臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第443號上 訴 人 王克賢即陸佰企業社訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 許如瑩律師被 上訴人 福建省連江縣政府法定代理人 楊綏生訴訟代理人 李家慶律師複 代理人 林致珣律師訴訟代理人 蕭偉松律師上列當事人間確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國100年5月11日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第567號第一審判決提起上訴，本院於101年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人之職員即訴外人黃偉雄(下稱黃偉雄)與訴外人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）於民國96年12月11日訂立買賣契約（下稱第一份契約），由大棟公司將所有附表一之動產即鋼材乙批以新臺幣（下同）700萬元出售與黃偉雄，並於第一份契約第6條、第3條明定以間接交付之方式使黃偉雄取得所有權。嗣大棟公司於97年1月31日向上訴人借款4,000萬元（實際借款金額為3,300萬元），雙方再以大棟公司與黃偉雄之名義簽訂借款清償協議書（下稱第二份契約），約定大棟公司將附表一、二所有存放於馬祖港福澳碼頭工區(下稱系爭工地)內之鋼材等作為質押，惟其真意乃讓與擔保，並指示交付黃偉雄保管。繼雙方為取得強制執行之效力，乃分別於97年3月6日、28日以第一份契約為基礎復就附表一、二鋼材等訂立買賣契約，並經公證再確認黃偉雄、上訴人取得附表一、二鋼材之所有權(下稱第三、四份公證契約)。茲因黃偉雄為上訴人之職員，故由黃偉雄簽訂第一、二份契約及第三份公證契約，實質法律關係存於上訴人與大棟公司間，況黃偉雄已聲明該權利歸屬上訴人所有，並將權利移轉與上訴人，上訴人自已取得附表一、二動產之所有權。又依被上訴人與大棟公司等於97年3月3日因應馬祖港福澳碼頭區擴建工程承包商突倒閉緊急應變會議紀錄(下稱緊急應變會議)結論欄第四點記載，只要上訴人提出清冊，經大棟公司證明、被上訴人授權之監造單位中興工程顧問有限公司（下稱中興公司）複審通過，三方即承認該動產為上訴人所有，而中興公司、大棟公司已於97年3月10日之放行材料單上簽章，並於審查意見欄勾選「同意」放行，且大棟公司、黃偉雄、上訴人復於98年2月17日簽訂和解書，大棟公司承認上訴人對附表一、二動產有質權或所有權，是見附表一、二動產已為上訴人所有。再者，附表一、二動產尚未經被上訴人估驗計價、付款，被上訴人並未取得所有權，況依被上訴人提出合約之單價分析表，其中四項工作平台製作及運費、工作平台吊移安裝、樣架製作、樣架架設，均係以「日」計價，且總數量為600日，應屬租賃之租金性質，並不包含材料之買賣，縱附表一、二動產已經被上訴人估驗計價，亦僅支付同日數之租金，並非該材料之所有權。茲因被上訴人否認上訴人為附表一、二動產所有權人，且不願交付附表一、二動產予上訴人，爰提起本件訴訟。並聲明：確認上訴人就附表一、二動產有所有權存在。被上訴人應將該動產交付上訴人。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。確認上訴人就附表一、二之動產（堆置於馬祖福澳碼頭工區如附圖照片之鋼材，照片如原審卷第203頁至第
213 頁）所有權存在。被上訴人應將前項動產交付上訴人。並就交付附表一、二動產陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人與大棟公司間於90年11月14日簽訂福澳碼頭區擴建工程採購契約（下稱系爭工程契約），依系爭工程契約第33條、一般規範第6.7條、民法第761條第1項但書規定，附表一、二動產為大棟公司承攬系爭工程工地範圍內之設備、臨時設施或材料等動產，其財產權均屬被上訴人所有，且被上訴人對於附表一、二動產已完成44期估驗付款，至遲於95年8月22日已取得附表一、二動產之所有權。
另依緊急應變會議紀錄之結論、證人陳忠義於另案之證詞，均無從證明附表一、二動產所有權屬於上訴人所有，且大棟公司更於97年5月30日委任訴外人唐月妙律師發函告知被上訴人不得放行附表一、二動產，否則應負賠償責任。又系爭工程單價分析表非契約文件，僅作為工程詳細表單價之參考，並不具有契約拘束力，不得以單價分析表作為認定被上訴人與大棟公司間權利義務關係之依據。再者，單價分析表中有關「工作平台製作及運費」、「工作平台吊移安裝」、「樣架製作」及「樣架架設」等細項下層單價分析雖以「日」為計算單位，惟此僅係關於「鋼管樁打設（含接樁及試樁）」單價組成分析資料，並非關於系爭工程所有權歸屬之契約文件，縱認單價分析表具有契約拘束力，或推論單價分析表所載系爭動產工程款具有「租金」性質，然上訴人對該單價分析表之解釋既異於前揭一般規範第6.7條「產權」之約定，而發生契約文件相互衝突之情形，依系爭工程契約第33條約定，亦應以一般規範第6.7條約定優先於工程詳細表或單價分析表之適用，即被上訴人在移轉附表一、二動產所有權予大棟公司前，附表一、二動產之所有權人仍為被上訴人。因此倘認第一份契約為真，惟大棟公司係出賣被上訴人所有之物，屬無權處分，被上訴人不承認該行為，故不發生物權變動效力。又上訴人主張附表一、二動產之金額為800萬元，而第一、二、三、四份公證契約記載鋼材買賣價格為700萬元，即非無疑，嗣復以附表一、二動產作為向黃偉雄借款4,000萬元之質押擔保，顯有矛盾，黃偉雄至多僅有質權，並無所有權。況第三、四份公證契約乃大棟公司前董事長陳川林之特別助理陳政義未經合法申請，擅自使用大棟公司之印鑑章，經福建高等法院金門分院（下稱金門高分院）判決偽造文書確定，陳政義無權代理大棟公司簽訂第三、四份公證契約，已經大棟公司97年5月30日委請唐月妙律師致函被上訴人，不予承認該契約效力，縱大棟公司事後再為承認，仍不能使已歸於無效之法律行為重新恢復效力。至上訴人、黃偉雄、大棟公司於98年2月17日簽訂之和解書第1條第6項、第6條約定，該三方對於系爭動產之所有權歸屬並未確定，乃有待將來判決結果而定。茲大棟公司承攬系爭工程出現嚴重瑕疵，屢經被上訴人催告改善未果，被上訴人遂終止系爭工程契約，並依系爭工程契約第7條第1項第1、3、4、5、
7、8、10款及第24條第1項等約定，沒入大棟公司之履約保證金、差額保證金及其孳息、估驗計價保留款，並保留因此所受損失之損害賠償請求權，旋經系爭工程監造單位初步核算，大棟公司應返還被上訴人之款項及損害賠償合計3億1,421萬7,965元，被上訴人對大棟公司至少有1億7,921萬6,404元之損害賠償債權，遠高於附表一、二動產之價值，被上訴人得依民法第928條第1項規定對附表一、二動產主張留置權，且被上訴人善意受讓系爭動產之占有，依民法第948條之規定，被上訴人之占有仍受法律之保護，並得排除他人之侵害等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第42頁反面）：㈠被上訴人與大棟公司於90年11月14日簽訂系爭工程契約（見
原審卷第57頁至第67頁），金額為16億元，原契約預定之開工日為90年11月28日，預定完工日為94年11月27日。
㈡黃偉雄曾向福建連江地方法院（下稱連江地院）對被上訴人
提起請求交付動產之訴，聲明：「本院97年5月27日97執和69字第0970000507號及97年6月17日97執和69字第0970000575號執行命令所為之執行程序，應繼續執行，而執行標的物占有人被告，對執行標的物，應予放行。」等語，經連江地院以97年度重訴字第1號判決駁回黃偉雄之訴（見原審卷第42頁至第54頁）。嗣黃偉雄聲明不服提起上訴，經金門高分院以98年度重上字第5號判決上訴駁回（見原審卷第276頁至第278頁）。
㈢連江地院以97年度訴字第8號刑事判決：陳政義未經合法申
請使用之程序，擅自於97年3月6日在買賣契約書、公證書（見原審卷第112頁至第113頁、第243頁至第245頁）請求人大棟公司欄、黃偉雄申請馬祖港福澳碼頭擴建工程機具、材料放行單上（下稱放行單，見原審卷第133頁）大棟公司欄，盜蓋大棟公司印鑑章，將買賣契約書、公證書交由公證人公證後，連同放行單持交黃偉雄，表示大棟公司願將鋼材等以700萬元賣與黃偉雄。陳政義又於97年3月28日與黃偉雄至民間公證人陳志浩事務所，在買賣契約書、公證書（見原審卷第246頁至第247頁）請求人大棟公司欄上，盜蓋大棟公司之印鑑章，將買賣契約書、公證書交由公證人公證後，持交黃偉雄，表示大棟公司願將枕木等物以700萬元賣與黃偉雄。
陳政義因行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月；又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑拾月（見原審卷第214頁至第220頁）。經陳政義上訴後，金門高分院以98年度上訴字第11號刑事判決撤銷原判決關於被訴行使偽造私文書罪部分，改判「陳政義行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。」（見原審卷第221頁至第232頁）。
㈣黃偉雄與大棟公司於98年2月17日在臺灣板橋地方法院三重
簡易庭調解程序中成立調解，約定調解條款為：大棟公司願給付黃偉雄3,300萬元；黃偉雄其餘請求拋棄（見原審卷第254頁）。上訴人與黃偉雄、大棟公司並於同日另簽立和解書（見原審卷第255頁至第256頁）。
四、上訴人主張其已自大棟公司買受附表一、二動產，並約定由上訴人取得間接占有、指示占有，以代交付，故上訴人為附表一、二動產之所有權人，被上訴人無權占有附表一、二動產，上訴人自得訴請被上訴人交付附表一、二動產等情，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張其為附表一、二動產之所有權人，並請求被上訴人交付附表一、二動產，被上訴人既否認上訴人為所有權人，兩造間就附表一、二動產之所有權歸屬係有爭執，上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險即得以本件判決除去之，足認上訴人有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。
㈡附表一、二動產是否特定或可得特定？
上訴人請求確認附表一、二動產為其所有，並請求被上訴人交付該動產，被上訴人雖抗辯稱上訴人僅記載附表一、二動產之品名、單位及數量，並未具體特定，致被上訴人無從確定上訴人所確認、交付之動產為何云云。惟原審於訴訟進行中就此促使兩造協同至現場特定標的物(見原審卷第142頁反面)，經兩造會同訴外人亞新工程顧問股份有限公司、中興公司相關人員於99年9月9日至福澳港碼頭工區會勘，雖因該施工構台構件堆置繁複，致使現場人員無法逐一清點，惟兩造均陳明以當時現場照片20張為堆置範圍，有會勘紀錄及現場照片在卷可稽（見原審卷第203頁至第213頁）。嗣經本院闡明就上訴人請求確認、交付之標的物即附表一、二動產，再註明係堆置於福澳港碼頭工區附圖照片之鋼材，已經兩造同意在案（見本院卷第42頁反面)。故就上訴人起訴請求確認、交付之標的物即附表一、二之動產，再輔以前揭坐落位置、現場照片，應認上訴人請求確認、交付之標的物可得特定(嗣經本院查明附表二動產並未堆置在福澳港碼頭工區，詳后述）。被上訴人抗辯上訴人請求確認、交付之標的未特定，應逕以判決駁回云云，殊無足取。
㈢被上訴人是否取得附表一、二動產之所有權？⒈上訴人主張附表一、二動產為大棟公司所有，大棟公司並將
之出售予上訴人，並以間接占有、指示交付方式，由上訴人取得所有權，惟為被上訴人否認。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。上訴人請求確認其為附表一、二動產之所有權人，並請求被上訴人交付該動產，然被上訴人否認上訴人為附表一、二動產之所有權人，自應由上訴人就此部分舉證證明之。
⒊依被上訴人與大棟公司簽訂系爭工程契約第33條約定：「下
列各項文件均為合約文件……七、一般規定（規範）」（見原審卷第65頁反面)。另依系爭工程一般規範第6.7條約定：
「除本契約另有規定外，契約簽訂後工地範圍內現有或乙方提供經估驗付款後之任何設備、臨時設施、材料、結構物或工程，其財產權均屬甲方（按係指被上訴人)所有」等語（見原審卷第68頁）。究其原因係定作人即被上訴人為防範承包商嗣因財務糾紛，導致工地內之設備、臨時設施、材料、結構物或工程等，遭承包商之「債權人」或第三人主張所有權或行使債權，致工程無法進行，為保障工程順利進行，乃約定凡大棟公司為施工之需要，運抵系爭工地現有或經估驗付款後之任何設備、臨時設施、材料、結構物、工程，其所有權均歸屬被上訴人。而被上訴人主張附表一動產，屬於本工程中各碼頭棧橋「鋼管樁打設（含接樁及試樁）」工作中所需使用之「工作平台」及「樣架」鋼材；其所需之費用係列於「鋼管樁打設（含接樁及試樁）」單價分析表中之「工作平台製作及運費」、「工作平台吊移安裝」、「樣架製作」及「樣架架設」等分項中，有被上訴人提出系爭工程「鋼管樁打設（含接樁及試樁）」單價分析表及其分項之單價分析表（見原審卷第69頁至第75頁），並為上訴人所不爭，而附表二鋼管餘材、枕木、鋼鐵模具等並未堆置於福澳港碼頭工區附圖照片成堆材料內，非臨時設備所拆下材料，非屬放行單之鋼材，復經證人即中興公司馬祖公務所主任林永昌證明在卷（見本院卷第175頁反面)。是以附表一、二動產既屬大棟公司運抵系爭工程工地範圍內之設備、臨時設施或材料等動產，依系爭工程一般規範第6.7條約定，其所有權於大棟公司將之運抵系爭工地施工，即屬系爭工程臨時設施、設備等，應認已交付被上訴人，而為被上訴人所有。況附表一動產編列於「S2碼頭棧橋」、「S3碼頭棧橋」、「港勤碼頭棧橋」、「E1碼頭棧橋」、「Nl碼頭棧橋」之「8.鋼管樁打設(含接樁及試樁)」項目內，已分別於第44期、第35期、第
30 期、第29期與第23期等五期，經被上訴人估驗、計價後付款予大棟公司，有被上訴人提出該各期估驗計價及付款資料在卷可考（見本院卷第70頁至第85頁)，即依系爭工程一般規範第6.7條約定，該等臨時設施復經被上訴人計價完成，亦應認已交付被上訴人，而為被上訴人所有(見原審卷第29頁至第30頁）。
⒋上訴人雖主張系爭鋼材只是鑿掘工法工作平台製作及運費，
F構台柱屬假設工程不列入預算之中，被上訴人沒有購買之必要，且44期工程款僅是給付臨時設施之租金，並非買受該鋼材之所有權云云，並舉前揭單價分析表為證。惟依證人即中興公司馬祖公務所主任林永昌證稱：「系爭鋼材是要完成鋼管樁打設所必需的臨時設施，在單價分析表有編列報酬，計價方式是用日，有點類似租用，可是單價分析表只是計付完成鋼管樁打設壹支的細目，連江縣政府給工程款時不會按照細目給錢，工程報酬還是以完成鋼管樁打設之米數來計算」等語（見本院卷175頁)。是以被上訴人給付大棟公司承攬系爭工程施作鋼管樁打設之報酬，其單價組合細目固以系爭鋼材之日租據以計算，惟被上訴人給付大棟公司承攬報酬仍以其完成打設鋼管樁之米數核算計價，是以單價分析表僅為計算打設鋼管樁支給承攬報酬組合細目之一，既非被上訴人與大棟公司約定該材料等所有權歸屬之依據，則關於附表一、二動產所有權之歸屬，自應回歸系爭工程一般規範第6. 7條約定，於大棟公司將附表一、二動產運抵系爭工程工地時，大棟公司與被上訴人即有將附表一、二動產所有權移轉被上訴人之合意，並將附表一、二動產之占有移轉予被上訴人，附表一、二動產所有權即已讓與被上訴人。至被上訴人依單價分析表所示據以計價給付系爭鋼材之租金，僅係支付大棟公司承攬報酬計算依據，要與所有權歸屬無涉，已如前述，是以被上訴人抗辯其依工程一般規範第6.7條約定取得附表一、二動產之所有權，應可採信，上訴人主張被上訴人僅支付鋼管樁打設之工錢，而非支付附表一、二動產買賣之價金，附表一、二動產僅假設工程臨時搭建基樁，不列入預算中，未曾計價，據以主張其已自大棟公司取得附表一、二動產之所有權云云，不足為採。
⒌大棟公司是否將附表一、二動產所有權讓與上訴人？⑴上訴人主張大棟公司已將附表一、二動產所有權讓與上訴人
，並以指示交付方式移轉占用云云，固據提出第一、二、三、四份公證契約、聲明書及證明書、和解書、緊急會議紀錄、放行單為證（見臺灣板橋地方法院98年度重訴第522號卷【下稱522號卷】第6頁至第15頁、原審卷133頁至第138頁、第150頁至第152頁、本院卷第97頁）。惟為被上訴人否認。
⑵第一份契約部分：
①上訴人主張其所屬職員黃偉雄與大棟公司於96年12月11日就
附表一所示之鋼材簽訂第一份契約，由大棟公司將附表一之動產所有權讓與上訴人。惟依第一份契約記載：「一、甲方（按係指大棟公司）將下列鋼材以新台幣七佰萬元整賣與乙方（按係黃偉雄）【含稅】。二、乙方於簽訂合約時須將現金新台幣七百萬整一併交付予甲方。三、甲方須無條件將現有置放場地借予乙方無償置放三個月，待乙方出貨完成為止，置放日期經雙方協調同意可再延長。……」（見522號卷第6頁)。惟黃偉雄與大棟公司訂立第一份契約時，大棟公司已將該契約之標的運抵系爭工地，依系爭合約一般規範第6.7條約定，該動產所有權即移轉予被上訴人，已如前述，嗣大棟公司雖將之出售予黃偉雄，自屬無權處分，既未經被上訴人承認，第一份契約自屬無效。
②又第一份契約所載買賣標的係400*400H型鋼400噸，350*350
H型鋼120噸，覆工板(1M*2M)900片，每片380公斤，覆工板（1M*3M）50片，每片550公斤（下稱第一份契約標的鋼材），此經上訴人自認在卷(見本院卷第189頁反面)，且現堆置於馬祖福澳碼頭工區如附圖照片之鋼材，為上開契約標的，復經證人即中興公司馬祖公務所主任林永昌陳證在卷（見本院卷第175頁反面)，核與上訴人請求確認附表一之動產品名、單位、數量不盡相同，附此敘明。
③按動產之受讓人占有動產，而受關於占有規定之保護者，縱
讓與人無移轉所有權之權利，受讓人仍取得其所有權。動產所有權或其物權之移轉或設定為目的，而善意受讓該動產之占有者，縱其讓與人無讓與之權利，其占有仍受法律之保護，民法第801條、修正前第948條定有明文（99年2月3日修正第948條增列第1項但書、第2項規定：但受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者，不在此限。動產占有之受讓，係依第761條第2項規定為之者，以受讓人受現實交付且交付時善意為限，始受前項規定之保護。本件行為時適用舊法）。其係基於占有公信力，保障動產交易之安全所設，故只要受讓人為善意（不知讓與人無讓與之權利），且讓與人及受讓人除須有移轉占有之合意外，讓與人並應將動產現實交付、簡易交付、指示交付於受讓人，縱為移轉之占有人無移轉權利，受移轉之人仍取得其所有權，而生善意取得之效力。本件附表一、二動產均置放於系爭工地，且於大棟公司運抵於工地時，大棟公司已將該動產之所有權移轉予被上訴人，已如前述，大棟公司嗣以第一份契約將該標的鋼材出賣予黃偉雄，係出售被上訴人所有之物，而依該契約第3條雖約定：「甲方須無條件將現有置放場地借予乙方無償置放三個月，待乙方出貨完成為止，置放日期經雙方協調同意可再延長。」等語，但第一份契約標的鋼材於訂立第一份契約時，係置於系爭工地，而為被上訴人占有，並非在大棟公司占有中，此為黃偉雄所知悉，此觀黃偉雄嗣以放行單申請被上訴人放行第一份契約標的鋼材自明（詳后述），是以大棟公司既未將占有之動產交付上訴人或黃偉雄，使黃偉雄或上訴人善意信賴而與之為交易行為，而大棟公司既無從依前揭契約約定認有將占有讓與黃偉雄或上訴人，故黃偉雄或上訴人自無法據以主張善意取得所有。
⑶第二份契約部分：
①上訴人主張其所屬職員黃偉雄與大棟公司於97年1月31日就
附表一、二動產簽訂第二份契約，由大棟公司將附表一、二之動產所有權以指示交付方式讓與上訴人。惟第二份契約記載：「一、甲方(按係指大棟公司)因公司現有財務調度需求，由乙方（按係指黃偉雄）提供新台幣肆仟萬元整之借款投資予甲方，協助處理甲方公司財務調度週轉。……三、甲方負責人同意以其所有之珊瑚乙株(重量約31公斤)詳附件一之照片、楊英風之鋼雕觀音乙尊及甲方現存於馬祖福澳港擴建工區內之鋼材(明細詳附件二之照片及相關資料)，作為質押，並以指示交付，交由乙方保管。……五、乙方同意於甲方之票據信用未發生問題前，不得將本協議書第三條所述之質押物品出售，乙方並應妥善保管該株珊瑚，不得將其提供他人觀賞或公開展覽，如有損壞或遺失等情事發生時，乙方應賠償甲方所受之損失。……八、甲方得隨時向乙方清償借款餘額本息，清償完畢時，乙方應立即將本協議書第三條所述之抵押物返還甲方，否則應依第五條之約定，賠償甲方損失」等語（見本院卷第197頁至第208頁)。細譯其記載係大棟公司因向黃偉雄借款4,000萬元，由大棟公司提供珊瑚乙株、楊英風之鋼雕觀音乙尊、附表一動產等(依附件二合約明細表所載)為黃偉雄設定質權，並以指示交付方式由黃偉雄取得該等動產之占有而已，上訴人據以主張大棟公司將附表
一、二動產所有權讓與上訴人云云，顯屬無據。②上訴人雖主張第二份契約記載「質押」實係讓與擔保云云。
惟讓與擔保乃債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104號判例意旨參照）。是以讓與擔保乃於契約訂立時即將擔保物之所有權即移轉予債權人，但第二份契約僅載明以指示交付方式將系爭鋼材交由黃偉雄「保管」，且於大棟公司清償借款時，應將系爭鋼材返還大棟公司，即僅約定黃偉雄取得保管之占有，而非移轉所有權，是第二份契約顯非讓與擔保性質，上訴人據以主張其係讓與擔保契約，上訴人已取得附表一、二動產之所有權云云，殊無足取。
⑷第三、第四公證契約部分：
①上訴人主張其為取得強制執行名義，乃以第一份公證契約為
基礎復訂立第三、第四公證契約（見522號卷第17頁至第23頁)。惟第三、第四公證契約係大棟公司前董事長陳川林之特別助理陳政義以大棟公司之代理人所訂立，而陳政義未經合法申請使用大棟公司之印鑑章、法定代理人陳川坪之小章，於97年3月6日、97年3月28日在買賣契約書(第三、四份契約)、公證書(第三、四份公證書)及放行單（見原審卷第133頁）盜用大棟公司印鑑章、陳川坪小章，並據以公證後行使，陳政義因2次行使偽造私文書，經連江地院以97年度訴字第8號判決、金門高分院以98年度上訴字第11號判決各處有期徒刑六月，應執行有期徒刑10月確定，有被上訴人提出各該判決在卷可憑（見原審卷第214頁至第232頁），是以陳政義顯未經大棟公司合法授權代理大棟公司訂立第三、第四公證契約至明。
②上訴人雖主張陳政義無權代理所訂第三、第四公證契約已經大棟公司承認云云，固據提出和解書、言詞辯論筆錄為證。
惟：
按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定
之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年台上字第963號判例意旨參照）。
黃偉雄持第三公證契約聲請連江地院請求大棟公司交付附表
一動產時，大棟公司曾於97年8月21日委請唐月妙律師致函被上訴人記載：「……就業主(按係指被上訴人)97年6月12日連工土字第0970017604號函檢附之福建連江地方法院97年5月27日連院文97執和69字第0970000507號執行命令(下稱執行命令)，除再次重申執行命令附表動產為本公司所有外，並聲明本公司從未將前開動產售予黃偉雄，黃偉雄據以聲請強制執行之公證書及買賣契約，本公司章及法定代理人陳川坪章亦與當時本公司向經濟部登記之公司及負責人大小章印鑑不符，且通知業主本公司已依法向福建連江地方法院聲明異議，業主無權將附表動產交付黃偉雄……」等語。大棟公司並於97年8月21日抗告狀載明：「該公證書及買賣契約確係偽造仍繫屬在鈞院檢察署97年度偵宇第32號調查中，逕予強制執行將導致抗告人及合法債權人無可彌補及無法回復之損害。」等語（見原審卷第106頁至第108頁）。是以大棟公司顯不承認陳政義無權代理所訂立之第三、第四公證契約至明，該代理行為即確定對於大棟公司不生效力，縱大棟公司、黃偉雄、上訴人於98年2月27日簽立和解書第1條第6項約定：「甲方對於連江地方法院97年度執字第69號之鋼材確實享有質權或所有權」。甚至大棟公司於原審之訴訟代理唐月妙律師代理大棟公司陳明：「施工完畢後會拆卸，方會在另案和解書中用來抵償原告之債務，承認原告有質權或所有權」等語（見原審卷第193頁反面、第255頁反面)，亦不能使陳政義原無權代理行為溯及對於大棟公司發生效力。
上訴人雖另主張陳政義縱係無權代理，惟依大棟公司與黃偉
雄所訂第一、第二份真正契約之歷程，大棟公司亦應負表見代理之責云云。惟陳政義延續第一、二份契約後，未經大棟公司同意，擅與上訴人、黃偉雄訂立第三、第四公證契約，雖使上訴人確信陳政義有代理權，因而與之訂立第三、第四公證契約，其效力自應及於大棟公司。但核閱第三、第四公證之買賣契約第一條、三記載：「甲方（按係大棟公司）將下列鋼材以新台幣七佰萬元整出賣予乙方（按係黃偉雄【第三公證契約】、上訴人【第四公證契約】）【含稅】。甲方須無條件將現有置放場地借予乙方無償置放三個月（12/1~2/29)，待乙方出貨為止，置放日期經雙方協調同意可再延長。」等語。惟陳政義無權代理大棟公司與黃偉雄、上訴人訂立第三、四份公證契約時，大棟公司已將附表一、二動產運抵系爭工地，依系爭合約一般規範第6.7條約定，該動產所有權即移轉予被上訴人，已如前述，嗣大棟公司固將之出售予黃偉雄、上訴人，自屬無權處分被上訴人所有之物，既未經被上訴人承認，第三、第四公證契約即屬無效，餘理由詳第一份契約部分所載。
⑸緊急會議紀錄、放行單部分：
①上訴人主張附表一、二動產已經大棟公司證明及中興公司複
審通過承認屬上訴人所有，且中興公司及大棟公司復於97年3月10日之放行材料單上簽章同意放行，依被上訴人、大棟公司、中興公司召開系爭會議結論第四點約定，其所有權已屬上訴人云云。惟為被上訴人所否認。
②依緊急會議結論四記載：「為維護工區內之整體公共利益，
有關大棟營造股份有限公司……協力廠商陳情將目前放置工區所屬之機具、材料儘速運離部分，請相關廠商將所屬機具或材料造冊，送請大棟營造股份有限公司證明非屬該公司所有，並獲監造單位中興工程顧問股份有限公司複審通過，三方簽認並拍照存證後檢附切結書，即可將所屬機具或材料運離工區……」等語（見原審卷第151頁至第152頁)。而依證人林永昌證稱：「我們當時配合大棟公司現場工地主任、陳政義在作現場清理時，因為系爭鋼材是打設鋼管樁的臨時設備，有部分鋼管樁已經完成，我們的想法是要拆還給大棟公司，所以有作放行單。……97年3月10日放行單的鋼料為H型鋼、覆工板，即與96年12月11日買賣契約書……『鋼材買賣細目及規格如下』（第7頁）記載相同，但與大棟公司與小包的合約明細表（第8頁）不同，且該份合約明細表我們沒有看過。……97年3月28日買賣契約書（第23頁）是大棟公司第二次申請放行，我們覺得鋼管樁餘料、枕木、鋼鐵模具，不是在成堆的材料裡面，也覺得不是施打鋼管樁打設的臨時設備拆下來的，故我們沒有同意放行，也通知連江縣政府。」等語(見本院卷第175頁正、反面)。證人即被上訴人所屬工務局技正兼課長陳忠義證稱：「97年3月10日放行單，就是大棟公司與中興顧問公司結算確認該批沒有計價且非合約一部分的鋼材（如原審99年度重訴字第567號卷第204頁至第213頁），陳報連江縣政府核可後才可以放行，但是報給我們，我們連江縣政府沒有同意，所以沒有蓋章，原因是在作放行的行政程序中，陳政義報給我們一份大棟公司與上訴人訂立97年3月28日買賣契約書（原審98年度重訴字第522號卷第22頁至第23頁），發現買賣契約書上的項目、品項其實是我們與大棟公司本項系爭工程契約的一部分，所以沒有放行」等語（見本院卷第174頁反面)。是依緊急會議結論本係以大棟公司證明非該公司所有，而為協力廠商所屬之機具等，經中興公司簽認後可放行運離工地，但放行單係由非協力廠商之黃偉雄申請放行第一份契約標的，縱嗣經大棟公司證明非該公司所有，而由中興公司複審同意放行，但該放行單嗣送被上訴人時既未經被上訴人同意簽認放行，有放行單在卷可考（見原審卷第114頁反面、第115頁、第133頁），即被上訴人並未同意將第一份契約標的鋼材所有權移轉予大棟公司或黃偉雄，大棟公司或黃偉雄無從取得該等鋼材之所有權至明。
③至上訴人、黃偉雄、大棟公司雖嗣於98年2月17日簽立和解
書第1條第6項約定：「甲方(按係指上訴人)對於連江地方法院97年度執字第69號之鋼材確實享有質權或所有權。」等語（見原審卷第135頁，按97年度執字第69號之鋼材乃附表一之鋼材，見連江地院97年度重訴字第1號判決，原審卷第45頁反面）。僅係上訴人、黃偉雄、大棟公司承認上訴人就附表一鋼材有質權或所有權而已，其效力無從拘束被上訴人，且依該和解書第6條記載：「關於第1條第6項之『鋼材』，三方同意悉依甲、乙方（係指黃偉雄）與連江縣政府之民事訴訟或和解結果定之」等語。即上訴人是否取得附表一鋼材之所有權，仍須視本件訴訟結果定之。上訴人據以主張其已取得附表一、二動產之所有權云云，洵屬無據，不足為採。
五、綜上所述，上訴人主張附表一、二動產之所有權為其所有，並據以請求被上訴人交付，為無理由，不應准許。請求交付部分假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 鄭威莉法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌──┬──────────┬───┬────┬──────┐│編號│品 名 │單 位 │數量 │備 考 │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 1 │H型鋼（394*405） │公斤 │454,000 │168KG/M │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 2 │H型鋼（350*350） │公斤 │304,000 │137KG/M │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 3 │20MM（±1MM）鐵板 │公斤 │6,800 │157KG/M2 │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 4 │覆工板（2M*1M*0.2M）│ 塊 │1,100 │ │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 5 │H型鋼（400*400） │ 公斤 │454,000 │172KG/M │├──┼──────────┼───┼────┼──────┤│ 6 │H350*350支撐料 │ 公斤 │ 1│ │└──┴──────────┴───┴────┴──────┘附表二┌──┬─────────────┬─────┬──────┐│編號│品 名 │單 位 │數量 │├──┼─────────────┼─────┼──────┤│ 1 │枕木 │支 │550 │├──┼─────────────┼─────┼──────┤│ 2 │鋼鐵模具 │噸 │175 │├──┼─────────────┼─────┼──────┤│ 3 │模板 │片 │800 │├──┼─────────────┼─────┼──────┤│ 4 │165mm三角架 │噸 │50 │├──┼─────────────┼─────┼──────┤│ 5 │鋼管（165mm，長度11公尺） │支 │60 ││ │ │ │ │├──┼─────────────┼─────┼──────┤│ 6 │鋼管樁餘料 │噸 │370 │└──┴─────────────┴─────┴──────┘