臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第337號上 訴 人 鄭智元訴訟代理人 陳志偉律師上 訴 人 蔡正忠（即蔡崇泰之承受訴訟人）訴訟代理人 莊秀銘律師
徐紹鐘律師黃煊棠律師上 訴 人 顏守謙訴訟代理人 凌見臣律師被 上訴人 國防部軍備局法定代理人 金壽豐訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國一○○年四月八日臺灣臺北地方法院九十九年度重訴字第七九二號第一審判決提起上訴，本院於一○二年九月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人蔡崇泰提起上訴後，於民國一○○年七月四日死亡，其法定繼承人均已拋棄繼承，並由臺灣新北地方法院選任蔡正忠為其遺產管理人，蔡正忠並以書狀聲明承受訴訟，有臺灣新北地方法院一○一年度司財管字第四○號民事裁定影本及承受訴訟狀可據（見本院卷一第二二八至第二二九頁、卷二第三一頁），核無不合，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落○○市○○區○○段○小段○○○、○○○之○地號土地（原係○○○地號土地，嗣於九十七年一月二十五日逕為分○○○區○○段○○段○○○、○○○之○、○○○之○、○○○之○地號等四筆土地），暨坐落上開土地上，○○市○○區○○段○小段○○○○建號、門牌號碼○○市○○區○○○路○段○○○○○號之建物（下稱系爭房屋）係屬中華民國所有，由被上訴人管理。系爭房屋係國防部陸軍司令部（前為陸軍總司令部）於四十五年間以公費興建之公產，並配住黃杰為官舍居住使用，然黃杰之女兒即原審共同被告黃文如（下稱黃文如）卻於八十年間違法將系爭房屋辦理第一次所有權登記於其名下，嗣與上訴人蔡崇泰（下稱蔡崇泰）簽訂土地地上權及建物買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，出售系爭房屋予蔡崇泰，並於八十八年間就系爭房屋設定最高限額抵押權新台幣（下同）六千萬元予蔡崇泰及上訴人顏守謙（下稱系爭抵押權），嗣上訴人鄭智元主張蔡崇泰已將上開買賣契約之權利義務及系爭抵押權轉讓，並主張黃文如未依買賣契約書將系爭房屋所有權辦理移轉登記，而應返還已收取價金三千五百萬元，因而聲請拍賣抵押物，經原法院九十九年度司拍字第四十九號裁定准許拍賣，現由原法院九十九年度司執字第四○○八八號案件執行中。系爭房屋係屬國有，並非黃文如所有，上訴人黃文如卻擅自將系爭房屋設定抵押權予蔡崇泰及上訴人顏守謙，自屬無權處分，且蔡崇泰、上訴人顏守謙顯非善意第三人，自不應受信賴登記之保護，系爭抵押權應為無效。蔡崇泰及上訴人顏守謙將系爭抵押權轉讓予上訴人鄭智元，亦不生效力，故系爭抵押權並不存在，上訴人鄭智元並非抵押權人，聲請拍賣系爭抵押物並進行強制執行程序，即屬不合，應予撤銷。至蔡崇泰及上訴人鄭智元，雖主張黃文如收受上訴人蔡崇泰交付之買賣價金三千五百萬元，而黃文如未履行移轉系爭房屋之所有權，應返還所收受之買賣價金三千五百萬元云云，惟查，依買賣契約書第四條所約定，第一期款係以黃文如交付系爭房屋所有權移轉及抵押權設定之文件後，蔡崇泰始支付現金一千萬元，其餘五千萬元以支票給付，然系爭房屋並未移轉登記予蔡崇泰，顯見黃文如應未依約交付系爭房屋所有權移轉之文件，蔡崇泰豈會先行給付三千五百萬元？且蔡崇泰主張已給付黃文如三千五百萬元，亦未提出任何付款憑證，自難認黃文如應返還蔡崇泰三千五百萬元。故本件抵押債權不存在。又黃文如與上訴人顏守謙並無任何債權債務關係存在，而系爭最高限額抵押權之存續期間為八十八年十月十二日至九十三年十月十二日，基於抵押權之從屬性，黃文如與上訴人顏守謙間之最高限額抵押權應已消滅而不存在，上訴人顏守謙尤無法將其抵押權轉讓予上訴人鄭智元，渠等間之讓與顯屬通謀虛偽意思表示，且屬給付不能而無效，上訴人鄭智元自未取得此部分之抵押權，其抵押權登記亦屬無效。上訴人鄭智元與黃文如間之抵押權關係並不存在，然渠等間之抵押權係由蔡崇泰及上訴人顏守謙讓與上訴人鄭智元，故上訴人鄭智元塗銷抵押權登記後，回復為上訴人蔡崇泰及上訴人顏守謙與黃文如間之抵押權關係，惟蔡崇泰及上訴人顏守謙與黃文如間之設定之抵押權關係，仍具有無權處分及抵押債權不存在等事由，尤其黃文如與上訴人顏守謙並無任何債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權應已消滅，然上訴人顏守謙迄今未辦理抵押權塗銷登記，顯妨礙被上訴人所有權之行使，為此，爰依民法第七百六十七條規定請求蔡崇泰、顏守謙塗銷抵押權登記。退步言之，縱認蔡崇泰對黃文如確有三千五百萬元之抵押債權存在，且蔡崇泰將抵押債權及抵押權移轉予上訴人鄭智元非屬通謀虛偽意思表示，然蔡崇泰早於九十年間占有系爭建物時，被上訴人對其已有不當得利之債權存在，其後更已判決確定蔡崇泰應給付被上訴人五千萬元以上之不當得利，惟蔡崇泰卻無償將其對黃文如之債權及抵押權讓與上訴人鄭智元，其名下僅餘築巢開發股份有限公司、築巢股份有限公司之投資金額，共計六十五萬元，蔡崇泰此無償轉讓行為，顯然係故為脫產行為，而有害及被上訴人之債權，被上訴人自得聲請原法院撤銷此債權及抵押權轉讓行為及抵押權移轉登記，並請求撤銷上訴人鄭智元就系爭抵押權所為之強制執行程序。又蔡崇泰雖主張前向上訴人鄭智元借錢，係用抵債方式轉讓抵押權云云，惟蔡崇泰迄未提出任何證據，顯無可採，退步言之，縱認上訴人蔡崇泰所言屬實，惟蔡崇泰此等轉讓抵押權用以抵債之行為，仍害及被上訴人之債權，且上訴人鄭智元亦明知此等情事，被上訴人仍得聲請原法院撤銷此債權及抵押權轉讓行為及抵押權移轉登記，並請求撤銷上訴人鄭智元就系爭抵押權所為之強制執行程序。系爭抵押權及抵押債權並不存在，且上訴人鄭智元亦非抵押權人及抵押債權人，自不得聲請拍賣抵押物並強制執行，爰本於強制執行法第十四條第一、二項、民法第八十七條、第一百一十八條、第二百四十四條第一、二、四項、第七百六十七條及民事訴訟法第二百四十七條規定，先位聲明求為判命：㈠原法院九十九年度司執字第四○○八八號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡確認上訴人鄭智元與黃文如間，就○○市○○區○○段○小段○○○建號建物，由台北市大安地政事務所於九十八年以大安字第二七七八三○號收件，於九十八年十月七日所為登記之抵押權及抵押債權均不存在。㈢上訴人鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷。㈣確認蔡崇泰與黃文如間，就○○市○○區○○段○小段○○○○建號建物，由台北市大安地政事務所於八十八年以大安字第三五一○二○號收件，於八十八年十二月十四日所為登記之抵押權（債權範圍二十分之十四）及抵押債權均不存在。㈤上訴人蔡崇泰應將前項抵押權登記予以塗銷。㈥確認上訴人顏守謙與黃文如間，就台北市○○區○○段○小段○○○○建號建物，由台北市大安地政事務所於八十八年以大安字第三五一○二○號收件，於八十八年十二月十四日所為登記之抵押權（債權範圍二十分之六）及抵押債權均不存在。㈦上訴人顏守謙應將前項抵押權登記予以塗銷。（原審為被上訴人先位聲明全部勝訴之判決，上訴人各對其不利部分全部提起上訴）本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。如受不利判決，備位聲明求為判命：㈠原法院九十九年度司執字第四○○八八號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。㈡上訴人鄭智元與上訴人蔡崇泰間就○○市○○區○○段○小段○○○○建號建物，由台北市大安地政事務所於九十八年以大安字第二七七八三○號收件，於九十八年十月七日所為登記抵押權之抵押債權及抵押權讓與行為，以及抵押權移轉登記行為，應予撤銷。㈢上訴人鄭智元應將前項抵押權登記予以塗銷等語
三、上訴人鄭智元則以：蔡崇泰等將系爭抵押債權及抵押權轉讓予上訴人鄭智元，確係雙方基於債權移轉之意思所為之讓與行為，雙方並無任何通謀而為虛偽之意思表示，且上訴人鄭智元確已依法通知債務人黃文如，系爭抵押權亦確已完成移轉登記在案，上訴人鄭智元確屬合法取得系爭抵押債權及抵押權之受讓人。蔡崇泰及顏守謙等人在辦妥登記取得抵押權之前，系爭房屋既登記為黃文如所有，黃文如自得將該房屋設定抵押權予上訴人蔡崇泰及顏守謙等人，蔡崇泰及顏守謙等人實無從得知該抵押權登記有無效或得撤銷之原因。上訴人蔡崇泰及顏守謙等人所為系爭抵押權之登記，自應受信賴登記之保護。蔡崇泰前曾向上訴人鄭智元借款，嗣因無力清償，乃邀上訴人鄭智元將借款之本利入股其所從事系爭房屋及地上權之開發事業。但其後因前揭開發事業無法順利進行，經協議後，蔡崇泰同意返還上訴人鄭智元借款之本利共一千萬元，並以系爭房屋之抵押權及擔保債權抵償。系爭房屋之抵押權及抵押債權之轉讓係屬有償，被上訴人指稱係為無償，純係主觀臆測，實乏所據。蔡崇泰所為之系爭移轉行為既係有償，被上訴人依民法第二百四十四條第一項無償之規定主張撤銷，顯無理由。蔡崇泰轉讓系爭債權及抵押權予上訴人鄭智元之有償行為，既有相當之對價，且上訴人鄭智元於受讓上開權利時，亦不知被上訴人對蔡崇泰有任何債權存在或知有損及被上訴人權益之情，自不符合詐害行為之要件。被上訴人請求撤銷此債權及抵押權轉讓行為及抵押權移轉登記，並請求撤銷上訴人鄭智元就系爭抵押權所為之強制執行程序均無理由等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、蔡崇泰則以：系爭房屋於八十八年十二月十四日設定抵押權登記於蔡崇泰時，其所有權人之登記仍為黃文如，蔡崇泰基於善意信賴地政機關登記之正確性而取得系爭建物上之抵押權，依土地法第四十三條之規定，縱被上訴人於蔡崇泰設定抵押權之後訴請塗銷黃文如之所有權登記，亦無礙於蔡崇泰設定於系爭房屋上抵押權之效力。蔡崇泰所設定之抵押權既係合法有效存在於系爭房屋上，蔡崇泰再將之與擔保債權共同移轉予上訴人鄭智元，自屬有權處分，依民法第八百六十九條之規定，移轉當然有效。又依土地地上權及建物買賣契約第四條之規定，第一期款六千萬元係於雙方簽訂契約時交付，包括現金一千萬元，及面額一千萬元之支票三張，面額二千萬元之支票一張，上訴人共交付黃文如現金一千五百萬元，及兌現發票日期分別為八十八年十二月十三日、八十九年三月十三日，面額均為一千萬元之支票二紙，合計共三千五百萬元。系爭房屋後因被上訴人訴請塗銷黃文如之所有權登記，致罹於給付不能，則上訴人蔡崇泰自得對黃文如請求返還所收受之價金以為賠償，是上訴人對黃文如確有三千五百萬元買賣價金之債權。再者，上訴人蔡崇泰前於八十八年間為購買系爭房地，曾向上訴人鄭智元借款五百萬元，嗣後因無力償還，雙方乃於九十一年初協議將本利合計之七百五十萬元作價一千萬，作為上訴人鄭智元入股上訴人蔡崇泰買受系爭房屋及地上權之開發事業之股金，因被上訴人另訴主張系爭房屋亦為其所有，致蔡崇泰與上訴人鄭智元合夥事業之目的無從實現，蔡崇泰依約即負有返還鄭智元一千萬元之債務。又上訴人蔡崇泰得向黃文如主張三千五百萬元之債權，因此一債權雙方業已約明僅能拍賣系爭房屋抵償，縱有不足，亦不得再向黃文如個人請求，故蔡崇泰與上訴人鄭智元乃協議以移轉此一債權及就系爭房屋之抵押權，以資清償前述一千萬元之債務，此有雙方簽訂之退股協議書為憑，被上訴人在無任何證據佐證之情形下，率指上訴人與鄭智元間債權及抵押權之移轉為通謀虛偽意思表示，自無可採等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、上訴人顏守謙則以：上訴人顏守謙係蔡崇泰與黃文如就系爭建物於八十八年十二月十四日為抵押設定登記之指定登記名義人，黃文如於抵押權設定登記時既為系爭建物之所有權人，則上訴人顏守謙、蔡崇泰因善意信賴所有權登記而為抵押權設定登記，其抵押權設定登記自屬有效。上訴人顏守謙係蔡崇泰之抵押權設定登記之指名登記人，其擔保債權乃係上訴人蔡崇泰先行給付之買賣價金，黃文如確已收受三千五百萬元之買賣價金，並因系爭建物無法移轉登記而應返還蔡崇泰，則抵押權擔保之債權確係存在，被上訴人指顏守謙與黃文如間於抵押權存續期間並無債權存在云云，亦屬不實。又蔡崇泰於九十八年十月七日自行將全部抵押權及所擔保之債權讓與上訴人鄭智元，係上訴人蔡崇泰自身權利之行使，與上訴人顏守謙並無任何干涉，被上訴人指上訴人顏守謙與上訴人鄭智元通謀虛偽意思表示而為抵押權讓與登記，亦屬無稽等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
六、被上訴人主張坐落○○市○○區○○段○小段○○○、○○○之○地號土地，暨坐落其上之系爭房屋係屬中華民國所有，由被上訴人管理之土地及建物。黃文如於八十年十二月三日就系爭房屋辦理第一次保存登記為其所有。黃文如於八十八年十二月七日與蔡崇泰、上訴人顏守謙簽訂建築改良物抵押權契約書，就系爭房屋設定最高限額六千萬元之系爭抵押權，蔡崇泰權利範圍二十分之十四、上訴人顏守謙權利範圍二十分之六，權利存續期間八十八年十月十二日起至九十三年十月十二日止，由台北市大安地政事務所於八十八年以大安字第三五一○二○號收件，於八十八年十二月十四日辦妥抵押權登記。上訴人鄭智元、蔡崇泰、顏守謙於九十八年九月二十四日簽訂建築改良物抵押權移轉變更契約書，由蔡崇泰、顏守謙將上開抵押權讓與鄭智元，由台北市大安地政事務所於九十八年以大安字第二七七八三○號收件，於九十八年十月七日辦妥抵押權登記。嗣鄭智元主張黃文如未返還已收取價金三千五百萬元，聲請拍賣抵押物，經原法院九十九年度司拍字第四十九號裁定准許拍賣，上訴人鄭智元並聲請執行，經原法院九十九年度司執字第四○○八八號拍賣抵押物執行事件進行中等事實，為兩造所不爭執，並有有土地登記謄本、建物登記謄本、原法院上開裁定及查封登記函在卷可稽，堪信為真實。至被上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權六千萬元不存在，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：㈠系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷強制執行程序，是否有據？茲析述如下。
七、系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？㈠經查黃文如、蔡崇泰於八八年九月十三日簽訂系爭買賣契約
，由上訴人黃文如將系爭房屋所有權及就系爭土地日後可能依時效取得之地上權出售蔡崇泰，並約定黃文如日後無法時效取得地上權時，買賣總價為六千萬元，依系爭買賣契約第四條第一項約定，第一期款為六千萬元，簽約時應支付現金一千萬元，餘款五千萬元應由蔡崇泰一次簽發期日為八八年十二月十三日、八九年三月十三日、六月十三日、面額各一千萬元支票三紙，及八九年九月十二日面額二千萬元支票一紙交付黃文如收訖，系爭買賣契約第五條第一項C款約定，系爭房屋於簽約後，隨即辦理最高限額六千萬元之抵押權設定予蔡崇泰或指定人登記，所擔保之債權以蔡崇泰實際交付黃文如之金額為準。八八年十二月七日黃文如與蔡崇泰、顏守謙簽訂建築改良物抵押權契約書，就系爭房屋設定最高限額六千萬元抵押權，約定蔡崇泰權利範圍20分之14、顏守謙權利範圍20分之6，權利存續期間八八年十月十二日起至九三年十月十二日止，無利息、遲延利息約定，違約金依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算，於八八年十二月十四日辦妥抵押權設定登記等情，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本（見原審卷第四三頁）可稽，堪信為真實。
㈡又查被上訴人主張系爭土地，暨坐落其上之系爭房屋均屬中
華民國所有，由被上訴人管理，亦為兩造所不爭執。黃文如雖於八十年十二月三日就系爭房屋辦理第一次保存登記為其所有，然系爭房屋為陸軍總司令部於四十五年間所興建，七
十一、七十四年間並經國防部總務局出資增建、改建完成，所有權當屬中華民國，黃文如辦理第一次登記，已侵害國有財產權利，被上訴人之前身國防部總政治作戰局於八十九年間本於管理機關地位，依民法第七百六十七條規定，請求黃文如將系爭房屋之所有權登記塗銷，業經本院以八九年度上易字第六○○號判決勝訴確定，並已辦妥塗銷登記，（見原審卷第十一至二九頁、一○六頁）足見黃文如所辦理之建物登記，自始有無效之原因，依無效為自始、當然、確定無效之法理，黃文如於處分系爭房屋，設定系爭抵押權時，應屬無權處分，且已經有權利人即被上訴人拒絕承認，依民法第一一八條規定，應朔及無效，應堪認定。則本案抵押權是否仍有效，僅在於蔡崇泰、顏守謙於設定時，是否為善意第三人？應否受信賴登記之保護？而已。
㈢上訴人雖辯稱：蔡崇泰與黃文如簽立系爭房屋買賣契約書時
，系爭建物所有權係登記於黃文如名下，嗣於八八年十二月十四日，黃文如設定抵押權予蔡崇泰及顏守謙。然訴外人國防部總政治作戰局係遲至上開抵押權設定登記後，始於八九年間提起塗銷系爭房屋所有權之訴，於九十一年間確定。準此，蔡崇泰及顏守謙在辦妥登記取得抵押權之前，系爭房屋既登記為黃文如所有，上訴人蔡崇泰及顏守謙係因信賴系爭建物登記為黃文如所有，方辦理系爭抵押權之設定，而屬善意第三人云云。惟按「土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設。第三人於訂立買賣契約時，雖屬善意，但其在辦妥登記取得土地權利前，如已知登記有無效或得撤銷之原因，而仍執意續為登記，即難認其為信賴登記而為新登記第三人，應不受土地法第四十三條之保護。」、「至土地法第四十三條之規定，係在保護善意之第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，善意第三人因信賴登記而取得土地權利時，即能因此受到保護而取得其所有權，非善意第三人自不受該法條規定之保護，真正權利人仍得提起塗銷登記之訴。」最高法院八五年度台上字第一五一七號、九五年度台上字第一八五九號著有判決可稽。經查，依系爭買賣契約第二條第㈢款約定：「甲方（指蔡崇泰）亦明確知悉乙方（指黃文如）就上開土地僅有可能依時效取得地上權而已，日後倘乙方盡力配合仍無法取得地上權時，乙方概不負責。又倘上開建物遭土地所有權人以無權占有為由，請求拆屋還地時，或因簽訂本約衍生其他訴訟時，亦由甲方負責自行處理及負擔一切費用，其結果均不需由乙方負責。」，顯與一般常情均由賣方即原屋主負權利瑕疵擔保責任之情形不同，已足見賣方黃文如應已告知房屋之所有權有疑義，如果要買，應自行負責。買方蔡崇泰亦明知可能有訴訟糾紛，仍執意願買，方有此不符經驗法則之約款。且查系爭土地為國有，系爭房屋為國防部配住給一級上將黃杰之官舍，此應為蔡崇泰所明知，而官舍不可能為私人所有，顯屬眾所皆知之常識，系爭房屋為四十五年間所興建，而非八十年間之新建築，黃文如更非官員，顯不可能為原始建築人，豈可能辦理第一次登記？再參以蔡崇泰與黃文如於八九年九月二二日簽訂協議書，約定「關於國防部爭執乙方(指黃文如)並無○市○○○路○段○○○號房屋所有權提出之訴訟，(北院八九訴一○八九)將來不論勝敗，甲方( 指蔡崇泰)均同意依約付款。且日後也不會以乙方並無該屋所有權為由，對乙方主張違約賠償。」等語，（見原審卷第一九○頁），足證蔡崇泰早已明知黃文如並非該屋之真正所有權人，才可能約定即使黃文如敗訴，確定並無該屋所有權，蔡崇泰仍同意依約付款，並不索賠，益加可證蔡崇泰顯非善意第三人，自不應受信賴登記之保護。而上訴人顏守謙為蔡崇泰所指定登記之抵押權人，與黃文如間本無債權債務關係存在，此為上訴人所不爭執，其是否受信賴登記之保護，自應以蔡崇泰為準。則系爭抵押權應屬無權處分，且經權利人拒絕承認而確定無效。
㈣退一步言之，縱認蔡崇泰為善意第三人，（僅係假設，而非
矛盾），且假設蔡崇泰已依約交付三千五百萬元，（本院認此尚有許多疑義，上訴人並無法完全舉證，然因不影響結論，姑以此而論）然查，依登記資料所載，系爭抵押權所擔保債權範圍，應為權利存續期間自八八年十月十二日起至九三年十月十二日止，蔡崇泰基於系爭買賣契約實際交付黃文如系爭房屋之買賣價金。惟查，蔡崇泰嗣與黃文如於八九年九月二二日簽訂協議書，約定「關於國防部爭執乙方(指黃文如)並無○市○○○路○段○○○號房屋所有權提出之訴訟，(北院八九訴一○八九)將來不論勝敗，甲方(指蔡崇泰)均同意依約付款。且日後也不會以乙方並無該屋所有權為由，對乙方主張違約賠償。」等語，有如前述。依其文義，黃文如日後若無法依系爭買賣契約約定，履行將系爭房屋所有權移轉登記予蔡崇泰之義務時，蔡崇泰依約得請求黃文如負債務不履行損害賠償責任或解除契約返還價金之權利，均放棄不予行使，顯然蔡崇泰對黃文如日後應負債務不履行損害賠償或返還價金之債務已明示為免除之意思表示，依民法第三四三條規定，自生債權債務關係消滅之效力。
㈤上訴人雖抗辯協議書真意係如契約無法履行，蔡崇泰同意不
再針對黃文如個人為違約求償，但並未免除返還價金義務，且僅以系爭抵押權取償，並提出收據、補充協議書為據。惟按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院著有十七年上字第一一一八號判例可稽。查黃文如固於八九年六月十三日書立收據，承諾如未依約履行，應無條件將已收款返還蔡崇泰，惟事後蔡崇泰與黃文如另於八九年九月二二日簽訂協議書，明文約定關於國防部房屋所有權提出之訴訟，將來不論勝敗，蔡崇泰均同意依約付款，且日後也不會以乙方並無該屋所有權為由，對黃文如主張違約賠償，依締結在後之協議書文本真意，黃文如即使敗訴，日後若無法依系爭買賣契約約定，履行將系爭房屋所有權移轉登記予蔡崇泰之義務時，蔡崇泰已明示仍「同意依約付款」，顯已免除黃文如返還價金之義務。「不對黃文如主張違約賠償」，顯已免除黃文如就系爭買賣契約所生之違約債務，足見依協議書的約定，已改變收據上黃文如之承諾，即無論訴訟勝敗，黃文如能否履行買賣契約移轉房屋所有權，蔡崇泰均同意依約付款，黃文如均毋庸返還價金及違約賠償，自無於該協議外，再由上訴人等另行曲解係僅得行使該屋之抵押權作為返還價金之擔保。按抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性。故基於消滅上之從屬性，抵押權全部消滅。上訴人蔡崇泰既已免除黃文如債務，系爭抵押權擔保之債權自屬全部消滅，且因已逾權利存續期間，確定不再有抵押債權發生，系爭抵押權亦隨同消滅，上訴人蔡崇泰已不得享有系爭抵押權，是補充協議書（見原審卷第一六四頁）上所述「係指甲方同意縱因乙方日後所有權遭訴請塗銷，亦僅以行使對該屋之抵押權作為返還債金之賠償，而不再對乙個人請求違約賠償金。」云云，不僅與協議書明文約定同意依約付款，免除違約債務之意旨矛盾，且與抵押權具從屬性之法律性質不符。況該補充協議書係於九九年三月一日簽立，縱認係上訴人蔡崇泰與黃文如另行變更協議內容，然此時黃文如已非系爭房屋之登記所有權人，甚且系爭抵押權所擔保之債權早已確定（即並無債權存在），自不得以事後變更之協議內容，主張蔡崇泰對黃文如之債權存在，而為系爭抵押權之擔保範圍。上訴人辯稱仍得行使系爭抵押權云云，即非可採。被上訴人請求確認系爭抵押權及擔保債權不存在，於法有據。
八、被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記及撤銷強制執行程序，是否有據？㈠依前述，蔡崇泰顯非善意第三人，自不應受信賴登記之保護
，則系爭抵押權應屬無權處分，且經權利人拒絕承認而確定無效。退一部言之，系爭抵押權擔保黃文如所負違約賠償、返還價金債務，既經債權人蔡崇泰為免除債務之意思表示，即生債之關係消滅效果，系爭抵押權擔保之債權已經消滅而不存在，且因已逾權利存續期間，確定不再有抵押債權發生，系爭抵押權亦隨同消滅。縱蔡崇泰與鄭智元於九八年七月十五日簽訂退股協議書，約定蔡崇泰將對黃文如上開債權及系爭抵押權移轉讓與鄭智元屬實，（僅係假設）因系爭抵押權及擔保債權已消滅而不存在，此項約定給付標的客觀上自始給付不能，依民法第二四六條第一項前段規定，此項約定應屬無效，自不生系爭抵押權及擔保債權移轉為鄭智元所有之效力。復按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七六七條第一項定有明文。系爭抵押權及擔保債權已消滅而不存在，鄭智元於九八年十月七日登記為系爭房屋之抵押權人，該轉讓抵押債權及抵押權之契約自始無效，被上訴人自得請求確認抵押債權及抵押權不存在，並訴請塗銷抵押權登記。又塗銷轉讓予上訴人鄭智元之抵押權後，雖回復登記為抵押權人係上訴人蔡崇泰及顏守謙，然該抵押債權並不存在，且已屬普通抵押權，有礙被上訴人就系爭房屋所有權圓滿之行使，被上訴人基於民法第七六七條規定，訴請確認黃文如與蔡崇泰及顏守謙間之抵押債權及抵押權不存在，並請求塗銷蔡崇泰、顏守謙於八八年十二月十四日登記系爭房屋之抵押權，為有理由，應予准許。
㈡再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項規定明確。系爭抵押權擔保債權已經消滅而不存在，上訴人鄭智元對黃文如並無任何債權可得行使，故被上訴人依強制執行法第十四條第二項規定，訴請撤銷原法院九九年度司執字第四○○八八號拍賣抵押物之強制執行程序，亦屬有據。
九、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記暨訴請撤銷原法院九九年度司執字第四○○八八號拍賣抵押物之強制執行程序，均有理由，應予准許。是則原審判命確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，命上訴人塗銷系爭抵押權設定登記暨撤銷強制執行程序，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。