本息約70萬元；而萬和醬園公司於86年12月19日、87年1月5日各轉帳存入70萬元、200萬元，上訴人張志龍於87年2月5日、88年1月8日各轉帳存入50萬元、60萬元，上訴人之子張正於87年4月27日、87年12月11日各轉帳存入110萬元、44萬元，另上訴人之子張仲於87年12月11日轉帳存入40萬元；又87年12月22日至88年1月6日出售合建分配登記予上訴人張志龍及訴外人張志彪之房屋18戶，轉帳存入4,655萬元，綜上共轉帳存入5,229萬元協助清償繳納以張志虎為債務人之前述富邦銀行貸款本息，嗣於88年4月9日由上訴人張志龍、被上訴人張志虎及訴外人張志彪共同為連帶債務人向大安商業銀行轉貸借款約4,500萬元，結清向富邦銀行之貸款本金餘額及利息計4,379萬0,617元等情，有原大安銀行放款歷史交易明細、每日匯出匯款明細報表、富邦商業銀行放款收入傳票等為證（見本院卷㈠第40-44頁），益徵被上訴人聲稱其對上訴人享有如本院卷㈠第174頁附表一編號1所示8,665萬9,333元之借款債權，實係以被上訴人張志虎為名義債務人向富邦銀行借款產生新債務，代償以上訴人張志龍為名義債務人向東泰產險公司借款代償原萬和醬園公司之舊債務，而實質上均屬家族企業萬和醬園公司之債務，並非被上訴人代償上訴人個人之借款債務甚明。
⒋復查：
①依大安銀行4,500萬元放貸之本金攤還明細表觀之（見本院
卷㈠第40頁），88年4月9日銀行放款後，自同年5月起每月9日分期還本繳息，截至89年12月18日貸款契約結清為止，共計有20個月分期還本繳息，其中有14個月係由萬和醬園公司開立合作金庫銀行永和分行0000000000000帳號支票支付（支票號碼、金額及支付日期見本院卷㈠第90-106頁），為被上訴人所不爭，有被上訴人陳述意見狀在卷可稽（見本院卷㈣第67頁）。另該筆款項還本繳息期間，有3次提前部分還本，其中89年8月18日提前還本1,169萬4,341元，係由上訴人張志龍由世華聯合商業銀行張志龍0000000000000帳號取款700萬元（係由上訴人向國泰世華銀行借款，見本院卷㈣第32-33頁）交予被上訴人張志虎，併張志虎之取款740萬元，合計1,440萬元轉匯大安銀行忠孝分行張志虎00000000000000帳號以為清償。上訴人張志龍又於89年11月2日由台北國際商業銀行轉匯640萬元（係由上訴人向台北國際商銀即現在永豐銀行借款，見原審卷㈠第173頁、本院卷㈣第107頁），匯入被上訴人張志虎大安銀行忠孝分行00000000000000帳號以為提前部分還本640萬元（見本院卷㈡第82-84頁）。
②至於被上訴人聲稱其對上訴人享有如本院卷㈠第174-178頁
附表一編號2-109所示存匯入上訴人個人帳戶款項之債權，經分析整理後有⑴存入張志龍國泰世華銀行00000000000帳號，存入期間90年11月2日至91年11月6日，該部分存入款項實係協同清償以上訴人名義於89年8月18日向國泰世華銀行借款700萬元代償上開大安銀行之借款。⑵存入張志龍合作金庫銀行景美分行0000000000000帳號，存入期間90年4月5日至94年1月3日，該部分存入款項實係協同清償以上訴人名義於90年2月6日向合作金庫銀行借款360萬元，於90年2月7日匯入被上訴人台中商銀000000000000帳號332萬元，清償前述大安銀行之轉貸借款。⑶存入張志龍台中商業銀行000000000000帳號，存入期間92年1月27日至94年2月23日，該部分存入款項實係協同清償以上訴人名義於90年7月27日向台中商業銀行借款1,250萬元，於90年8月9日匯入被上訴人台中商銀000000000000帳號346萬0,967元，清償前述大安銀行之轉貸借款。⑷存入張志龍華泰商業銀行0000000000000帳號，存入期間95年3月27日至97年11月14日，該部分存入款項實係協同清償以上訴人名義於94年1月28日向華泰商業銀行借款1,160萬元，於94年1月28日匯入被上訴人遠東商銀00000000000000帳號810萬0,745元，於94年2月3日匯入被上訴人華泰商銀0000000000000帳號348萬9,155元，代償前述大安銀行之轉貸借款。⑸存入張志龍台北國際商業銀行0000000000000帳號，存入期間90年9月3日至93年8月3日，該部分存入款項實係協同清償以上訴人名義於89年10月30日及11月2日向台北國際商銀借款合計730萬元，於89年11月2日匯入被上訴人大安銀行00000000000000帳號640萬元，代償前述大安銀行之借款。⑹存入張志龍土地銀行0000 00000000帳號，存入期間92年5月15日至100年8月30日，該部分存入款項實係協同清償以上訴人名義於92年1月6日向土地銀行借690萬元；當日撥款後即轉匯合作金庫景美支庫張志龍0000000000000號帳戶，隨即由蔡雲芳取款690萬元再轉匯入土地銀行新店分行黃琮翔000000000000號帳戶（見原審卷㈠第153頁、第155-157頁）。而黃琮翔為上開合建案之營造廠即承造人，故此筆690萬元應為與建商合建案有關之價款。上訴人復於93年3月5日向土地銀行借126萬元，於93年3月9日匯入被上訴人台新銀行00000000000000帳號128萬4,000元，代償前述向大安銀行之轉貸借款等情，有上訴人土地銀行貸款帳戶資金流向及代收入傳票等在卷可考（見原審卷㈠第154頁、第158-159頁﹚。
③綜上，向大安銀行借款4,500萬元之債務，係以兩造及訴外
人張志彪為抵押權登記之連帶債務人（見原審卷㈡第83頁土地登記申請書），則該筆款項之還款帳戶雖為被上訴人個人帳戶（見本院卷㈠第40頁），惟依上開清償情形可知，仍是由兩造及萬和醬園公司協同清償，是被上訴人辯稱其係向大安銀行借款之主債務人，上訴人及張志彪僅為連帶保證人，故向大安銀行之借款為其一人負擔云云，難認可採。基此，被上訴人辯稱其對上訴人享有如本院卷㈠第174-178頁附表一編號2-109所示存匯入上訴人個人帳戶之債權，應係被上訴人協同清償以上訴人名義借款而代償向大安銀行借貸4,500萬元之舊債務，均源自於屬家族企業萬和醬園公司之債務，並非被上訴人代償上訴人個人之借貸。
⒌綜上所述，堪認兩造間之金錢往來，純係兄弟間為經營萬和
醬園公司事務所生資金週轉之必要款項，非為解決上訴人個人之債務問題，顯見上訴人與被上訴人間並無私人借貸關係，是上訴人主張兩造間之金錢往來及被上訴人所代償之款項，均係為萬和醬園公司代墊之款項等語，為屬可採。
㈢被上訴人代為收取系爭房屋之租金，扣除應繳納之相關房屋
貸款後，是否尚有餘額應返還上訴人？⒈經查，兩造於95年5月18日簽定授權書成立委任關係，由上
訴人授權被上訴人，授權標的為新北市○○區○○路0段000巷0號，同址6號2樓、6號2樓之1、6 號2樓之2、6號2樓之3、6號2樓之5、6號4樓之4等7戶及其坐落基地應有部分土地等，授權事項為被上訴人代理上訴人就授權標的全權行使「辦理出售、移轉、出租、簽約、收款等手續及其他有關權利變更管理、收益、處分等行為」及代理上訴人領取印鑑證明、戶籍資料或有關戶籍證明等文件，授權期間自95年5月18日起至115年12月31日止，另備註載明前述授權標的上之抵押權借款債務（含民間借款）合計剩餘至500萬元時，雙方授權關係即刻終止等語，有授權書在卷可稽（見本院卷㈣第197頁）。
⒉次查，上開新北市○○區○○路0段000巷0號，同址6號2樓
、6號2樓之1、6號2樓之2、6號2樓之3、6號2樓之5等6戶建物及其坐落基地應有部分土地，於94年1月25日即設定抵押權予華泰商業銀行借款1,160萬元，於94年1月28日撥款入上訴人帳戶後，即轉匯入被上訴人遠東商銀00000000000000帳號810萬0,745元，於94年2月3日匯入被上訴人華泰商銀0000000000000帳號348萬9,155元，代償前揭大安銀行之轉貸借款等情，已如前述；對照被上訴人發予上訴人之存證信函，亦載明上訴人與被上訴人間之出租不動產（即出租予聯邦銀行新北市○○區○○路0段000巷0號，同址6號2樓、6號2樓之1、6號2樓之2、6號2樓之3、6 號2樓之5等6戶建物（授權書標的）及同址161號、6號2樓之4、6號2樓之6計9戶所得之租金收入，……加上每年應繳之土地銀行貸款……稅金費用……為此正式向上訴人表示自97年10月起，敬請上訴人自行處分銀行之房貸等語（見原審店調卷第17-19頁），顯見被上訴人在寄發上開存證信函前，應有依上開授權書之約定，於代上訴人收取系爭房屋之租金後，並代繳系爭房屋相關房屋貸款之情事。
⒊惟被上訴人自97年10月28日起，就上開華泰銀行之貸款（即
授權書授權標的之抵押權債務），即未再向華泰銀行繳付本息，截至當日為止，仍積欠華泰銀行918萬5,586 元（見原審卷㈢第76-80頁），則被上訴人在未符合系爭授權書備註所載「授權標的上之抵押權借款債務（含民間借款）合計剩餘至500萬元時」之解除授權契約條件時，即在97年11月1日以存證信函單方表示自97年10 月起不代繳銀行貸款本息，被上訴人上開不依授權內容履行受託債務，應屬債務不履行，故上訴人於98年6月22 日委託律師寄發存證信函予被上訴人，表示終止系爭授權書之委任關係，自屬有據。則據此計算聯邦銀行自96年1 月起至上訴人終止系爭授權書之委任關係止，聯邦銀行支付系爭房屋之租金明細如下：
┌───┬──────┬────┬──────┐│ 期間 │ 租金金額 │ 期間 │ 租金金額 │├───┼──────┼────┼──────┤│ 96.01│ 587,097 │ 97.05│ 350,000 ││ 96.02│ │ 97.06│ 350,000 │├───┼──────┤ 97.07│ 350,000 ││ 96.03│ 350,000 │ 97.08│ 350,000 ││ 96.04│ 350,000 │ 97.09│ 350,000 ││ 96.05│ 350,000 │ 97.10│ 350,000 ││ 96.06│ 350,000 │ 97.11│ 350,000 ││ 96.07│ 350,000 │ 97.12│ 350,000 ││ 96.08│ 350,000 │ 98.01│ 350,000 ││ 96.09│ 350,000 │ 98.02│ 289,600 ││ 96.10│ 350,000 │ 98.03│ 280,000 ││ 96.11│ 350,000 │ 98.04│ 280,000 ││ 96.12│ 350,000 │ 98.05│ 280,000 ││ 97.01│ 350,000 │ 98.06│ 280,000 ││ 97.02│ 350,000 │ 98.07│ 280,000 ││ 97.03│ 350,000 ├────┼──────┤│ 97.04│ 350,000 │ 合計 │ 10,326,697 │└───┴──────┴────┴──────┘
註：見本院卷㈠第156-157頁聯邦銀行陳報資料基此計算出租予聯邦銀行之系爭房屋為新北市○○區○○路0段000巷0號，同址6號2樓、6號2樓之1、6 號2樓之2、6號2樓之3、6號2樓之5等6戶建物（即系爭授權書標的）及同址161號、6號2樓之4、6號2樓之6，合計9戶，原各屬上訴人及被上訴人所有之建物專有部分面積比為308.36：349.96，故自96年1月起至98年7月止之租金歸上訴人所有之金額為483萬7,071元【計算式：10,326,697×（308.36/658.32）＝4,837,071元】。
⒋復查，兩造既有授權書之委任關係，則上開應歸上訴人所有
之租金收入483萬7,071元，應先作為繳納授權期間之貸款本息，故扣除被上訴人於95年5月18日授權後，自96年1月起存入上訴人帳戶（按指華泰銀行及土地銀行之部分款項，其餘銀行部分均於96年1月前已轉貸清償結清，未再有款項存入紀錄）之金額，依授權書之授權標的將華泰銀行之貸款本息（繳納期間自96年1月24日至97 年11月14日），暨依被上訴人寄發予上訴人之存證信函所載之土地銀行貸款本息（繳納期間自96年1月4日至98年7月15日），一併扣除後，茲計算如下：
┌──────────────────┬───────┐│ 被上訴人於授權期間所繳納之款項 │ 金 額 │├──────────────────┼───────┤│⒈華泰銀行96年1月24日至97年11月 │ 179萬4100元 ││ 14日繳納之貸款本息 │ │├──────────────────┼───────┤│⒉土地銀行96年1月4日至98年7月15日繳 │ 118萬9,200元││ 納之貸款本息 │ │├──────────────────┼───────┤│⒊地價稅 │ 26,189元││ （單據見本院卷㈠第266頁、第272頁）│ │├──────────────────┼───────┤│⒋火險保費 │ 9,129元││ （單據見本院卷㈠第269頁、第291頁）│ │├──────────────────┴───────┤│ 合 計 301萬8618元│└──────────────────────────┘
準此，上訴人自96年1月至98年7月終止系爭授權書之委任關係止，其可得系爭房屋之租金數額既為483萬7,071元，扣除被上訴人已依系爭授權書約定所繳納之相關貸款本息及費用301萬8,618元後，被上訴人尚應返還上訴人系爭房屋租金餘額181萬8,453元（計算式：4,837,071元－3,018,618元＝1,818,453元）。
㈣新北市○○區○○路0段0號2樓之5房屋，是否為上訴人以買
賣方式出售予被上訴人？⒈按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定，民法第799條第1、
2、4項定有明文。是依民法第799條第4項規定可知，區分所有人專有部分面積與專有部分總面積之比例，即為區分所有人就區分所有建物基地之應有部分。本件兩造就前揭合建案合建後分得之75戶建物在兄弟三人間之分配，既均無法提出具體事證證明有分配協議存在，揆諸上開說明，依原有上開地段67地號等9筆土地面積合計兄弟3人各人應有部分比例分配，應屬可採。
⒉經查，上訴人張志龍所提兩造及訴外人張志彪土地合建後分
得建物面積比例計算表（見本院卷㈢第21-26頁）、被上訴人張志虎所提被上證十七即李志雄地政士製作之建物面積統計表（見本院卷㈢第89-90頁），兩張表格均漏計所有權第一次登記張志龍為所有權人登記之同地段2874建號（見上證3，本院卷㈠第153-154頁登記簿謄本），經上訴人於本院卷㈢第123頁準備（五）狀中陳報，將上開2874建號建物加入後計算如下：
①依張志龍主張之計算方法（見本院卷㈢第21頁），三人登記
主建物面積合計與75戶主建物總面積之比例為：張志龍：張志彪：張志虎＝61.55%：18.16%：20.29%（實際登記面積比，計算式見本院卷㈢第21頁）。
②依張志虎主張之計算方法（見本院卷㈢第50頁），三人登記
（主建物＋附屬建物＋共有部分）面積合計與75戶（主建物＋附屬建物＋共有部分）總面積之比例為：張志龍：張志彪：張志虎＝53.31%：16.38%：30.31%（實際登記面積比，計算式見本院卷㈢第90頁）。
③區分所有人就區分所有建築物基地之應有部分，則依專有部
分面積與專有部分總面積之比例定之。而專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者，即為主建物加附屬建物面積。是依兩造及其兄弟張志彪三人登記【主建物＋附屬建物】之面積，與75戶【主建物＋附屬建物】總面積之比例為：
張志龍：張志彪：張志虎＝ 50.44%：15.19%：34.37%。
【計算式如下：兄弟三人登記75戶（主建物＋附屬建物）之總面積為3016.19（張志龍）＋908.37（張志彪）＋2054.87（張志虎）＝5979.43，則實際登記面積比例為：張志龍：
張志彪：張志虎＝3016.19/5979.43：908.37/5979.43：
2054.87 / 5979.43＝50.44%：15.19%：34.37%。】準此，依附表計算張志龍、張志彪及張志虎原持有上開安坑段67地號等9筆土地面積合計比例既為張志龍：張志彪：張志虎＝61.48%：17.83%：20.69%觀之，表示被上訴人張志虎可分配系爭建物之專有部分【主建物＋附屬建物】面積，應占其兄弟三人建物之專有部分總面積20.69%；然就系爭主建物無論採上述③或上述②被上訴人張志虎所主張之建物分配方式，被上訴人張志虎實際登記之專有部分【主建物＋附屬建物】面積，均高達34.37%及30.31%，已超過其持有系爭土地應有部分之比例20.69%，顯見被上訴人原受分配登記之6戶建物面積，並無不足之處。
⒊次查，系爭6號2樓之5建物之建號為改制前新店市○○段○○○
○號，重測前為安坑段六十三分小段36632建號，87年9月29日第一次登記建物所有權權利人為張志龍（見依原審卷㈠第224頁之登記資料）；94年4月7日則以買賣為登記原因，新增建物所有權權利人為張志虎，並刪除權利人張志龍（見本院卷㈠第133頁背面之登記資料），可徵系爭6號2樓之5建物在94年4月7日前均屬上訴人張志龍所有。又系爭6號2樓之5建物自94年4月7日後雖以買賣為原因移轉登記予被上訴人，然依95年5月18日系爭授權書所載，授權標的及事項竟亦包括系爭6號2樓之5建物之出售、移轉、出租、簽約、收款等手續及其他有關權利變更管理、收益、處分等行為，顯見兩造簽定系爭授權書時，上訴人張志龍仍認系爭6號2樓之5建物為其所有，被上訴人張志虎亦有承認系爭6號2樓之5建物之實際所有權人仍為上訴人張志龍之意。惟系爭6號2樓之5建物自96年1月1日出租聯邦銀行之日起，既經上訴人承認被上訴人先前於94年4月7日所為之以買賣為移轉登記之處分行為，將系爭6號2樓之5建物歸屬於被上訴人所有而計算系爭房屋其應得之租金，可見系爭6號2樓之5建物之買賣行為在兩造間已發生效力，則上訴人基於出賣人地位，依系爭6號2樓之5建物於87年間銷售時，與貸款銀行商議後所訂之銷售總價404萬元及銀行願意核貸之金額283萬元（見本院卷㈥第189頁），請求被上訴人給付系爭6號2樓之5建物之買賣價金288萬元，衡情應無被上訴人所辯過高之情，而屬可採。
五、綜上所述，上訴人先位依不當得利法則、債務不履行及買賣契約等法律關係，請求被上訴人給付系爭房屋租金餘額181萬8,453元及系爭6號2樓之5建物之買賣價金288萬元，合計469萬8,453元（計算式：1,818,453＋2,880,000），及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月19日（見原審店調卷第27頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，非屬正當，不應准許。上訴人先位聲明既經認定有理由，其備位聲明自無庸審酌，併予敘明。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 劉勝吉法 官 林玉珮正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
【附表】土地面積分算明細表（單位：平方公尺）┌────────┬───┬───┬────┬────┬────┬───────┐│ 地段 │地號 │面積 │所有權人│權利範圍│持有面積│卷證出處 ││ │ │ │ │ │ │ │├────────┼───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│新北市新店區安坑│67 │ 181 │張志龍 │1/2 │90.50 │原審卷㈢ ││ │ │ ├────┼────┼────┤第169頁 ││段六十三分小段 │ │ │張志虎 │1/2 │90.50 │ │├────────┼───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│新北市新店區安坑│67-4 │ 10 │張志龍 │1/3 │3.33 │原審卷㈢ ││段六十三分小段 │ │ ├────┼────┼────┤第177頁 ││ │ │ │張志彪 │1/3 │3.33 │ ││ │ │ ├────┼────┼────┤ ││ │ │ │張志虎 │1/3 │3.33 │ │├────────┼───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│新北市新店區安坑│67-5 │ 104 │張志龍 │1/3 │34.67 │原審卷㈢ ││段六十三分小段 │ │ ├────┼────┼────┤第170頁 ││ │ │ │張志彪 │1/3 │34.67 │ ││ │ │ ├────┼────┼────┤ ││ │ │ │張志虎 │1/3 │34.67 │ │├────────┼───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│新北市新店區安坑│67-7 │ 21 │張志龍 │1/2 │10.50 │原審卷㈢ ││段六十三分小段 │ │ ├────┼────┼────┤第176頁 ││ │ │ │張志虎 │1/2 │10.50 │ │├────────┼───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│新北市新店區安坑│68 │ 350 │張志龍 │1/1 │350 │原審卷㈢ ││段六十三分小段 │ │ │ │ │ │第171頁 ││ │ │ │ │ │ │ │├────────┼───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│新北市新店區安坑│69 │ 320 │張志龍 │1/2 │160 │原審卷㈢ ││段六十三分小段 │ │ ├────┼────┼────┤第172頁 ││ │ │ │張志彪 │1/2 │160 │ │├────────┼───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│新北市新店區安坑│94 │ 611 │張志龍 │1/3 │203.67 │原審卷㈢ ││段六十三分小段 │ │ ├────┼────┼────┤第173頁 ││ │ │ │張志彪 │1/3 │203.67 │ ││ │ │ ├────┼────┼────┤ ││ │ │ │張志虎 │1/3 │203.67 │ │├────────┼───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│新北市新店區安坑│95 │ 409 │張志龍 │1/1 │409 │原審卷㈢ ││段六十三分小段 │ │ │ │ │ │第174頁 │├────────┼───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│新北市新店區安坑│96 │ 247 │張志龍 │1/2 │123.50 │原審卷㈢ ││段六十三分小段 │ │ ├────┼────┼────┤第175頁 ││ │ │ │張志虎 │1/2 │123.50 │ │├────────┴───┼───┼────┼────┼────┼───────┤│ │ │張志龍 │61.48% │1,385.17│ ││ │ ├────┼────┼────┤ ││ 合計 │2,253 │張志彪 │17.83% │401.67 │ ││ │ ├────┼────┼────┤ ││ │ │張志虎 │20.69% │466.17 │ │└────────────┴───┴────┴────┴────┴───────┘