臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第460號上 訴 人即附帶被上訴人 瓏山林企業股份有限公司兼法定代理人 林鴻堯共 同訴訟代理人 張毓桓律師複 代理人 劉宏邈律師被上訴人即附帶上訴人 呂玫姿訴訟代理人 邱南嫣律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國100年4月15日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第261號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，並為訴之追加，本院於102年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過附表二、三所示本息，及其假執行之宣告，並該訴訟費用部分廢棄。
廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴及追加之訴並該假執行之聲請均駁回。
駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔；廢棄部分第一、二審訴訟費用，暨附帶上訴及追加之訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴時，係依上訴人即附帶被上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）、林鴻堯（下合稱上訴人，單指其中一人則逕稱其公司名稱或姓名）分別與伊簽訂之房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋契約）、土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約）之約定（即系爭房屋契約第16條第1項第2款、第21條第1項、第23條第1項、第26條第2項及系爭土地契約第8條、第10條第1項、第11條第1項、第4項）及民法第259條第2款規定，請求上訴人連帶給付㈠如附表二、三所示之本息、㈡違約金新臺幣（下同）1348萬元及自民事變更訴之聲明狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止按日息10000 之5計算之利息、㈢第一審律師費用20萬元及自上訴人敗訴確定翌日起至清償日止按日息10000分之5計算之利息。嗣於本院追加主張：㈠林鴻堯應再給付伊第二審律師費20萬元，及㈡瓏山林公司應每逾1日按已繳房地價款（2040萬元）依10000分之5單利計算遲延利息，即自起訴狀繕本送達翌日〔即民國（下同）98年8月13日〕起至99年9月8日止按日依1萬0200元計算之金額（即399萬8400元，計算式：10200元×392日﹦0000000元）等語（見本院卷一第103至104頁，卷二第162至163頁、第178至184頁），經核被上訴人所為僅係追加擴張應受判決事項之聲明，並未變更本件訴訟標的，依上開說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人呂玫芬於95年12月8日就瓏山林公司、林鴻堯共同開發之預售屋「博物館建案」（下稱系爭建案），其中A3棟1樓及其所坐落土地即臺北市○○區○○段○○○○○號（下稱系爭房地）暨地下2層編號9號之停車位（下稱系爭停車位），分別與瓏山林公司簽訂系爭房屋契約，與林鴻堯簽訂系爭土地契約，約定房屋價金1551萬元（含停車位57萬元），土地價金5189萬元，合計6740萬元，系爭房屋及土地面積各如附表一所示。嗣伊於97年12月15日概括承受訴外人呂玫芬對系爭房屋、土地契約之權利義務，並已通知上訴人。伊已依約陸續繳交共5期價款予瓏山林公司及林鴻堯463萬元、1559萬元，並交付核貸價差18萬元及交付李林國際地政士事務所因系爭房地移轉登記所需之稅捐等費用20萬3700元，僅餘第6期款未繳納。然伊在系爭房屋建造完成取得使用執照後，發現系爭房屋有與契約圖說不符及面積短少之不完全給付與瑕疵情事，乃行使同時履行抗辯權，要求上訴人釐清圖說疑義後即依約撥款，詎上訴人未經催告程序，逕以伊給付價金遲延為由，解除系爭房屋、土地契約，嗣更將系爭房地出賣予訴外人楊富勝，並於99年7月14日完成移轉登記，此乃屬可歸責上訴人致給付不能，故伊於99年9月8日發函上訴人為解除契約意思表示。系爭房屋、土地契約業經伊合法解除，上訴人應依系爭房屋、土地契約約定及民法第259條第2款規定，連帶償還給付伊受領之價金及違約金、第一審律師費等情。爰依系爭房屋契約第16條第1項第2款、第21條第1項、第23條第1項、第26條第2項及系爭土地契約第8條、第10條第1項、第11條第1項、第4款等約定、暨民法第259條第2款規定，求為命上訴人應連帶給付伊㈠如附表二、三所示之本息、㈡違約金1348萬元及自民事變更訴之聲明狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止按日息10000之5計算之利息、㈢第一審律師費用20萬元及自上訴人敗訴確定翌日起至清償日止按日息10000分之5計算之利息。
二、上訴人則以：依系爭房屋、土地契約約定，第6期款可委辦貸款抵繳期款，應於核發使用執照日起第30天辦理完成貸款手續，而系爭房屋係於97年11月21日獲核發使用執照，伊等隨即寄發繳款通知，告知被上訴人應於97年12月23日前辦妥貸款手續，是第6期價款之給付為有確定期限。伊等於97年12月16日寄發存證信函催告被上訴人於函到7日內繳清價金，惟被上訴人屆期未繳，伊等乃於97年12月25日再寄發存證信函寬限被上訴人至遲應於98年1月8日前繳納價金，逾期則以該函之送達視為解除買賣契約，被上訴人逾期仍不為履行，伊等乃於98年1月10日寄發存證信函向被上訴人為解除契約及沒入被上訴人已繳價金之意思表示，自是合法有據，被上訴人之後再解除契約亦不生效力。又系爭房屋、土地契約已明文約定該契約附件三房屋平面圖僅供參考使用，仍以系爭房屋契約附件十二「審查中之建造執照設計平面圖」為依歸，而被上訴人自始既知該附件十二之設計圖尚在審核中，仍有變更或修正之可能，伊等依法變更附件十二設計圖，並無違約情事。伊等所為給付符合債之本旨，並無損害被上訴人權益。另本件並無因土地產權糾紛而涉訟，被上訴人向林鴻堯請求支付律師費為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠上訴人瓏山林公司應給付被上訴人501萬3700元，及分別自附表二所示之付款日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡上訴人林鴻堯應給付被上訴人1559萬元，及分別自附表三所示之付款日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人瓏山林公司應給付被上訴人150萬元，及自99年9月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣上訴人林鴻堯應給付被上訴人500萬元，及自99年9月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，補陳：依系爭房屋契約第15條第1款、系爭土地契約第6條第1款約定，被上訴人負有先給付價金之義務，依民法第264條第1項但書規定，不得主張同時履行抗辯。又系爭房屋契約就坪數誤差情形，業已約定以找補款項方式，於交屋時一次結清，而依系爭房屋契約第16條約定，被上訴人須先給付第6期款（即可委辦貸款抵繳之期款）及其他必要款項，始得辦理交屋。雙方再於交屋時，就坪數誤差部分由雙方另行以現金方式繳納找補款項，是坪數誤差與第6期款並未處於對待給付關係，被上訴人自無從以坪數誤差為由，行使同時履行抗辯權，而拒絕給付第6期款。況本件坪數誤差非不足3%，依內政部「預售屋買賣契約書範本」規定亦僅生於交屋時找補效力，非得藉此拒付早於產權登記及交屋時之應付第6期款。另被上訴人雖主張其曾以98年1月7日台北興安郵局第17號存證信函行使同時履行抗辯，然該函文僅係向瓏山林公司為之，並未向林鴻堯行使，故被上訴人給付土地價款義務對於林鴻堯而言仍屬遲延給付，林鴻堯對其主張解約自屬適法。兩造間買賣契約解除時點早在伊等寄發97年12月25日存證信函送達被上訴人之日即同年月26日已發生，被上訴人嗣後所為各項行為已無實益。
系爭房地公設面積增加並無減少或滅失被上訴人原得享有系爭房地之價值、品質及契約通常預定之效用，難謂伊等構成物之瑕疵擔保責任。縱認公設面積增加構成瑕疵，被上訴人解除契約亦顯失公平等語，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠附帶上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並為訴之追加，於本院補陳：上訴人就系爭房屋與停車位所提出之給付與兩造契約特定之圖說不符，併有停車位應含建物持分面積短少（虛灌入公設）暨其應含土地持分面積全無情事，準此，上訴人應負物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，伊行使同時履行抗辯，依法有據，且伊同時履行抗辯權之行使，俱對上訴人2人發生效力。依兩造間契約約定，伊以自洽銀行方式辦理抵繳第6期款，屬給付無確定期限之債務，上訴人未踐行二次催告程序而逕行解除契約，於法不合。伊並無上訴人指陳之給付遲延情事，林鴻堯應再依系爭土地契約第11條第4項約定給付伊第二審律師費20萬元。且本件係可歸責於上訴人事由而未於領得使用執照4個月內完成交付不動產，依系爭房屋契約第16條第1項第2款約定，瓏山林公司應每逾1日按已繳房地價款（2040萬元）依10000 分之5單利計算遲延利息予伊，即自起訴狀繕本送達翌日（即98年8月13日）起至99年9月8日止按日依1萬0200元計算之金額予伊等語，聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，瓏山林公司、林鴻堯應再分別給付附帶上訴人160萬2000元、537萬8000元，及均自99年9月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢林鴻堯應再給付附帶上訴人20萬元（第一審律師費），及自99年9月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣林鴻堯應另給付附帶上訴人20萬元（第二審律師費），及自100年10月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤瓏山林公司應另自起訴狀繕本送達翌日（即98年8月13日）起至99年9月8日止，按日依1萬0200元計算之金額（即399萬8400 元，計算式：10200元×392日﹦0000000元）給付予附帶上訴人。㈥願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人瓏山林公司與林鴻堯共同開發「博物館建案」預售屋
即系爭建案，被上訴人與訴外人呂玫芬於95年12月8日就其中A3棟1樓及所坐落土地即暨地下2層編號9號之停車位（即系爭房地、停車位），分別與瓏山林公司簽訂系爭房屋契約，與林鴻堯簽訂系爭土地契約，約定房屋價款1551萬元（含停車位57萬元）、土地價款5189萬元，合計6740萬元。
㈡被上訴人已給付第1期至第5期房屋價款計463萬元，且已給
付第1期至第5期土地價款計1559萬元，僅餘第6期價款（即可委辦貸款抵繳之價款）尚未給付，依約應於核發使用執照日起30日內委辦貸款抵繳。
㈢臺北市政府都市發展局於97年11月21日就系爭房屋核發97使
字第469號使用執照，上訴人嗣於97年12月18日完成系爭房屋所有權第一次登記。
㈣被上訴人及訴外人呂玫芬於97年12月15日簽署切結書，約定
就系爭房屋、土地契約中買方之權利義務，均由被上訴人概括承受。
㈤被上訴人於98年1月7日繳納核貸價差18萬元予上訴人，於98
年1月8日與彰化銀行基隆分行完成貸款對保作業，並於同日將記載「根據1/7存證信函，本人與瓏山林企業（股）公司之意思表示的法律原則釐清後，配合撥款」文字之撥款委託書交予李林國際地政士事務所，再於98年1月9日將系爭房地移轉登記所需之規費、契稅、印花稅、設定費及代辦費共計20萬3700元匯予李林國際地政士事務所。
㈥彰化銀行基隆分行業於98年1月13日將用印完成之抵押權設定契約書寄至李林國際地政士事務所。
㈦被上訴人於98年6月15日提起本件訴訟，並提出無附加任何
條件之撥款委託書正本，表示上訴人可隨時提領4700萬元，並請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人及交付系爭停車位。
㈧被上訴人分別於99年6月24日、99年7月3日、99年7月8日以
存證信函通知上訴人解決並釐清「一屋二賣」之問題，及依約移轉系爭房地之所有權登記。
㈨上訴人於99年7月14日將系爭房地以99年4月23日之買賣為由，辦理移轉所有權登記予訴外人楊富勝。
㈩被上訴人於99年9月8日以存證信函通知上訴人違約將系爭房
地移轉所有權登記予訴外人楊富勝而給付不能，表示依約及依法解除系爭房屋、土地契約等語。
五、被上訴人主張伊與訴外人呂玫芬於95年12月8日，就系爭建案分別與瓏山林公司簽訂系爭房屋契約，與林鴻堯簽訂系爭土地契約，約定房屋價金1551萬元（含停車位57萬元），土地價金5189萬元，合計6740萬元。於97年12月15日伊概括承受呂玫芬對系爭房屋、土地契約之權利義務，並已通知上訴人。嗣伊依約陸續繳交共5期價款予瓏山林公司及林鴻堯各463萬元、1559萬元，並交付核貸價差18萬元及交付李林國際地政士事務所系爭房地移轉登記所需之稅捐等費用，僅餘第6期款未繳納。然伊在系爭房屋建造完成取得使用執照後，發現系爭房屋有與契約圖說不符及面積短少之不完全給付與瑕疵情事，乃行使同時履行抗辯權，要求上訴人釐清圖說疑義後再付款，詎上訴人未經催告逕以伊給付價金遲延為由，解除系爭房地契約，更將系爭房地出賣訴外人楊富勝，並於99年7月14日完成移轉登記，可歸責上訴人事由致給付不能，故伊於99年9月8日發函上訴人為解除契約意思表示。系爭房屋、土地契約業經伊合法解除，上訴人應依系爭房屋、土地契約約定及民法第259條第2款規定，連帶償還給付伊受領之價金及違約金、第一、二審律師費等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠被上訴人是否已經概括承受呂玫芬對系爭房屋、土地契約之權利義務？㈡系爭地下2層停車位變更設計部分有無圖說不符情事？㈢系爭房屋、停車位有無面積短少情事？㈣被上訴人是否有給付遲延情事？㈤被上訴人得否行使同時履行抗辯權？㈥上訴人解除契約是否合法生效？㈦系爭房地是否可歸責於上訴人而陷於給付不能？被上訴人解除契約是否有理由？㈧被上訴人得否訴請上訴人給付已經繳交之房地價款及利息？㈨被上訴人得否請求違約金？因涉訟所支出之律師費？金額各若干？㈩被上訴人得否以瓏山林公司違反約定，請求瓏山林公司給付按日以萬分之5計算之遲延利息，並請求自起訴狀繕本送達翌日起至99年9月8日止，按日依1萬0200元計算之金額？
六、被上訴人已經概括承受訴外人呂玫芬對系爭房屋、土地契約之權利義務：
㈠按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務
人不生效力，但法律另有規定者，不在此限；又第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。民法第297條第1項、第301條分別定有明文。
㈡被上訴人主張系爭房屋、土地契約原為被上訴人及訴外人呂
玫芬共同分別與上訴人二人所簽立，被上訴人與呂玫芬於97年12月15日同意由被上訴人概括承受呂玫芬對系爭房屋、土地契約之權利義務，並由上訴人提供切結書，經被上訴人與呂玫芬在該切結書上簽名後，當天隨即將正本交付予上訴人之事實，雖為上訴人否認，但被上訴人業提出伊與呂玫芬所出具記載系爭房屋、土地契約買方之權利義務由被上訴人概括承受、日期為97年12月15日之切結書為證（見原審卷一第
47 頁），徵諸兩造往來之存證信函，可知兩造自98年1月9日起，因系爭房屋、土地契約而需通知對方時，上訴人均已以被上訴人一人為買方而為通知或催告，無任何異議或保留，被上訴人亦以伊一人為買方而向上訴人為通知或催告，堪認上訴人至遲於98年1月9日已收到被上訴人概括承受呂玫芬對系爭房屋、土地契約之權利義務之通知，是呂玫芬對系爭房屋、土地契約之權利於98年1月9日已讓與予被上訴人，就該二份契約義務部分，亦由被上訴人承擔。
七、系爭建物地下2層停車位變更設計部分無圖說不符情事：㈠按系爭房屋契約第2條第1項第3款、第4款約定：「賣方為使
本建物大樓之空間規劃更臻完善或因法令規定所需配合修正相關平面、立面之規劃，賣方得逕為修正…」、「本契約房屋之建造執照設計圖，目前尚於主管機關辦理審查程序及變更中，有關之設計圖面如附件十二，另備放大圖說放置於銷售現場，供買方查閱。本項審查程序之核准與否，悉依政府主管機關規定辦理，倘賣方因法令規定所需配合修正，得逕為修正之，不需另行通知買方；此項變更程序之進行係買方已完全認知，日後不得以此由主張減少價金、拒絕繳款或解除契約。」等字（見原審卷一第13頁）。準此，依約上訴人為使本建案大樓之空間規劃更臻完善或因法令規定所需得修正系爭房屋契約平面圖。
㈡查被上訴人雖係購買系爭房屋契約書附件三房屋平面圖地下
2層編號9之停車位，嗣該停車位於系爭房屋使用執照之竣工圖及臺北市中山地政事務所建物測量成果圖上則改標示為編號8之停車位，但其坐落區位及面積均未改變，前述竣工圖及測量成果圖係將司機與傭人休息室上移至該竣工圖編號7停車位（即系爭房屋契約書附件三房屋平面圖地下2層編號8停車位）之上方，原司機與傭人休息室改為機電空間，為兩造所不爭執，復有前述房屋平面圖、竣工圖、審查中建照設計圖及建物測量成果圖在卷可參（見原審卷一第30、48、
167 、217頁，卷二第113頁）。上開司機與傭人休息室位置之變更，依約上訴人仍得因空間規劃而變更平面設計，且被上訴人所購買之系爭停車位，其坐落區位及面積均未改變，堪認上訴人所給付之停車位仍符合債之本旨，被上訴人主張上訴人有不完全給付情事，尚屬無據。
㈢至於被上訴人主張：系爭編號9車位旁側空間原係規劃設計
為「司機及傭人休息室」之對外門設置區，適足為不熟稔停車技術之被上訴人於停放車輛時調整與修正方向所需，亦為被上訴人選擇該停車位之目的云云。然查被上訴人簽立系爭房屋契約時，既同意上訴人因空間規劃得變更平面設計，且上訴人辯稱被上訴人未向其表示有上開需求，及當初規劃停車位時已考量車輛調整空間等情，復為被上訴人所不爭執，則被上訴人所辯僅為其個人潛藏之動機，不得對外作為主張不完全給付之理由，所辯尚非可採。
八、系爭建物、停車位之土地面積短少：㈠停車位建物應有部分面積短少部分：被上訴人主張上訴人將
應屬停車位購買人所共有之車道面積違約登記計入房屋共同使用面積高達1491.52平方公尺，總短少面積約451坪，致每一停車位之建物持分短少近1.5坪等情，為上訴人所不否認，但辯稱同一建築物屬於同一人所有，以區分所有型態申請所有權第一次登記時，僅得準用民法第799條第4項前段規定辦理云云。
⒈按民法第799條第4項規定「區分所有人就區分所有建築物共
有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。」；民法799條之2規定：「同一建築物屬於同一人所有，經區分為數專有部分登記所有權者，準用第799條規定。」即另有約定者均依其約定，民法第799條第4項但書之準用並無區別，上訴人辯稱同一建築物屬於同一人所有，以區分所有型態申請所有權第一次登記時，僅得準用民法第799條第4項前段規定，不得準用但書規定，尚屬無據。
⒉查系爭房屋契約第3條約定：「本房屋產權登記面積共計49.
45坪，包含主建物面積及附屬建物（即陽台及雨遮）：合計33.95坪。共同使用部分面積總計15.50坪（不含地下層可銷售之汽車停車位面積）。」；第4條約定：「前條共同使用部分除地下層可銷售之汽車停車位另計外，指原設計圖之各樓層中梯廳、走道、樓梯間、電梯間、電梯機房、…、編號1~7號停車空間及管委會空間等及依法應列入共同使用部分之項目。（如附件十二著紅色及綠色部分）。」等字（見原審卷一第13，164至176頁）。顯然已將可銷售之汽車停車位排除在依法應列入共同使用部分項目外，上訴人稱汽車停車位仍應列入共同使用部分合併計算，並不可採。依系爭房屋契約附件十二著紅色及綠色部分屬共同使用部分，並不包括車道在內，且地下層可銷售之汽車停車位並不計入主建物與附屬建物面積及共同使用部分面積，亦即兩造已經於系爭房屋契約第3條約定，買受人房屋產權登記之共同使用部分面積不含地下層可銷售汽車停車空間及其應負擔之公設面積，並於買賣契約書第4條第1款列舉之共同使用部分項目未包括車道，且同條第2款附件三著紅色（全體區分所有權人共同持分部分）、綠色（當棟區分所有權人共同持分部分）區域亦均不包括車道。瓏山林公司將系爭房屋建號金泰段6234 號中，本屬車位購買人應所共有之車道面積，違約登記計入房屋共同使用面積達1491.52平方公尺，總短少面積約451坪，致每一停車位之建物應有部分短少近1.5坪，堪予認定。
㈡關於停車位之土地應有部分：
⒈按系爭土地契約書第3條土地價款約定：「土地總價款:伍仟
壹佰捌拾玖萬元整。(上列價款含停車位應分配之土地價款：新臺幣壹佰玖拾叁萬元整)。」等文（見原審卷一第35頁），亦即系爭土地契約明確約定被上訴人所給付之土地總價款5189萬元，其中含停車位應分配之土地價款193萬元，故被上訴人所購買之土地包括系爭停車位所應分配之應有部分在內，因此林鴻堯依約需將該停車位所應分配之土地應有部分移轉予被上訴人。
⒉查如前述，上訴人登記予被上訴人系爭建物面積既然有短少
，其按此百分比登記之土地面積，自亦按此比率短少，亦核為上訴人所不爭（見本院卷一第30頁上訴人上訴理由狀）而堪認定。
⒊至於被上訴人雖又主張上訴人未依約將系爭停車位之所應分
配之土地應有部分移轉云云，並提出「博物館」大樓其他無購買停車位、購買1個停車位、購買2個停車位之3位區分所有權人，渠等之主建物與附屬建物之面積均相同，且土地應有部分均為萬分之86之建物登記謄本為證（見原審卷二第69至71頁），惟為上訴人所否認。查被上訴人就此並未提出任何計算或舉證說明，且所提出前揭建物謄本並不包含被上訴人所購買之系爭房屋建物謄本，又依據被上訴人所提出之系爭土地登記謄本（見原審卷二第23至50頁）觀之，多數區分所有權人之土地應有部分仍有差異，因此，被上訴人此部分主張未舉證以實其說尚難採信。
九、上訴人未依法催告被上訴人給付價金而解除系爭房地契約，解除契約並不合法生效：
㈠按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。換言之，出賣人須於買受人遲延後，再定相當期限催告買受人履行，於買受人逾期未履行時，始得解除契約。如出賣人未踐行前揭催告程序，而逕自解除契約，即於法未合。
㈡查系爭房屋預定買賣契約書第18絛第1項約定「倘因買方貸
款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。」；第23絛第2項約定:「買方違反第18條之規定者，....該違約情事經賣方催告相當期間而仍未履行者，賣方得解除契約並暫時停止辦理產權移轉登記之申報或登記。」等文（見原審卷一第21、23頁）。系爭土地預定買賣契約第5絛第1項、第10條同此約定。是依兩造之約定，屬給付無確定期限之債務，必須於上訴人通知後7日內被上訴人仍未給付者方屬給付遲延。無確定期限之債務，依民法第254條之規定，出賣人須於買受人遲延後，再定相當期限催告買受人履行，於買受人逾期未履行時，始得解除契約。換言之，如出賣人未踐行前揭2次催告程序，而逕自解除契約，即於法不合。
㈢次查，系爭房屋預定買賣契約書第24條約定「買賣雙方關於
本約互為之徵詢、洽商、催告或通知辦理事項，經雙方特別協議均以書面按本約所載之通訊地址以掛號或限時專送郵寄為準，如因拒收、招領逾期或無法投遞而致退回者，均以郵局第一次投遞日期為送達日期。如任何一方通訊地址變更，應即以書面掛號通知他方，否則其一切責任由違反之一方自行負責」；系爭土地預定買賣契約第第11條同此約定。而被上訴人於系爭房屋（土地）預定買賣契約書所留存之地址為「台北市○○○路○段○○○巷○弄○號2樓」，通訊址為「台北市○○○路○段○○○巷○弄○號2樓」；呂玫芬留存住址為「台北市○○市○○○路○段○○巷○○弄○○號6樓」，通訊址為「台北市○○○路○段○○○巷○○號」（見原審卷一第26、40頁），有系爭房屋（土地）預定買賣契約書在卷可考（見原審卷一第24、26、40頁）。因系爭房地係由被上訴人及呂玫芬共同買受，則上訴人關於系爭房地之通知，自應就被上訴人「台北市○○○路○段○○○巷○弄○號2樓」及呂玫芬之「台北市○○○路○段○○○巷○○號」通訊住址為通知。
㈣又查上訴人於97年11月21日通知被上訴人及呂玫芬：「…台
端如為自洽金融機構辦理貸款者，則敬請於民國97年12月23日前辦妥貸款手續…逾期依買賣合約（貸款約定）即視為放棄貸款，應於七日內以現金一次繳清…」等文，通知使用執照已於97年11月21日核發，被上訴人應於97年12月23日前繳清第6期款，該通知寄送地址為「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號」（見原審卷二第198、199頁）。嗣97年12月15日因呂玫芬、被上訴人合意變更系爭房地之購買名義人為被上訴人，原購買名義人之權利義務依協議均由被上訴人概括承受，則嗣後對被上訴人之通知自應以被上訴人通訊址為準，上訴人於97年12月16日仍以上揭住址再次寄發臺北興安郵局第691號存證信函（見本院卷一第163頁）催告被上訴人於函達後7日內繳清房地價款。因被上訴人屆期仍未能依期繳清價款，上訴人又於97年12月25日以興安郵局第733號存證信函寄送「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號」，通知被上訴人及呂玫芬：伊等尚有已逾繳款期限之房地款5121萬元，伊等如不辦理貸款擬以現金繳納，應於7日內一次繳付，如擬以貸款撥付，寬限至遲於98年1月8日前辦妥貸款手續，逾期不為履行，沒入伊等已繳之全部款項，同時解除買賣合約（見原審卷一第196、197頁，卷二第200頁），寄送地址與被上訴人在系爭房地契約所指定之通訊地址不同。雖被上訴人與呂玫芬於97年12月18日以存證信函通知上訴人二人伊等正依約與臺灣企銀辦理貸款手續中（見原審卷一第195頁）；及被上訴人於98年1月7日以存證信函通知上訴人：關於第6期款，伊等已委託彰化商業銀行基隆分行核辦完成，請於98年1月8日辦理對保手續，並請釐清合約書與竣工圖不符，主建物坪數縮水、公設坪數增加等問題（見原審卷一第47頁），記載伊等地址為「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號」，但並無證據證明上訴人上揭信函已經確實轉交被上訴人，則縱然被上訴人知悉上訴人在催繳第6期款，但上訴人並未依據約定完成催繳程序，其亦未依約定住址送達解除契約之意思表示。是被上訴人主張伊於98年1月9日之前未收到上訴人任何通知或催告云云，尚為可採信。
㈤再查，被上訴人雖於98年1月7日、1月9日以存證信函記載伊
等地址為「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號」，通知上訴人：關於第6期款，已委託彰化商業銀行基隆分行核辦完成，請於98年1月8日辦理對保手續，並請釐清合約書與竣工圖不符，主建物坪數縮水、公設坪數增加等問題（見原審卷一第198、200頁），及於98年1月7日繳交核貸差額18萬元、1月8日與彰化銀行基隆分行完成貸款對保作業，並於同日將附加記載「根據1/7存證信函，本人與瓏山林企業（股）公司之意思表示的法律原則釐清後，配合撥款」文字條款之撥款委託書、於98年1月9日將系爭房地移轉登記所需之規費等計20萬3700元匯予李林國際地政士事務所，更於98年6 月15日提出無任何附加條款之撥款委託書。上訴人則於98年1月9日以存證信函寄送「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號」，通知被上訴人：「…貸款金額共計新臺幣4700萬元至今仍未完成銀行貸款手續（將貸款撥款委託書及設定契約書交付指定代書），依合約規定沒入台端已繳之價金，並解除買賣合約…」等文（見原審卷一第52頁）；及於98年1月10日以臺北興安郵局第62號存證信函（見本院卷一第172頁）寄送「台北市○○○路○段○○○巷○弄○號2樓」，向被上訴人表示解除買賣合約，則其至98年1月10日才寄送台北市○○○路被上訴人之通訊住址，但未經催告逕行解約，揆諸前揭民法第254條意旨，仍不生解除契約之法律效果。
十、系爭房地可歸責於上訴人而陷於給付不能，被上訴人解除契約有理由：
㈠按債權人於有第226條給付不能之情形時，得解除其契約，民法第256條定有明文。又系爭房屋契約第21條第1項約定：
「本合約房地，賣方保證產權清楚、亦無一屋數賣。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍未解決時，買方得解除契約，並依第23條違約之處罰規定處理。」及系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項約定：「本合約土地，賣方保證產權清楚…如有任何糾葛，均由賣方負責理清…。」、「賣方違反第8條規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，賣方得解除本契約…」等文。
㈡查上訴人解除契約並不合法有效，則系爭契約繼續存續中，
上訴人竟於99年7月14日，將系爭房屋以99年4月23日之買賣為由辦理移轉所有權登記予訴外人楊富勝，有系爭土地、房屋之登記謄本可考（見原審卷二第165、166頁），且為上訴人所不爭執。被上訴人於99年9月8日以存證信函通知因上訴人違約將系爭房地移轉所有權登記予楊富勝而給付不能，依前揭民法規定及系爭房地契約約定解除系爭房屋、土地契約，上訴人並於同日收到前述存證信函（見原審卷二第167 至173頁）。準此，上訴人將系爭房地於99年4月間出賣予楊富勝，經被上訴人定期催告上訴人依約履行，上訴人仍於99年7月間辦理所有權移轉登記予楊富勝，則上訴人交付系爭房地並移轉所有權登記予被上訴人之義務陷於給付不能狀態，且係可歸責於上訴人所致，被上訴人依前揭民法規定及系爭房地契約約定，解除系爭房地契約，自屬有據。因此，系爭房地契約業於99年9月8日經被上訴人行使解除權而溯及失效。
十被上訴人未依約辦妥貸款手續：
㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項前段定有明文。查系爭契約就第6期價款（可委辦貸款抵繳）之付款時間，於附件一係約定「於核發使用執照日起第30天」，而何時核發使用執照，並未確定，係就既已存在之債務，約定於預期之不確定事實發生時履行，為未定清償期之約定，故為無確定期限債務。
㈡次查，系爭契約附件一有關第6期款支付方式，乃「可委辦
貸款抵繳」，第18條第1項（土地契約第5條第1項）並就不向上訴人指定金融機構辦理貸款抵繳時之處理方式，約定為：「第6期房屋總價（含車位價款）內之部分價款，由賣方洽定之金融機構之貸款給付，最長期限為20年，以買賣雙方簽立『代辦申請貸款委託書』（如附件9）依約定辦妥一切貸款收續，倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足，及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，7日內以現金一次向賣方繳清，否則即係違約。買方並於賣方通知辦理貸款日辦理對保手續」「買方若自洽金融機構辦理貸款者…並應簽立『自洽貸款書切結書』，賣方始有配合辦理之義務。」「買方若不辦理貸款時，須按附件一『房屋價款分期付款明細表』中可委辦貸款抵繳之期款應於使用執照核發日起第30天應繳納之期款於期限內繳納」等文字（見原審卷一第21、36頁），則就被上訴人最終向該指定金融機構辦理貸款以支付第6期款之雙方權利義務關係，應依此約定決之。
㈢再依系爭房地契約之付款分期明細表約定（見原審卷一第24
3、244頁），系爭房地之第6期價金為可委辦貸款抵繳，且於核發使用執照日起第30天。自洽貸款切結書第3條第2項、第9項約定：「賣方領得使用執照後，買方於賣方通知之期限內，將自洽貸款申貸手續辦理完成，其應辦手續由買方自行向承貸銀行詢明（包括貸款人資格、貸款金額及其他貸款條件等），並自行與承貸銀行對保、開立帳戶、繳交保險費及簽訂撥款委託書與承諾書（樣張如後所示），買方應使承貸銀行向賣方確認核貸金額及同意於房屋產權移轉登記為買方所有及設定抵押權於承貸銀行後，『貸款即可撥付由賣方逕行提領』。」、「買方如有中途…通知金融機構暫緩撥款…應依房屋合約第18條之約定辦理，否則賣方得依房屋合約第23條之約定處理。」（見原審卷一第192、193頁），是被上訴人選擇自洽貸款方式，以貸款金額抵繳第6期價金，依前開約定，上訴人領得使用執照後，被上訴人即應於上訴人通知之期限內，辦妥貸款並簽立無條件撥款委託書，否則視同被上訴人不辦理貸款，自應回歸爭系爭房屋契約第18條、系爭土地契約第5項之約定處理，亦即被上訴人原欲貸款部分之價款應於上訴人通知後，7日內以現金一次向賣方繳清。
㈣又查被上訴人自洽彰化商業銀行基隆分行辦理系爭房地貸款
，並於98年1月8日交付予上訴人所指定代書之撥款委託書，但其上記載「根據1/7存證信函，本人與瓏山林企業（股）公司之意思表示的法律原則下釐清後，配合撥款」文字。又彰化商業銀行基隆分行前雖函稱不會因被上訴人之撥款委託書記載前揭文字而不予核貸，但嗣已函表示須於過戶程序完成，並設定彰化商業銀行抵押權後才有撥款程序，本案雖經核准貸款，但因後續借戶並未提出抵押權已經設定完妥之相關書類，故彰化商業銀行迄今尚未撥貸，且彰化商業銀行基隆分行原則上將不接受有附加前揭文字之委託書之情，此分別有彰化商業銀行基隆分行99年7月2日彰基隆字第0991839號函及99年11月1日彰基隆字第0000000號函可憑（見原審卷二第94、95、241頁）。是被上訴人本應於上訴人通知後繳清第6期款，卻於撥款委託書上為前揭文字之記載，顯與系爭房地契約、自洽貸款切結書之約定不符。
㈤被上訴人雖辯稱上訴人有先為給付之義務，伊始有撥付價款
之義務云云。但依據「房屋預定買賣契約書」第15條第1款約定：「雙方約定於使用執照取得3個月內，買方依約完成一切義務手續後，將本約之房屋所有權移轉登記於買方名下。但因買方有違約情事或非可歸責於賣方之情事時不在此限」（見原審卷一第19頁）；「土地預定買賣契約書」第6條第1款亦為相同約定（見原審卷一第37頁）。依上開約定內容以觀，買方顯應先依約完成一切義務手續後，賣方始有將房屋及土地移轉產權登記予買方之義務，而「買賣價金」之給付，厥為買方最主要義務之一，故在買方即被上訴人尚未付清房地價款之際，上訴人自無先將產權移轉登記予被上訴人義務。況依據系爭「房屋預定買賣契約書」附件十之「自洽貸款切結書」第3條第2項約定：「…買方應使承貸銀行向賣方確認核貸金額及同意於房屋產權移轉登記為買方所有及設定抵押權於承貸銀行後，貸款即可撥付由賣方逕行提領」（見本院卷一第203頁），買方即被上訴人負有讓承貸銀行向賣方為上開內容之「承諾」及「確認」，賣方才能將房屋產權登記至買方名下並由承貸銀行取得抵押權後，逕由承貸銀行將貸款款項先撥付至買方帳戶後，由銀行人員將款項「直接」匯出至賣方指定之帳戶；而此時承貸銀行之銀行人員才得以有權直接將款項匯入賣方帳戶，所憑藉者，即為由貸款申請人（即買方）所出具之「撥款委託書」，故倘若該撥款委託書上猶有貸款申請人所「自行註記」之其他條件或附約，則其是否授權或委託撥款之意思，將難臻明確，承貸銀行為了避免與申貸客戶間產生糾紛情況下，不可能接受此類撥款委託書，此即彰化銀行基隆分行上述99年11月1日函所稱：「如經本行核貸，且提供經雙方簽章同意加註『根據1/7存證信函本人與瓏山林企業（股）公司之意思表示的法律原則下釐清後配合撥款』文句之撥款委託書，原則上本行將不接受此類委託書」之故。
十系爭建物及土地面積短少屬於找補問題：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條定有明文。另按「所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者」。最高法院95年度台上字第1489號判決意旨採相同見解。是就雙務契約言之，各當事人之債務，互相關聯，故一方不履行其債務，而對於他方請求債務之履行，則為保護他方之利益起見，應使其得拒絕自己債務之履行。然若自己負有先履行之義務者，則不得以相對人未履行理由，而拒絕自己債務之履行。
㈡查系爭房屋契約第5條約定「賣方出售之房屋，其面積以
地政機關登記完竣之面積為準，部分原可依法登記之面積，倘因簽約後法令改變，致無法辦理產權登記時，其面積應依公寓大廈管理條例第56條第3項之規定計算。面積如有誤差，其誤差在1%以內者（含1%）買賣雙方互不找補；惟其不足之部分，如超過1%，則超過1%以上之不足部分賣方均應找補；其超過部分，如超過1%以上部分買方均應找補，且雙方同意面積誤差之找補，係以土地與房屋價款之總數（車位如另行計價時，則不含車位價款）除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時一次結清。」等文字。其約定與內政部「預售屋買賣契約書範本」第5條設置找補之規定大體相符。本件登記面積出現誤差，係因為上訴人擔心未購買停車位之住戶，若無登記地下停車位之車道面積，將來無法由地下停車位出入，恐引起爭端，可知房屋面積誤差僅於其不足部分超過3%以上，不能達契約預定之目的時，買方始得主張物有瑕疵而解除契約，除此之外之面積誤差，僅得於交屋時結清計算應找補款項。
㈢次查系爭房屋預定買賣契約書第7條第1項：「本契約付款辦
法，買方應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表（如附件一）之規定，於接獲買方繳款通知10日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延」；系爭土地預定買賣契約書第
4 條第1項：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表（附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延」等文（見原審卷一第14頁、35、36頁），故被上訴人本即負有「按期」繳付各期買賣價款之義務，且此等繳付價款義務，係以各期工程進度為據，並非以上訴人之其他某種對待給付為據，此於系爭契約及其附件一明確約定。
㈣又本件就被上訴人應繳之第6期價款而言，系爭房屋買賣契
約第18條第2項及附件十「自洽貸款切結書」第3條第2項，及土地買賣契約第5條第2項及附件三「自洽貸款切結書」第
3 條第2項、略以「買方若自洽金融機構辦理貸款者，除應自行向該金融機構瞭解貸款條件（貸款人身分、擔保物使用用途、貸款金額外），並應簽立『自洽貸款書切結書』…予賣方，賣方始有配合辦理之義務。…」及「買方辦理自洽貸款時，應遵守下列約定事項：…2.賣方領得該土地上之建物使用執照後，買方於賣方通知之期限內，將自洽貸款申貸手續辦理完成，其應辦手續由買方自行向承貸銀行詢明（包括貸款人資格、貸款金額及其他貸款條件等），並自行與承貸銀行辦理對保、開立帳戶、繳交保險費及簽訂撥款委託書與承諾書…交予賣方等事宜。買方應使承貸銀行向賣方確認核貸金額及同意於土地／房屋產權移轉登記為買方所有及設定抵押權於承貸銀行後，貸款即可撥付由賣方逕行提領」等文（見原審卷一第21、36頁）。是被上訴人有先給付系爭土地及房屋之第6期款（即可委辦貸款抵繳之期款）義務，俟被上訴人依約給付後，上訴人始有移轉系爭房地產權予被上訴人之義務，此二者乃系爭買賣契約之主給付義務，彼此間具有對價之對待給付關係。
㈤再上訴人係於97年11月21日取得使用執照，並於97年11月21
日寄發繳款通知函（見本院卷一第161頁），將取得使用執照之事實通知被上訴人及呂玫芬以特定其應給付第6期款之期限；被上訴人則應於上訴人通知之期限（即97年12月23日）內付清尾款，抑或將自洽貸款申貸手續辦理完成，並自行與承貸銀行辦理對保、開立帳戶、繳交保險費及簽訂撥款委託書與承諾書，再交予上訴人，以利上訴人依約進行產權移轉登記及交屋作業。惟被上訴人未依約先行給付第6期款，意即被上訴人並未於約定期限內履行其給付義務，則依民法第264條第1項但書規定及上開說明，被上訴人對於上訴人並無行使同時履行抗辯權之餘地。是被上訴人於98年1月7日起就伊對上訴人所負第6期之價金給付義務，行使同時履行抗辯權，尚無所據。
㈥末查本件與上訴人將原未屬於共同使用面積之車道逕自登記
予承購戶，並基此向承購戶請求找補，因而被公平交易委員會處罰鍰（見本院卷一第90至99頁）不同，而係上訴人將地下車道登記與全體共有人致被上訴人所登記面積短少而應找補被上訴人，並予敘明。
十被上訴人得請求返還原繳交之金額及利息：
㈠按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第259條定有明文。民法第203條亦規定「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」㈡查被上訴人依附表二、三所載日期、價款，給付上訴人系爭
房地各期價金，有房屋價款分期付款明細表、土地價款分期付款明細表（見原審卷一第27、41頁）可證，且為兩造所不爭執，則被上訴人解除契約後，依據前揭民法規定，訴請上訴人回復原狀，依附表二、三所載價款金額、利息給付，為有理由，應予准許。
十被上訴人不得請求違約金、律師費：
㈠按民法第250條、第260條固規定「解除權之行使，不妨礙損
害賠償之請求。」「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」。
㈡查系爭房屋契約第23條第1項約定：「賣方違反…第21條之
規定者…解約時賣方…應同時賠償房地總價款20%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」；及系爭土地契約第10條第1項約定：「賣方違反第8條規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，賣方得解除本契約。解約時賣方…應同時賠償土地總價款20%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」既約定買賣雙方除違約金外，若有其他損害，亦不得另行請求賠償，足認此違約金約定之性質為損害賠償總額預定性質。又系爭土地契約第11條第4項約定：「如因本約而涉訟者，雙方同意不動產所在地之地方法院為第一審管轄法院，敗訴之一方並應負擔他方訴訟費用、律師費…」等文。
㈢再查系爭房地買賣契約被上訴人並未依約繳交第6期款，已
如前述，上訴人將系爭房地再另行出售予第三人，乃上訴人誤認其等已合法解除系爭房地契約所致，亦即係過失所致，並無故意違約，準此，被上訴人既可歸責自己事由，而未依約繳交第6期款，造成損害係被上訴人自己行為所致，自不得依系爭房屋契約第23條第1項約定及系爭土地契約第8條第
1 項、第10條第1項約定，請求違約金。此外，我國民事訴訟於第一、二審並不採律師訴訟主義，即不強制規定於第一、二審須委任律師為訴訟代理人，被上訴人不繳交第6期款又可認為係產生本件訴訟之原因，是縱然被上訴人於原審及第二審支出律師費各20萬元，與本件訴訟之損害無關，因此被上訴人依前揭約定請求律師費，亦為無理由。
十被上訴人不得請求瓏山林公司給付按日以萬分之5計算之遲
延利息，及請求自起訴狀繕本送達翌日起至99年9月8日止，按日依1萬0200元計算之金額：
㈠查系爭房屋契約書第16條第1項第2款約定：「賣方未於領得
使用執照4個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息。」，此與被上訴人於本件所請求者為解除契約後房地價金返還無涉，被上訴人依據前開約定，請求上訴人給付依萬分之5單利計算遲延利息，亦無所據。
㈡又系爭房屋契約書第16條第1項第2款規定：「賣方如未於領
得使用執照4個月內通知買方進行交屋，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。」係以上訴人違約未依約於領得使用執照4個月內完成交付不動產為條件。準此，本件被上訴人既未依約辦妥貸款手續繳交第6期款，則其按日依已繳房地價款2040萬元之5/10000單利計算遲延利息，請求上訴人瓏山林公司自原審起訴狀繕本送達翌日起至99年9月8日止，按日賠償新臺幣1萬0200元，自亦屬無據，不應准許。
十綜上所述，被上訴人依據民法第259條規定，訴請上訴人瓏
山林公司給付如附表二所示之金額及利息，訴請上訴人林鴻堯給付如附表三所示之金額及利息，為有理由，應予准許，至超過部分，則難謂有據，應予駁回。原審就超過上揭應准許部分判令上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有違誤，此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判駁回被上訴人之請求及假執行之聲請。就上揭應准許部分，原判決經核尚無違誤，上訴意旨求予廢棄改判為無理由，應予駁回。被上訴人就原判決駁回部分附帶上訴，及於本院追加之訴部分，均無理由，應併為駁回。
十本件事證已臻明確，被上訴人並未辦妥貸款手續，已如前述
，上訴人聲請再函詢彰化銀行基隆分行，並無必要；又上訴人確未依據兩造契約所載通訊住址通知即逕為解約，因上訴人未經過合法催告程序，其解除契約不生效力，則上訴人聲請訊問呂玫芬及辦理貸款事宜之人，亦無必要，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，無庸一一論述。
叁、據上論結，本件上訴一部有理由一部無理由，附帶上訴及追
加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌────┬──────────────┬────────┐│土 地│臺北市○○區○○段○○○○○○號 │應有部分萬分之49│├────┼──────────────┼────────┤│房屋建號│臺北市○○區○○段○○○○○號 │權利範圍全部 ││ 門牌│臺北市○○區○○○路○○○號 │ │├────┼────┬─────────┴────────┤│主建物 │總 面 積│108.22㎡ ││ ├────┼──────────────────┤│ │一 層│82.53㎡ ││ ├────┼──────────────────┤│ │夾 層│25.69㎡ │├────┼────┼──────────────────┤│附屬建物│雨 遮│4.55㎡ │├────┴────┴──────────────────┤│共同使用部分（不含車位） │├─────┬───────┬──────────────┤│建 號│面 積│權利範圍 │├─────┼───────┼──────────────┤│00000-000 │14,011.36㎡ │萬分之17 │├─────┼───────┼──────────────┤│00000-000 │1,155.72㎡ │萬分之49 │├─────┼───────┼──────────────┤│00000-000 │1,069.98㎡ │萬分之111 │├─────┼───────┼──────────────┤│00000-000 │875.64㎡ │萬分之194 │├─────┼─────┬─┴──────┬───────┤│ 車位編號 │ 公設建號 │ 公 設 總 面 積 │ 應 有 部 分 │├─────┼─────┼────────┼───────┤│9/B2-008 │00000-000 │14,011.36㎡ │萬分之22 │└─────┴─────┴────────┴───────┘附表二（房屋部分）：
┌────┬────────┬───────────────────┬───┐│給付項目│應返還之房屋價款│ 遲延利息給付期間及利率 │付款日││ │ （新臺幣） │ │(民國)│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第一期款│ 260,000元 │自95年12月8日起至清償日止按年息5%計算 │⒓⒏│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第二期款│ 1,280,000元 │自95年12月8日起至清償日止按年息5%計算 │⒓⒏│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第三期款│ 1,090,000元 │自97年2月20日起至清償日止按年息5%計算 │⒉⒛│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第四期款│ 1,080,000元 │自97年4月10日起至清償日止按年息5%計算 │⒋⒑│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第五期款│ 920,000元 │自98年1月7日起至清償日止按年息5%計算 │⒈⒎│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│核貸差額│ 180,000元 │自98年1月7日起至清償日止按年息5%計算 │⒈⒎│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│稅捐、規│ 203,700元 │自98年1月9日起至清償日止按年息5%計算 │⒈⒐││費等預付│ │ │ ││費用 │ │ │ │├────┴────────┴───────────────────┴───┤│總 計： 5,013,700元 │└─────────────────────────────────────┘附表三（土地部分）：
┌────┬────────┬───────────────────┬───┐│給付項目│應返還之土地價款│ 遲延利息給付期間及利率 │付款日││ │ （新臺幣） │ │(民國)│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第一期款│ 940,000元 │自95年12月8日起至清償日止按年息5%計算 │⒓⒏│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第二期款│ 4,260,000元 │自95年12月8日起至清償日止按年息5%計算 │⒓⒏│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第三期款│ 3,640,000元 │自97年2月20日起至清償日止按年息5%計算 │⒉⒛│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第四期款│ 3,640,000元 │自97年4月10日起至清償日止按年息5%計算 │⒋⒑│├────┼────────┼───────────────────┼───┤│第五期款│ 3,110,000元 │自98年1月7日起至清償日止按年息5%計算 │⒈⒎│├────┴────────┴───────────────────┴───┤│總 計： 15,590,000元 │└─────────────────────────────────────┘