臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第472號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 黃陽壽律師複代理人 繆籃蘋律師
黃喬詮律師被上訴人 李世揚訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師林蔚名律師被上訴人 李瑞琴
李麗淑上三人共同訴訟代理人 林李達律師複代理人 陳怡衡律師上三人共同訴訟代理人 林繼恆律師複代理人 李蘊恆律師上三人共同訴訟代理人 陳姵君律師被上訴人 汪振聲
晶美創業投資股份有限公司兼上一人法定代理人 汪耀震兼上三人共同訴訟代理人 汪倩英上列當事人間請求撤銷信託行為等事件，上訴人對於中華民國100年5月24日臺灣臺北地方法院99年度金字第49號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人李瑞琴、李麗淑應各將其在平和媒體有限公司之出資額新臺幣陸佰壹拾伍萬元，移轉登記予李世揚。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人李瑞琴、李麗淑負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為劉燈城，嗣於本件訴訟繫屬中之民國101年間變更為沈臨龍，復於103年間變更為廖燦昌，有上訴人公司登記資料、變更登記表影本在卷足憑（本院卷三第15-16頁、卷五第74-79頁），是沈臨龍、廖燦昌相繼以被上訴人之法定代理人名義具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第14頁書狀、卷五第67-68頁書狀），核無不合，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者而言。至於民事訴訟法第447條第1項限制當事人於第二審訴訟程序提出新攻擊防禦方法之規定，所謂「攻擊防禦方法」係指當事人提出之事實、證據以及他造對此事實、證據之陳述，並不涉及訴（當事人、訴之聲明、訴訟標的等訴之三要素）之變更或追加，如當事人於第二審訴訟程序為訴之變更、追加，其准許與否，仍應回歸民事訴訟法第446條之規定，並非民事訴訟法第447條所規定範疇。本件上訴人在原審主張被上訴人李世揚（下稱李世揚）為隱匿其於平和媒體有限公司（下稱平和公司）之出資額，與被上訴人汪倩英、汪振聲及汪耀震（以下合稱汪倩英等3人；或分稱汪倩英、汪振聲、汪耀震）簽署協議書，約定將李世揚於平和公司之出資額新臺幣（下同）1,230萬元，借用被上訴人李瑞琴、李麗淑（以下分稱李瑞琴、李麗淑；或與李世揚合稱李世揚等3人）為登記名義人，平和公司原股東汪倩英等3人（汪耀震嗣又將其於平和公司之出資額，讓與晶美創業投資股份有限公司，下稱晶美公司）因而分別與李瑞琴、李麗淑簽訂出資額轉讓同意契約書，並由平和公司股東汪倩英、汪振聲、晶美公司出具股東同意書，於98年9月17日由汪倩英轉讓615萬元出資額予李瑞琴，另由汪倩英、汪振聲及晶美公司分別轉讓75萬元、270萬元及270萬元出資額予李麗淑，將李世揚於平和公司之出資額1,230萬元借用李瑞琴、李麗淑名義登記，害及上訴人對李世揚之債權，依民法第244條第1項規定，訴請撤銷李世揚與汪倩英等3人約定將李世揚於平和公司出資額以李瑞琴、李麗淑名義登記協議，撤銷汪倩英、汪振聲、晶美公司與李瑞琴、李麗淑之出資額轉讓約定、平和公司股東同意書以及平和公司1,230萬元出資額移轉暨平和公司章程第5條之變更行為；並依民法第244條第4項規定，請求李瑞琴、李麗淑將平和公司上開出資額登記辦理回復；以及代位李世揚依協議書請求汪倩英、汪振聲、晶美公司應將平和公司1,230萬元出資額移轉登記予李世揚，並修改平和公司章程第5條將李世揚登記為股東（見原審卷第233-238頁書狀、第254頁正反面筆錄）。嗣上訴人上訴後，追加依民法第242條規定代位李世揚終止與李瑞琴、李麗淑之借名登記契約後，適用或類推適用民法第541條第2項，或依民法第179條規定，請求李瑞琴、李麗淑各就其於平和公司登記之出資額615萬元移轉登記於李世揚（見本院卷一第23-31頁書狀、卷六第3頁背面至第4頁筆錄）。經核上訴人追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，且就原請求所主張之事實及證據資料於追加之訴得加以利用，並無害於他造當事人程序權之保障，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，俾符訴訟經濟。李世揚等3人抗辯上訴人在第二審為上開訴之追加，違反民事訴訟法第447條規定，為不合法云云，並無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：李世揚擔任訴外人柏泓媒體股份有限公司（下稱柏泓公司）之連帶保證人，應與柏泓公司連帶給付上訴人3億2,424萬4,180元本息，業經上訴人聲請原法院對李世揚及柏泓公司等人核發97年度促字第33395號、第33396號、第15971號及98年度司促字第21557號支付命令確定在案，上訴人據以聲請對李世揚等人強制執行，均未獲償。詎李世揚為隱匿其於平和公司之出資額以規避強制執行，於97年12月23日與汪倩英等3人簽訂協議書（下稱系爭協議），約定平和公司登記出資額仍為3,000萬元，李世揚實際出資4,050萬元，佔平和公司持股45%，雙方同意以李瑞琴、李麗淑為李世揚持股之登記名義人。嗣李世揚因資金未能如期到位，乃於98年7月間與汪倩英、汪振聲、汪耀震簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議），約定李世揚於平和公司之出資變更為3,690萬元，持股比例改為41%（即李世揚之登記出資額為1,230萬元）。平和公司原登記股東汪倩英等3人（汪耀震事後將平和公司之出資額讓與晶美公司）因而分別與李瑞琴、李麗淑簽訂出資額轉讓同意契約書，並由平和公司股東汪倩英、汪振聲、晶美公司於98年9月17日出具股東同意書（下稱系爭股東同意書），於該日由汪倩英轉讓平和公司615萬元出資額予李瑞琴，汪倩英、汪振聲及晶美公司分別轉讓平和公司出資額75萬元、270萬元、270萬元予李麗淑，合計615萬元，以此方式將李世揚於平和公司之出資額1,230萬元（下稱系爭出資額）借名登記於李瑞琴、李麗淑，致上訴人無從就系爭出資額強制執行，害及上訴人對李世揚之債權，上訴人自得依民法第244條第1項規定，訴請撤銷李世揚與汪倩英等3人關於將李世揚於平和公司出資額借用李瑞琴、李麗淑名義登記之協議，撤銷汪倩英、汪振聲、晶美公司與李瑞琴、李麗淑之出資額轉讓約定、系爭股東同意書以及平和公司1,230萬元出資額移轉登記暨平和公司章程第5條之變更行為；並依民法第244條第4項規定，請求李瑞琴、李麗淑將平和公司上開出資額回復登記予汪倩英、汪振聲及晶美公司；以及代位李世揚依系爭協議書，請求汪倩英、汪振聲、晶美公司將平和公司1,230萬元出資額移轉登記予李世揚，並修改平和公司章程第5條將李世揚登記為股東。爰依民法第244條第1、4項、第242條、第541條第2項（或類推適用）、第179條規定，求為判決：㈠撤銷李世揚等3人、汪倩英等3人及晶美公司間系爭協議第3點「雙方同意甲方（按：指李世揚）以李瑞琴、李麗淑為甲方持股之登記名義人」之約定，及於98年7月間所簽立之出資額轉讓同意契約書、98年9月17日所簽立之系爭股東同意書，及依該同意書所為之平和公司1,230萬元出資額移轉及章程第5條所為之變更。㈡李瑞琴應將平和公司615萬元出資額回復登記為汪倩英之出資額。㈢李麗淑應將平和公司之615萬元出資額：⑴其中75萬元回復登記為汪倩英；⑵其中270萬元回復登記為汪振聲；⑶其中270萬元回復登記為晶美公司。㈣汪倩英、汪振聲、晶美公司應將平和公司1,230萬元出資額移轉登記予李世揚，並修改平和公司章程第5條將李世揚登記為股東。｛原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就此部分（即原審備位訴訟）聲明不服，提起上訴，並追加依民法第242條規定，代位李世揚終止其與李瑞琴、李麗淑之借名契約後，適用或類推適用民法第541條第2項或依民法第179條規定，請求李瑞琴、李麗淑各就其於平和公司登記之出資額615萬元移轉登記於李世揚等，作為備位訴訟（見本院卷六第170頁背面筆錄）。至於原審駁回上訴人其餘請求部分（即原審先位訴訟），未據上訴人提起上訴（見本院卷三第135、197頁書狀），已告確定。
｝並上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分：
⒈撤銷⑴李世揚與汪倩英等3人間所簽立之系爭協議第3條；⑵汪倩英與李瑞琴於98年7月21日所簽立之出資額轉讓同意契約書；⑶汪倩英與李麗淑於98年所簽立之出資額轉讓同意契約書；⑷汪振聲與李麗淑於98年所簽立之出資額轉讓同意契約書；⑸汪耀震與李麗淑於98年所簽立之出資額轉讓同意契約書；⑹汪倩英等3人、晶美公司、李麗淑與李瑞琴於98年9月17日所簽立之系爭股東同意書；⑺汪倩英、汪振聲、晶美公司、李麗淑與李瑞琴依系爭股東同意書所為之平和公司1,230萬元出資額其中270萬元出資額由晶美公司轉讓予李麗淑承受、其中270萬元出資額由汪振聲轉讓予李麗淑承受、其中75萬元出資額由汪倩英轉讓予李麗淑承受、其中615萬元出資額由汪倩英轉讓予李瑞琴承受之出資額移轉行為。
⑻平和公司章程第5條所記載其中關於：「李麗叔出資額陸佰壹拾伍萬元整、李瑞琴出資額陸佰壹拾伍萬元整」部分。
⒉李瑞琴應將登記其名下之平和公司615萬元之出資額登記予以塗銷，回復登記為汪倩英之出資額。⒊李麗淑應將登記其名下之平和公司615萬元之出資額登記予以塗銷，並將⑴其中之75萬元之出資額回復登記為汪倩英之出資額、⑵其中之270萬元之出資額回復登記為汪振聲之出資額、⑶其中之270萬元之出資額回復登記為晶美公司之出資額。⒋汪倩英、汪振聲、晶美公司應分別依序將其持有平和公司690萬元、270萬元、270萬元合計為1,230萬元之出資額移轉登記予李世揚，並與李瑞琴、李麗淑同意修改如平和公司章程第5條，將上開原汪倩英、汪振聲、晶美公司之股東出資額修訂為股東李世揚名下享有。㈢追加備位聲明：⒈李瑞琴應將其在平和公司之出資額615萬元，移轉並登記予李世揚。⒉李麗淑應將其在平和公司之出資額615萬元，移轉並登記予李世揚。
二、李世揚等3人則以：平和公司係李瑞琴於97年4月2日實際出資設立，曾先後委由訴外人陳貞如、蔡宗欣、周明珠、及李潮旺擔任公司股東。平和公司於97年間標得臺北捷運公司之系統車站及列車廣告租賃契約，因資金不足，為籌措系爭標案之履約保證金4,760萬元及營運費用，先尋求李麗淑之支援，再由李瑞琴及李麗淑委由李世揚介紹汪倩英入股而於97年12月23日簽訂系爭協議書，李世揚僅負責出面協商並簽約而已，實際出資者均為李瑞琴、李麗淑。嗣汪倩英依約出資平和公司4,950萬元，李瑞琴、李麗淑乃同意平和公司原登記股東李潮旺、蔡宗欣移轉出資額予汪倩英等3人，然平和公司開始正式全線營運前之應收帳款回收比率並不如預期，李瑞琴、李麗淑再次委由李世揚與汪倩英簽訂系爭補充協議，其後並以自己之帳戶或透過平和公司原有設於臺灣土地銀行及安泰銀行之帳戶，分批將資金匯入汪倩英以平和公司名義設於國泰世華銀行之帳戶等方式，履行對平和公司挹注資金之義務，是汪倩英等3人於98年間與李瑞琴、李麗淑所簽訂之出資額轉讓契約同意書，核屬真實。又李世揚係受李瑞琴及李麗淑之委任，與汪倩英簽訂系爭協議書、系爭補充協議，並將取得之平和公司股東權利移轉於李瑞琴、李麗淑，李瑞琴、李麗淑與李世揚間並無借名登記之行為。汪倩英與李瑞琴、李麗淑關於平和公司出資額轉讓行為、修訂章程等行為亦與被上訴人李世揚無關，上訴人主張系爭出資額為李世揚所有，已有所誤會，其據以要求撤銷上開契約及法律行為並回復原狀，或代位李世揚終止借名契約，為無理由。且縱認為系爭出資額為李世揚借用李瑞琴、李麗淑名義登記，則系爭出資額之管理、使用、處分仍歸屬於李世揚，難謂為有害於上訴人對李世揚之債權，且上訴人請求撤銷相關法律行為，於法不合，並已逾1年除斥期間，自不得再要求撤銷並回復原狀。又上訴人亦未舉證證明李世揚陷於無資力或資力不足以清償，且各連帶債務人仍有財產，上訴人仍可能使其債權獲得清償，並無代位李世揚終止借名契約之必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、汪倩英等3人及晶美公司則辯稱：汪倩英等3人簽署系爭協議、系爭補充協議之對象為李世揚本人，從未與李瑞琴、李麗淑洽談平和公司出資事宜。汪倩英等3人及晶美公司並依據與李世揚關於將李世揚於平和公司之出資借名登記予李瑞琴、李麗淑之協議，而與李瑞琴、李麗淑訂立出資額轉讓契約同意書，並出具系爭股東同意書，由汪倩英轉讓平和公司615萬元出資額予李瑞琴，汪倩英、汪振聲及晶美公司分別轉讓平和公司出資額75萬元、270萬元、270萬元予李麗淑，合計615萬元，以履行與李世揚之約定，平和公司實際出資者為李世揚等語。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為判決之基礎（見本院卷五第196頁背面至第197頁筆錄、卷六第4頁背面至第6頁筆錄）：
㈠平和公司之設立登記及出資額移轉情形（見外收之平和公司變更登記資料影印卷）：
⒈平和公司於97年4月2日設立登記，最初登記資本總額為1,
000萬元，嗣於97年5月5日增資為3,000萬元，股東為陳貞如（出資300萬元）、蔡宗欣（出資2,700萬元）。嗣陳貞如於97年6月16日將出資額300萬元讓與周明珠；周明珠又於97年12月5日將出資額300萬元讓與李潮旺，至此平和公司之股東為蔡宗欣（出資額2,700萬元）、李潮旺（出資額300萬元）。
⒉嗣蔡宗欣於97年12月23日將出資額2,700萬元中之1,800萬
元讓與汪倩英、其中600萬元讓與汪振聲、其中300萬元讓與汪耀震，李潮旺亦於97年12月23將其出資額讓與汪耀震，平和公司於同日修正公司章程及申辦公司變更登記，由汪倩英擔任平和公司負責人，汪振聲、汪耀震為股東，原股東蔡宗欣、李潮旺則全數退出。
⒊汪耀震事後於98年1月13日將其出資額600萬元讓與晶美公
司，至此平和公司之股東為汪倩英（出資額為1,800萬元）、汪振聲（出資額600萬元）、晶美公司（出資額600萬元）。
⒋汪倩英等3人與李瑞琴、李麗淑簽立出資額轉讓契約同意
書（見原審卷第80-83頁），並由汪倩英、汪振聲、晶美公司、李瑞琴、李麗淑於98年9月17日出具系爭股東同意書（見原審卷第245頁），由汪倩英將其出資額中之615萬元讓與李瑞琴、其中75萬元讓與李麗淑，汪振聲、晶美公司則將其出資額中之270萬元讓與李麗淑。此後，平和公司登記股東為汪倩英（出資額1,110萬元）、汪振聲（出資額330萬元）、晶美公司（出資額330萬元）、李瑞琴（出資615萬元）、李麗淑（出資615萬元）。
㈡平和公司參與臺北捷運公司捷運系統車站及列車廣告租賃之
投標，並於97年12月18日得標，平和公司應提供決標金額月租金二個月金額之履約保證金，（見原審卷第74-77頁之開標/決標紀錄表、調價後詳細價目表及中文財物出租公告資料）。
㈢李世揚因擔任柏泓公司向上訴人借款之連帶保證人，並因柏
泓公司未依約繳款，應與柏泓公司等連帶給付上訴人⑴1億6,291萬6,666元本息及違約金、⑵4,924萬4,180元本息及違約金、2,700萬元本息及違約金、⑶7,200萬元本息及違約金、⑷1,600萬元本息及違約金等，分別經上訴人向原法院聲請核發97年度促字第15971號、第33395號、第33396號及98年度司促字第21557號支付命令確定在案，上訴人執上開確定支付命令聲請對李世揚等人之財產強制執行均全未受償而經執行法院核發債權憑證（見原審卷第8-9頁、第6-7頁、第5頁、第4頁之債權憑證）。
㈣李世揚與汪倩英等3人於97年12月23日簽訂系爭協議，約定
平和公司登記資本總額仍維持3,000萬元，惟由李世揚出資4,050萬元、由汪倩英等3人出資4,950萬元，分佔平和公司持股比例45%、55%，於汪倩英等3人提供相關出資後，由汪倩英佔平和公司60%持股，汪振聲、汪耀震各佔平和公司持股20%，並於李世揚分三次提供相關出資後，陸續調整李世揚與汪倩英等3人之持股比例至汪倩英佔33%、汪振聲、汪耀震各佔11%、李世揚佔45%，系爭協議第3條並約定：「雙方同意甲方（按：指李世揚）以李瑞琴、李麗淑為甲方持股之登記名義人。」等語。李世揚事後又於98年7月間與汪倩英等3人簽訂系爭補充協議，變更李世揚於平和公司之出資額為3,690萬元，占平和公司持股41%，惟就股利等分紅，李世揚占45%、汪倩英等3人占55%，李世揚並承諾至遲於98年8月31日補足出資額3,690萬元（見原審卷第12頁背面至13頁之系爭協議、系爭補充協議）。
㈤上訴人並非李瑞琴、李麗淑、汪倩英等3人、晶美公司之債權人（見本院卷五第197頁筆錄）。
㈥李瑞琴、李麗淑訴請平和公司給付紅利等事件，經原法院10
0年度重訴字第1114號、本院102年度重上字第29號判決認為李世揚為系爭出資額之真正所有權人，李瑞琴、李麗淑僅為系爭出資額之借名登記人，無權向知悉借名登記關係之平和公司主張股東權，因而駁回李瑞琴、李麗淑之請求（見本院卷四第130-139頁、卷五第4-14頁），李瑞琴、李麗淑就本院102年度重上字第29號判決提起上訴後，復經最高法院以103年度台上字第770號判決駁回上訴而確定（見本院卷五第81-82頁）。
㈦下列文件為真正：
⒈李世揚與汪倩英於98年7月間簽訂98年7月協議書（下稱98
年7月協議，見本院卷二第8頁），以確認兩人於平和公司得使用交際費用情形，並約定李世揚就平和公司之分紅股利4%部分，一半紅利歸汪倩英。
⒉汪倩英與李世揚約定以98年2月15日為切帳日，計算李世
揚就平和公司之投資款，經結算後李世揚總計投資3,553萬7,633元（見本院卷二第32-34頁、133-135頁之結算書）。
⒊李世揚在98年7月間簽署補充協議書（卷二第157頁）後，
不足金額136萬2,367元仍無法補足，因而請汪倩英代墊，由汪倩英於98年8月5日匯款136萬2,367元至平和公司帳戶（見本院卷二第136-139頁之汪倩英國泰世華銀行帳戶存摺封面、取款憑條、平和公司國泰世華銀行存摺封面、存款憑證客戶收執聯）。李世揚事後出具同意書內載：「李世揚無法補足平和公司3千690萬元之應出資款，未足之額136萬餘元，由汪倩英付，占公司資本額之1.5%，其中1%歸汪倩英，0.5%歸李世揚，不做股權更動」等語（見本院卷二第279頁）。
⒋汪倩英、李世揚曾於98年6月10日共同具名，書立內容為
「民國九十八年六月十日起平和媒體有限公司對外借款，以年息5%計算」之文件（見本院卷二第7頁）。
⒌平和公司以李世揚為真正股東，寄發存證信函通知李世揚
就97年至98年間紅利予以抵銷時，李世揚則寄發臺北仁愛郵局24支局第97號存證信函回覆被上訴人（見本院卷二第15頁至第19頁）。
⒍李世揚曾寄發陳情書（見原審卷第10-12頁）。
⒎汪倩英、陳玲孜、李世揚於所涉詐欺案件中之陳述（見本院卷二第37頁正反面不起訴處分書）。
⒏李世揚之偵查筆錄（見本院卷五第188頁以下）。
五、上訴人先位訴訟，依民法第244條第1、4項、第242條、第541條第2項（或類推適用）、第179條規定，請求撤銷系爭協議書關於借名登記之約定、出資額轉讓契約同意書、系爭股東同意書及出資額移轉行為、平和公司章程等，並請求回復原狀，及代位李世揚依系爭協議請求汪倩英、汪振聲、晶美公司應將平和公司出資額1,230萬元移轉登記予李世揚，並修改章程第5條內容等，備位訴訟則代位李世揚終止借名契約後，請求李瑞琴、李麗淑將登記其名下之平和公司出資額移轉登記予李世揚，為李世揚等3人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點厥在於：㈠李麗淑、李瑞琴在平和公司登記之出資額，究係自己出資抑或李世揚出資後借名登記？㈡若李麗淑、李瑞琴於平和公司之出資額，為李世揚所借名登記，李世揚等3人間之借名契約是否損害上訴人對李世揚之債權？上訴人依民法第244條第1項規定撤銷李世揚等3人間之借名契約並請求回復原狀等，有無理由？㈢上訴人依民法第242條代位李世揚終止借名契約後請求移轉登記出資額，有無理由？茲就兩造前揭爭點析述本院得心證之理由如下：
㈠李麗淑、李瑞琴在平和公司登記之出資額，究係自己出資抑
或李世揚出資後借名登記？按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨參照）。經查：
⒈平和公司係於97年4月2日核准設立登記，最初登記資本總
額為1,000萬元，嗣於97年5月5日增資為3,000萬元（見上開兩造不爭執事項㈠⒈）。又平和公司參與臺北捷運公司捷運系統車站及列車廣告租賃之投標，並於97年12月18日得標，而參與「捷運忠孝復興站廣告租賃」案之經營（見上開兩造不爭執事項㈡）。嗣李世揚與汪倩英等3人於同年12月23日簽訂系爭協議，約定平和公司登記資本總額仍維持3,000萬元，惟由李世揚實際出資4,050萬元、由汪倩英等3人實際出資4,950萬元，分別佔平和公司持股比例45%、55%，並於汪倩英等3人提供相關出資後，由汪倩英佔平和公司持股60%，汪振聲、汪耀震各佔平和公司持股20%，於李世揚分三次提供相關出資後，再陸續調整李世揚與汪倩英等3人之持股比例至汪倩英佔33%、汪振聲、汪耀震各佔11%、李世揚佔45%（見上開兩造不爭執事項㈣）。平和公司原股東蔡宗欣因而於97年12月23日將其出資額2,700萬元中之1,800萬元讓與汪倩英、其中600萬元讓與汪振聲、其中300萬元讓與汪耀震，平和公司原股東李潮旺亦於97年12月23將其出資額300萬元讓與汪耀震，平和公司並於同日修正公司章程及申辦公司變更登記，由汪倩英擔任平和公司負責人，汪振聲、汪耀震為股東，原股東蔡宗欣、李潮旺則全數退出（見上開兩造不爭執事項㈠⒉）。至此，平和公司之出資額全部歸屬汪倩英等3人所有，洵堪認定。李世揚事後因無法補足相關出資，而於98年7月間與汪倩英等3人簽訂系爭補充協議，變更李世揚於平和公司之出資額為3,690萬元，佔平和公司持股41%，惟就股利等分紅，李世揚佔45%、汪倩英等3人佔55%，李世揚並承諾至遲於98年8月31日補足出資額3,690萬元（見上開兩造不爭執事項㈣）；李世揚另與汪倩英簽署98年7月協議，除確認兩人於平和公司得使用交際費用外，並約定李世揚就平和公司逾持股比例之分紅股利4%部分，一半紅利歸汪倩英；又李世揚於訂立系爭補充協議後，仍無法補足於平和公司3,690萬元出資，乃商請汪倩英代墊不足之136萬2,367元，由汪倩英於98年8月5日匯款136萬2,367元至平和公司帳戶，李世揚事後出具同意書載明：「李世揚無法補足平和公司3千690萬元之應出資款，未足之額136萬餘元，由汪倩英付，占公司資本額之1.5 %，其中1%歸汪倩英，0.5%歸李世揚，不做股權更動」等語（見上開兩造不爭執事項㈦⒊）。又汪倩英等3人與李世揚訂立之系爭協議第3條約定：「雙方同意甲方（按：指李世揚）以李瑞琴、李麗淑為甲方持股之登記名義人。」等語（見上開兩造不爭執事項㈣），汪倩英等3人因而與李瑞琴、李麗淑簽署出資額轉讓同意契約書，汪倩英同意將其所有平和公司之615萬元出資額轉讓與李瑞琴、75萬元出資額轉讓與李麗淑，汪振聲、汪耀震則同意各將所有平和公司之出資額270萬元轉讓與李麗淑，並於98年9月17日簽署系爭股東同意書後，以完成上開出資轉讓變更登記（汪耀震事後已於98年1月13日將其出資額600萬元全部讓與晶美公司，故其同意讓與出資額270萬元予李麗淑部分，係由汪耀震代表晶美公司履行），此後，平和公司登記股東為汪倩英登記出資額1,110萬元，汪振聲登記出資額330萬元，晶美公司登記出資額330萬元，李瑞琴及李麗淑各登記出資額615萬元（見上開兩造不爭執事項㈠⒊⒋）。是以，李瑞琴及李麗淑並非平和公司原始登記之股東，其於平和公司登記之出資額各615萬元，亦非受讓自平和公司其他之原股東，而係汪倩英等3人及晶美公司為履行系爭協議第3條「以李瑞琴、李麗淑為李世揚持股之登記名義人」約定而讓與相關出資額所取得，足堪認定。
⒉又李世揚係以自己名義與汪倩英等3人訂立系爭協議，此
觀系爭協議載明：「本公司（按：指平和公司）資本總額仍維持…叁仟萬元整，惟甲方（按指：李世揚）實際出資肆仟零伍拾萬元整，佔本公司持股百分之四十五，乙方（按：指汪倩英等3人）出資肆仟玖佰伍拾萬元正，佔本公司持股百分之五十五…雙方同意甲方以李瑞琴、李麗淑為甲方持股之登記名義人…」等語（見原審卷第12頁背面至13頁，同本院卷二第155-156頁）自明，系爭協議並無隻字片語提及李世揚受李瑞琴、李麗淑委任之意旨，難謂李世揚係代李瑞琴及李麗淑與汪倩英等3人訂立系爭協議。且系爭協議書第3條既特別約定李世揚之持股借用李瑞琴、李麗淑名義登記，顯與社會上受託代為簽約情形，大相逕庭。又李世揚訂立系爭協議後，因無法補足相關出資，而於98年7月間與汪倩英等3人簽訂系爭補充協議，承諾至遲於98年8月31日補足出資額3,690萬元（變更李世揚之出資額為3,690萬元），占平和公司持股41%，惟就股利等分紅，李世揚占45%、汪倩英等3人占55%等語（見原審卷第13頁背面，同本院卷二第157頁）；李世揚另與汪倩英簽署98年7月協議，除確認兩人於平和公司得使用交際費用外，並約定李世揚就平和公司分紅股利4%部分，一半紅利歸汪倩英等語（見本院卷二第8頁）。由此可知，李世揚與汪倩英等3人簽署系爭協議後，於履約過程中所簽署之各項文件，亦均表明係以自己之名義與汪倩英等3人協議共同出資經營平和公司，從未提及受李瑞琴及李麗淑之委任或類似之情形，可見，李世揚確係以自己之名義與汪倩英等3人成立合作，約定共同出資經營平和公司，並將李世揚於平和公司之持股借用李瑞琴、李麗淑名義登記。況且，李世揚等3人既主張李世揚經營戶外媒體廣告業務多人，頗負盛名有其專業及人脈，具有相當業務能力（見原審卷第44-45頁書狀、本院卷五第161頁書狀），顯見李世揚從事商業活動頗具經驗，斷無不知公司登記名義人與實際出資人差別之理，倘若李世揚並非平和公司之實際出資人，應無以自己名義與汪倩英等3人訂立系爭協議，並於履約過程一再以平和公司實際出資人自居之理。此不僅汪倩英等3人在主觀認識上，與其等共同合作出資經營平和公司者為李世揚（見本院卷五第211頁以下書狀），即便李世揚本人亦係以平和公司之實際出資人自居，此觀李世揚於99年2月11日對國防部、大南汽車股份有限公司等人所遞交之陳情函略謂：「…另汪倩英亦想藉此…與伊擔任負責人之平和公司私相授受…三、陳情人（按：指李世揚）為求整體營運團隊之存續並秉持為廣告主延續服務之熱忱，遂諮請與陳情人相識多年之汪倩英挹注資金，與陳情人共同合資成立…平和媒體有限公司…，五、合和國際公司、台灣摩菲爾公司、快易通公司、和剛公司及平和公司，均係柏泓媒體在遭逢金融海嘯致生財務危機後，在期能延續對廣告主之服務及清償柏泓媒體公司之債務此目的下而設立」等語（見原審卷第10-12頁，不爭執事項㈦⒍），均明確表示與汪倩英等3人共同合資經營平和公司者係李世揚本人。是系爭協議之主體李世揚及汪倩英等3人，其主觀上均係以李世揚為平和公司之出資股東，並由李世揚借用李瑞琴、李麗淑為系爭出資額之登記名義人，足堪認定。
⒊又系爭協議約定由李世揚與汪倩英等3人共同出資經營平
和公司，汪倩英等3人佔平和公司持股55%，李世揚佔平和公司持股45%，詳如前述。而系爭協議書第2條第1項約定，李世揚之出資是以平和公司在97年12月18日決標之臺北捷運公司廣告合約各站正式營運前之應收款計4,050萬元分3次匯入平和公司（見原審卷第12頁背面）。又平和公司於97年12月18日標得系爭捷運廣告租賃案，為配合營運準備期，汪倩英與李世揚約定，以98年2月15日為切帳日，計算李世揚之投資款，經結算後李世揚總計投資3,553萬7,633元（見上開兩造不爭執事項㈦⒉），嗣李世揚因出資款遲未全部到位（僅有3,553萬餘元），而與汪倩英等3人於98年7間簽署系爭補充協議，於第1條載明：「因甲方（按：指李世揚）之出資額未到位，甲方承諾至遲於98年8月31日止，補足出資額…3千6百90萬元（目前已出資3千5百53萬餘元）」等語（見原審卷第13頁背面），嗣李世揚仍無法補足於平和公司之出資額3,690萬元，乃商請汪倩英代墊不足之136萬2,367元，由汪倩英於98年8月5日匯款136萬2,367元至平和公司帳戶（見上開兩造不爭執事項㈦⒊），李世揚事後出具同意書載明：「李世揚無法補足平和公司3千690萬元之應出資款，未足之額136萬餘元，由汪倩英付，占公司資本額之1.5%，其中1%歸汪倩英，0.5%歸李世揚，不做股權更動」等語（見本院卷二第279頁，兩造不爭執事項㈦⒊），可見，不僅於系爭協議、系爭補充協議均載明李世揚為實際出資股東，且系爭協議當事人雙方實際計算出資額時，亦由李世揚以自己名義與汪倩英等3人結算。況李世揚若非平和公司實際出資人，如何能自由處分其於平和公司之分紅，而於98年7月協議與汪倩英約定，李世揚於平和公司逾持股比例之分紅股利4%一半歸汪倩英所有（見上開兩造不爭執事項㈦⒈）；又於汪倩英代墊不足之出資款136萬2,367元後，出具同意書載明：「李世揚無法補足平和公司3千690萬元之應出資款，未足之額136萬餘元，由汪倩英付，占公司資本額之1.5%，其中1%歸汪倩英，0.5%歸李世揚，不做股權更動」等語（見上開兩造不爭執事項㈦⒊）。又汪倩英、李世揚猶於98年6月10日共同具名，書立內容為「…九十八年六月十日起平和媒體有限公司對外借款，以年息5%計算」之文件（見上開兩造不爭執事項㈦⒋），由平和公司對外借款利率尚須經由李世揚與汪倩英共同具名同意之情以觀，益見李世揚尚且實際參與平和公司之運作。
⒋至於證人王育誠證述：「（問：李世揚是否有跟你表示，
這個公司需要名義上的負責人，請你去找？）他當時不是說他的公司，是他姐姐要成立公司，因為他（按：指李世揚）當時有發生財務糾紛，李世揚想要找我當負責人，但我拒絕，因為我當年是中央電視台當主管，不方便當名義負責人，所以我就推薦我的女朋友陳貞如出任負責人…」、「（問：陳貞如卸任公司董事的原因？）平和公司內部出了問題，李世揚通知我說公司有糾紛，她姐姐不能在用陳貞如擔任公司負責人。」等語（見本院卷六第7頁筆錄），要係聽聞他人轉述李瑞琴要成立平和公司，並非親見親聞李瑞琴出資設定平和公司，自難據為李瑞琴出資取得於平和登記615萬元出資額之憑據。證人黃光雄固證述李瑞琴曾於90幾年間向其借款一次、金額3,000萬元等語（見本院卷六第10頁筆錄），惟黃光雄當日亦證述：「當初是為了標工程而向我借款」等語（見本院卷六第10頁筆錄），可見李瑞琴向黃光雄洽借之3,000萬元，並非作為李瑞琴出資設立平和公司或向平和公司原股東購買出資額之用。證人梁淑惠固證述李瑞琴曾至梁淑惠任職之會計師事務所洽請辦理平和公司之設立登記，梁淑惠事後向李瑞琴請款等語（見本院卷六第11頁背面至12頁），惟梁淑惠同日亦證述「（問：李瑞琴有無跟你表示她是實際出資者？）…至於何人出資我不會過問，因為我們只是代辦申報。」、「（問：你除了向李瑞琴請款以外，平和公司其他的款項有無向李瑞琴以外的人請款？）…和平公司設立之前，就向李瑞琴個人請款，但平和公司成立以後，就向平和公司請款。」等語（見本院卷六第11頁背面、第12頁筆錄）。是李瑞琴雖曾出面洽請梁淑惠辦理平和公司之設立登記，但梁淑惠並不清楚設立平和公司之資金由誰支付，其不足以資為李瑞琴出資設立平和公司之證明。又證人周明珠、蔡宗欣、李潮旺固證述平和公司係李瑞琴出資設立並借用證人名義登記為股東等語（見本院卷二第127-128頁、卷六第7頁背面至第8頁背面、第9頁），然蔡宗欣為李世揚、李瑞琴之外甥，李潮旺係李世揚、李瑞琴之弟，且其等證述李瑞琴出資平和公司乙節，均發生在97年12月23日李世揚與汪倩英訂立系爭協議之前，而平和公司之出資額於訂立系爭協議後已全部歸屬汪倩英3人所有，汪耀震另於98年1月13日將平和公司出資額600萬元全部讓與晶美公司，李瑞琴及李麗淑於平和公司登記之出資額各615萬元，均係汪倩英等3人及晶美公司為履行系爭協議第3條「以李瑞琴、李麗淑為李世揚持股之登記名義人」之約定而移轉取得，詳如前述。是前揭證人證述內容，以及李世揚等3人所提出97年12月23日訂立系爭協議前之資金流向資料等，均不足以證明李瑞琴、李麗淑於平和公司登記之出資額各615萬元係其自己出資所取得。況平和公司以李世揚為真正股東，寄發存證信函通知李世揚就97年至98年間紅利予以抵銷時，李世揚亦寄發臺北仁愛郵局24支局第97號存證信函回覆被上訴人（見上開兩造不爭執事項㈦⒌），該存證信函中僅提及李世揚自己對平和公司有股權，並未提及系爭股份為李瑞琴、李麗淑所有而據以主張平和公司不得抵銷（見本院卷二第15-19頁）。倘若李瑞琴、李麗淑確為平和公司之真正股東，李世揚於收受平和公司通知抵銷之存證信函時，豈有不告知李瑞琴、李麗淑主張權利，並於回覆存證信函時加以說明據以否定平和公司之抵銷，顯與常理不符，李世揚等3人上開抗辯，尚難採信。至於李瑞琴、李麗淑與李世揚間有無其他資金往來情形，要屬李世揚等3人間之內部關係，無足推翻前揭李世揚為平和公司之出資股東，並借用李瑞琴、李麗淑為系爭出資額登記名義人之認定結果。且李瑞琴及李麗淑訴請平和公司給付紅利等事件，經原法院100年度重訴字第1114號、本院102年度重上字第29號判決認定李世揚為系爭出資額之真正所有權人，李瑞琴、李麗淑僅為系爭出資額之借名登記人，因而駁回李瑞琴、李麗淑之請求，李瑞琴、李麗淑就本院102年度重上字第29號判決提起上訴後，復經最高法院以103年度台上字第770號判決駁回上訴確定在案（見上開兩造不爭執事項㈥），益見李世揚等3人主張李瑞琴、李麗淑於平和公司登記之出資額各615萬元係其自己出資所取得云云，並無可採。
⒌承上所述，上訴人主張李世揚為平和公司之出資股東，並
借用李瑞琴、李麗淑為登記名義人等語，洵堪採信。是李世揚為系爭出資額之真正所有權人，並就系爭出資額分別借用李瑞琴、李麗淑名義登記，李世揚等3人間成立借名契約，依民法第529條規定，應適用民法委任之相關規定。至於李世揚等3人否認李世揚借用李瑞琴、李麗淑名義為系爭出資額之登記云云，並無可採。
㈡李世揚等3人間之借名契約是否損害上訴人對李世揚之債權
？上訴人依民法第244條第1項規定撤銷李世揚等3人間之借名契約並請求回復原狀等，有無理由？按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第244條第1項定有明文。是必債務人所為之無償行為有害及債權時，債權人始得依該規定訴請撤銷相關法律行為。又所謂「借名契約」，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，詳如前述。是上訴人固為李世揚之債權人，然李世揚將系爭出資額借用李瑞琴、李麗淑名義登記，系爭出資額仍為李世揚所有，並為李世揚自己管理、使用、處分，難謂有因此而使李世揚之財產減少，有害及李世揚全體債權人之利益情形可言；且上訴人亦非李瑞琴、李麗淑、汪倩英等3人及晶美公司之債權人（見上開兩造不爭執事項㈤）。是以，上訴人訴請撤銷⑴李世揚與汪倩英等3人訂立系爭協議之第三條「雙方同意甲方以李瑞琴、李麗淑為甲方持股之登記名義人。」之約定、⑵汪倩英與李瑞琴簽立之出資額轉讓同意契約書、⑶汪倩英與李麗淑簽立之出資額轉讓同意契約書、⑷汪振聲與李麗淑簽立之出資額轉讓同意契約書、⑹汪耀震與李麗淑簽立之出資額轉讓同意契約書、⑺汪倩英等3人、晶美公司、李麗淑與李瑞琴出具之系爭股東同意書、⑻汪倩英、汪振聲、晶美公司與李瑞琴、李麗淑所為平和公司出資額移轉行為，⑻平和公司章程第5條關於：「李麗叔出資額陸佰壹拾伍萬元整、李瑞琴出資額陸佰壹拾伍萬元整」之記載等，與前揭民法第244條第1項規定要件尚有未洽，無從准許。又上訴人依民法第244條第1項規定訴請撤銷部分，既無理由，其進而依民法第244條第4項規定，請求李瑞琴將登記其名下之平和公司615萬元之出資額登記予以塗銷，回復登記為汪倩英之出資額，以及請求李麗淑將登記其名下之平和公司615萬元之出資額登記予以塗銷，將⑴其中之75萬元之出資額回復登記為汪倩英之出資額、⑵其中之270萬元之出資額回復登記為汪振聲之出資額、⑶其中之270萬元之出資額回復登記為晶美公司之出資額，即缺乏依據，礙難准許。又李世揚與汪倩英等3人締結系爭協議，其第三條約定「雙方同意甲方（按：指李世揚）以李瑞琴、李麗淑為甲方持股之登記名義人。」等語（見上開兩造不爭執事項㈣），汪倩英、汪振聲及晶美公司為履行汪倩英等3人依系爭協議第3條約定所負義務，因而由汪倩英將其出資額中之615萬元讓與李瑞琴、其中75萬元讓與李麗淑，並由汪振聲、晶美公司各將其出資額中之270萬元讓與李麗淑（見上開兩造不爭執事項㈠⒋），要符合系爭協議第3條之約定。上訴人主張代位李世揚，依系爭協議請求汪倩英、汪振聲、晶美公司應分別依序將其持有平和公司690萬元、270萬元、270萬元合計為1,230萬元之出資額移轉登記予李世揚，並與李瑞琴、李麗淑同意修改如平和公司章程第5條，將上開原汪倩英、汪振聲、晶美公司之股東出資額修訂為股東李世揚名下享有，於法無據，為無理由。
㈢上訴人依民法第242條代位李世揚終止借名契約後請求移轉
登記出資額，有無理由？⒈按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利」；「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使」民法第242條本文、第243條本文分別定有明文。是債權人代行債務人之權利，係以債務人已陷於給付遲延，並有怠於行使權利之事實，以及債權人有保全債權之必要為要件。本件李世揚因擔任柏泓公司向上訴人借款之連帶保證人，並因柏泓公司未依約繳款，應與柏泓公司等連帶給付上訴人：⑴1億6,291萬6,666元本息及違約金、⑵4,924萬4,180元本息及違約金、2,700萬元本息及違約金、⑶7,200萬元本息及違約金、⑷1,600萬元本息及違約金等，分別經上訴人向原法院聲請核發97年度促字第15971號、第33395號、第33396號及98年度司促字第21557號支付命令確定在案，上訴人執上開確定支付命令聲請對李世揚等人之財產強制執行均全未受償而經執行法院核發債權憑證（見上開兩造不爭執事項㈢）；且依李世揚之財產歸屬資料清單（見原審卷第133頁）所示，可知李世揚之財產僅有榮清企業有限公司之出資20萬元、柏泓公司出資2,930萬5,000元及薪資所得4,000元而已。由此足見，上訴人對李世揚之債權性質為金錢債權，其債之標的與債務人之資力有關，李世揚就上開債務應負遲延責任，並確無足夠資力清償積欠上訴人前揭債務，又怠於依民法第529條、第549條第1項規定終止李世揚等3人間之借名契約，據以請求李瑞琴、李麗淑將借名登記之出資額移轉登記予李世揚，甚且，否認李世揚等3人間就系爭出資額借名登記之事實，顯有妨害上訴人對李世揚債權之滿足與實現，上訴人自有保全其對李世揚債權必要，合於前揭債權人代行債務人權利之規定。是上訴人依民法第242條規定代位李世揚終止其與李瑞琴、李麗淑間之借名契約，並代位李世揚依民法第541條第2項規定，請求李瑞琴、李麗淑應將其於平和公司之出資額各615萬元，移轉並登記予李世揚，洵屬有據，應予准許。
⒉至於李世揚等3人雖辯稱柏泓公司及其他連帶債務人尚有
財產可供執行，上訴人對李世揚之債權仍可獲得清償，上訴人並無代位請求之必要云云（見本院卷五第171- 172頁書狀），惟依民法第272條第1項規定：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」可知，連帶債務人須各負全部給付之責任，債權人自有權請求連帶債務人中之一人或數人為全部之給付。是以，應與李世揚對上訴人負連帶清償責任之柏泓公司或其他連帶債務人是否尚有財產可供執行，要不影響前揭上訴人有代位李世揚終止借名契約並請求李瑞琴、李麗淑將平和公司登記出資額移轉登記予李世揚之認定結果，李世揚等3人上開所辯，並無可採。
六、綜上所述，李世揚為系爭出資額之真正所有權人，並借用李瑞琴、李麗淑為登記名義人；李世揚等3人否認李世揚借用李瑞琴、李麗淑為系爭出資額之登記云云，並無可採。上訴人先位訴訟，依民法第244條第1、4項規定請求撤銷相關法律行為，並請求回復原狀，以及代位李世揚依系爭協議請求汪倩英、汪振聲、晶美公司移轉出資額予李世揚，並與李瑞琴、李麗淑同意修改如平和公司章程第5條等，為無理由，應予駁回。又李世揚並無足夠資力清償積欠上訴人之債務，上訴人備位訴訟，代位終止李世揚等3人間之借名契約，復代位李世揚依民法第541條第2項規定請求李瑞琴、李麗淑將其於平和公司之出資額各615萬元移轉登記予李世揚，洵屬有據，應予准許。從而，原審就上開先位訴訟部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加備位訴訟有理由部分，爰由本院判決如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，李世揚等3人於準備程序終結後又具狀聲請再開準備程序，以容許其提出簽署系爭協議前之借款、匯款資料、勝珍企業有限公司及合和廣告股份有限公司文件等（見本院卷六第106-129頁），核無必要。又兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。