臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第467號上 訴 人 陳明發
陳盈芳共 同訴訟代理人 蔡正廷律師
張克豪律師被上 訴人 祭祀公業陳懷法定代理人 陳永富
陳良邦陳光星陳良銑陳忠慶陳天賜陳明德陳進雄訴訟代理人 何佩娟律師上列當事人間確認土地所有權存在事件，上訴人對於中華民國100年5月30日臺灣士林地方法院99年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，被上訴人則為訴之追加，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人在原審起訴主張：附表一、二（合稱附表）土地為伊
所有，借用登記在伊之管理人陳金樹名下，陳金樹於民國（下同）25年3月18日死亡，其子陳火旺竟於95年間為繼承登記，陳火旺嗣於98年2月16日死亡，陳火旺之子即上訴人又於98年11月24日為分割繼承登記如附表一、二所示，經伊請求上訴人返還遭拒，為此請求確認附表土地為伊所有等語。上訴人則抗辯：附表編號1至5、7至9土地係陳朱根購買取得，由其子陳金樹繼承，附表編號1至6土地係陳金樹購買取得，均非被上訴人所有等語。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴之駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。
被上訴人於101年3月5日在第二審追加備位之訴，主張：如本
院認為伊本於借名登記物返還請求權，請求上訴人移轉附表土地所有權至伊名下，經上訴人完成移轉登記前，伊尚非附表土地之所有人，爰本於借名登記物返還請求權，請求上訴人移轉附表土地所有權予伊等語，聲明求為：㈠上訴人陳明發應將附表一土地之所有權移轉登記予被上訴人；㈡上訴人陳盈芳應將附表二土地之所有權移轉登記予被上訴人（見本院卷第267至270頁）。上訴人對於訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意追加，爰依同法第446條第1項本文規定，准予被上訴人為訴之追加。又上訴人對於追加之訴，抗辯：否認借名登記契約存在，縱令該契約存在，惟該契約關係於陳金樹死亡時終止，被上訴人對於陳金樹的繼承人即得行使返還借名登記物請求權，其遲至101年3月5日行使，已罹於消滅時效等語，答辯聲明求為：追加之訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠附表編號1至6、9土地，重測前地號依序為臺北市○○區○○
○段嗄嘮別小段（下稱嗄嘮別小段）513-13、561-1、560-1、563-1、562-1、564-2、565-1地號。附表編號7、8土地，重測前地號為嗄嘮別小段558-1地號（見原審卷1第94、106至114頁）。
㈡附表編號1、6土地於大正6年5月25日登記為國庫所有。於大正
10年12月14日移轉登記為當時被上訴人之派下員兼管理人陳有奎、陳金樹、陳和尚、陳聖國、陳老在、陳氏幼、陳細漢、陳金枝平均共有（見原審卷1第95、96、206、208、217頁；卷2第136至154、252至270頁；本院卷第279、280頁）。
㈢附表編號2、3、4、5、7、8、9土地於大正2年1月7日登記為當
時被上訴人之派下員兼管理人陳火祿、陳金樹、陳和尚、陳聖國、陳老在、陳有奎、陳金枝、陳氏幼平均共有（見原審卷2第158至177、181至200、204至213、216至225、229至248、274至298、305至323頁；本院卷第279、280頁）。
㈣陳金樹於25年3月18日死亡，其子陳火旺於95年4月27日完成附
表土地繼承登記。陳火旺於98年2月16日死亡，其子即上訴人於98年11月24日以分割繼承為原因，登記如附表一、二所示（見原審卷1第80、81、106至114、229、155至157、178至180、201至203、226至228、249至251、271至273、299至304、324至326頁）。
得心證之理由：
㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方
（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但仍由借名者管理、使用、收益及處分該財產之債權契約。是借名者有移轉該財產所有權至出名者之意思表示，出名者亦有受讓該財產所有權之意思表示，並由出名者依法完成取得該財產所有權之手續，出名者因而取得該財產之所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名登記之債權契約關係），對於該財產之所有權權能受到限制，而實際由借名者管理、使用、收益及處分該財產。準此，借名登記契約關係消滅時，出名者依其與借名者之約定，將該財產回復（移轉）登記為借名者名義以前，借名者尚未取回該財產之所有權，該財產仍為出名人所有，借名者自無主張自己為所有權人之餘地。查被上訴人主張：伊借用陳金樹名義，登記為附表土地所有權人，該借名登記契約已終止等語，即令屬實。惟揆之前揭說明，陳金樹業已合法取得附表土地所有權，嗣該借名登記契約終止，被上訴人固得本於返還借名登記物之債權，請求陳金樹或其繼承人將附表土地回復（移轉）登記為被上訴人名義，但於完成此移轉登記手續之前，尚難謂被上訴人已為附表土地之所有權人。從而，被上訴人先位請求確認附表土地為其所有，為無理由，不應准許。
㈡被上訴人主張：最高法院42年台上字第1196號判例，於理由欄
記載「被上訴人基於為真正權利人之地位，原得請求塗銷謝佛生等之登記，以追奪上訴人等輾轉取得之權利，其請求確認訟爭基地之所有權，屬已與命上訴人等將地交還，自不能謂非正當」，故伊得請求確認對附表土地有所有權云云。惟查，最高法院選編，報請司法院備查之最高法院42台上字第1196號判例要旨，不包括上開理由欄之論述（見本院卷第264至266頁），本院無庸受其拘束。何況上開論述有使所有權確認之訴取代移轉所有權給付之訴之虞，難謂妥適。是被上訴人此部分主張委無可取。
㈢被上訴人備位主張本於借名登記物返還請求權，請求上訴人移
轉附表土地所有權予被上訴人。上訴人則否認此借名登記契約關係存在，並為時效抗辯。查：
⒈按民法第125條本文規定，請求權因15年間不行使而消滅。第
128條本文規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。第129條第1項規定，消滅時效，因下列事由而中斷：⑴請求、⑵承認、⑶起訴。第130條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。第137條第1項規定，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。第144條第1項規定，時效完成後，債務人得拒絕給付。次按民法總則施行法第18條第2項規定，民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。此條項所稱之舊法，不包括臺灣光復前適用之日本民法在內，日本民法所定消滅時效之期間，雖較民法總則所定為長，仍應適用民法總則關於消滅時效之規定（最高法院41年台上字第1573號判例意旨參照）。
⒉被上訴人主張：伊借用陳金樹名義，登記為附表土地所有權人
等語如為可採。揆之借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定。而按民法第550條本文規定，委任關係，因當事人一方死亡而消滅，是被上訴人與陳金樹間之借名登記契約關係，於25年3月18日陳金樹死亡時消滅，被上訴人於斯時得行使借名登記物返還請求權，請求陳金樹之繼承人將附表土地所有權移轉登記予被上訴人。即令被上訴人主張依當時法令或政府政策，被上訴人無法新增取得土地所有權乙節屬實，被上訴人亦得行使同一請求權，請求陳金樹之繼承人將附表土地所有權移轉登記予被上訴人指定之人。從而，依前揭⒈之說明，被上訴人對於陳金樹繼承人之借名登記物返還請求權之消滅時效，應自25年3月18日起算，迄40年3月18日時效完成。
⒊被上訴人主張：陳金樹死亡時，伊尚無法登記為附表土地之所
有權人，依民法第551條規定，借名登記契約關係於伊及陳火旺之間繼續存在云云。按民法第551條規定，委任關係因受任人死亡而消滅，有害於委任人利益之虞時，受任人之繼承人於委任人或其繼承人或其法定代理人能接受委任事務前，應繼續處理其事務。經查，被上訴人主張陳金樹死亡當時，其無法受移轉取得附表土地所有權乙節，即令可採，惟被上訴人非不得與第三人間另成立借名登記契約，而請求陳金樹之繼承人將附表土地所有權移轉登記予其指定之受任人。故本院認為被上訴人與陳金樹間之委任關係，因陳金樹死亡而消滅，並無損害被上訴人利益之虞，自無適用上開規定，使陳金樹之繼承人繼受此借名登記契約關係餘地。
⒋被上訴人主張：伊於77年11月19日召開管理委員會議，陳火旺
以理事身分出席，就附表土地一致決議「由公業委託代書或律師辦理歸回『祭祀公業陳懷』名義」、「本案辦理中所需用印或其他配合事項時，所有關係人無條件供付」；伊於78年6月25日召開之派下員大會，就追認上開決議議案，議決「以上八筆土地確為本公業所有，並非前管理人分別共有，應辦理更正登記，大會對本案無質詢及意見，並鼓掌通過照辦」；伊於79年10月7日召開派下員大會，討論「前以管理人名義（九人公）土地更正事宜，已委由蘇代書辦理中」，經決議改委託律師辦理土地更正登記事宜；伊先後於98年5月11日、98年10月26日委由律師發函請求上訴人移轉附表土地所有權予伊或伊指定之第三人等語，業據被上訴人提出會議紀錄、律師函為證（原審卷1第51至58、70、71、75至77頁；卷3第37至44頁；卷4第59至78頁）。惟被上訴人即令以各該決議及信函請求陳火旺或上訴人返還借名登記物，但於其請求時，請求權時效早已完成，自無中斷時效之可言。
⒌按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然
既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。又按時效利益之拋棄係處分行為之一種，公同共有人中一人未得全體共有人同意，向他人為拋棄時效利益之意思表示者，依法即非有效（最高法院53年台上字第2717號判例意旨參照）。經查，陳火旺出席77年11月19日管理委員會議、78年6月25日及79年10月7日派下員大會之議決事項，並作成上述決議。又被上訴人主張：陳火旺於83年1月30日、83年4月30日、86年12月7日伊之幹部聯席會議；於84年2月20日伊之管理委員會與行天宮間之協調會議，及於87年1月18日伊之管理委員會議，均以理事身分出席討論伊與行天宮交換買賣附表土地之議案等語，業據被上訴人提出會議紀錄為證（原審卷3第54至58、67至83頁）。即令上開事實可解為陳火旺係明知被上訴人請求權時效已完成，仍承認被上訴人之請求權，而有拋棄時效利益之默示意思表示，但依臺北市士林地政事務所以99年5月6日北市士地三字第09930890200號函提出陳火旺就附表土地辦理繼承登記之申請資料所附繼承系統表、戶籍謄本（原審卷1第152、187、188、207至283頁），可知陳金樹之繼承人為陳火旺（00年0月0日生）、陳振興（00年0月0日生，89年7月22日死亡）等人，其等因共同繼承而成為附表土地之公同共有人，被上訴人復未主張並證明陳火旺所為拋棄時效利益之意思表示，業經其他公同共有人同意，揆之前揭說明，陳火旺之意思表示無從發生全體公同共有人拋棄時效利益之效力，亦不發生自拋棄時效利益後重行起算時效之問題。
⒍綜上，被上訴人將附表土地借名登記陳金樹名下之事實縱令存
在，惟被上訴人主張本於借名登記物返還請求權，請求上訴人移轉附表土地所有權予被上訴人，其請求權時效已於40年3月18日完成，復無中斷時效或拋棄時效利益等情事存在，則上訴人為時效抗辯，拒絕履行移轉義務，尚非無據，應認被上訴人之請求為無理由，不應准許。
綜上所述，被上訴人在原審請求確認附表土地為其所有，為無
理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又被上訴人在第二審追加備位之訴，主張本於借名登記物返還請求權，請求上訴人移轉附表土地所有權予被上訴人，為無理由，不應准許。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴為
無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（土地登記名義人：陳明發）┌──┬────────────────┬──────┬────┐│編號│ 土地坐落 │ 土地面積 │應有部分││ │ │（平方公尺）│ │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 1 │臺北市○○區○○段2小段591地號 │ 8483 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 2 │臺北市○○區○○段2小段635地號 │ 285 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 3 │臺北市○○區○○段2小段636地號 │ 1662 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 4 │臺北市○○區○○段2小段637地號 │ 1079 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 5 │臺北市○○區○○段2小段640地號 │ 372 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 6 │臺北市○○區○○段2小段641地號 │ 2301 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 7 │臺北市○○區○○段4小段389地號 │ 87.58 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 8 │臺北市○○區○○段4小段390地號 │ 636.33 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 9 │臺北市○○區○○段4小段391地號 │ 248.45 │ 1/16 │└──┴────────────────┴──────┴────┘附表二：（土地登記名義人：陳盈芳）┌──┬────────────────┬──────┬────┐│編號│ 土地坐落 │ 土地面積 │應有部分││ │ │（平方公尺）│ │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 1 │臺北市○○區○○段2小段591地號 │ 8483 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 2 │臺北市○○區○○段2小段635地號 │ 285 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 3 │臺北市○○區○○段2小段636地號 │ 1662 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 4 │臺北市○○區○○段2小段637地號 │ 1079 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 5 │臺北市○○區○○段2小段640地號 │ 372 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 6 │臺北市○○區○○段2小段641地號 │ 2301 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 7 │臺北市○○區○○段4小段389地號 │ 87.58 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 8 │臺北市○○區○○段4小段390地號 │ 636.33 │ 1/16 │├──┼────────────────┼──────┼────┤│ 9 │臺北市○○區○○段4小段391地號 │ 248.45 │ 1/16 │└──┴────────────────┴──────┴────┘