臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第48號上 訴 人 黃玉美
張春男上 訴 人 朱斌前列 一人訴訟代理人 朱惠珍上 訴 人 周 富
張修桂前列四人共同訴訟代理人 葉智幄律師
劉佳強律師上 訴 人 龍昇明訴訟代理人 鄧翊鴻律師被 上訴人 洪秀媜即原被上訴.訴訟代理人 林永祥律師
林玉芬律師複 代理人 簡長輝律師複 代理人 王資元律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年10月7日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人依如附表一所示之比例分別負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。此於第二審程序準用之，觀之同法第463條規定自明。查本件原被上訴人吳明達（下稱吳明達）以其所有桃園縣八德市○○段128之28、128之29、128之30、128之31、128之32地號土地（以下依序簡稱系爭128-28、128-29、128-30、128-31、128-32地號土地，合稱系爭土地）分別遭上訴人無權占有，而起訴請求上訴人拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，嗣於訴訟繫屬於本院中，吳明達已於民國（下同）100年6月3日將系爭土地所有權移轉登記予與洪秀媜，且將本件合併請求返還不當得利之債權讓與洪秀媜，吳明達並同意由洪秀媜就本件承當訴訟等情，有上訴人所不爭執之土地登記謄本、承當訴訟同意書等件可稽（見本院卷第176至181頁），核與首揭規定，並無不合。上訴人對於洪秀媜就本件承當訴訟乙事，亦於100年7月12日當庭表示同意而告確定（見本院卷第164頁），爰改列洪秀媜為本件被上訴人，先予敘明。
二、被上訴人之被承當訴訟人吳明達起訴主張：系爭土地原均為祭祀公業陳振韶所有，前於94年間經該祭祀公業出賣予伊，並辦妥所有權移轉登記。如原判決附表一編號1至4所示地上物，為上訴人周富、張修桂、朱斌（下各稱其名）及訴外人王少庭所分別向訴外人陳和風簽訂基地租賃契約後所自為興建，而為該等地上物之所有權人，嗣王少庭將該如原判決附表一編號4所示地上物之事實上處分權讓與訴外人呂玉君，呂玉君並於88年5月3日將如原判決附表一編號4所示之地上物之事實上處分權讓與上訴人龍昇明（下稱其名）；另上訴人黃玉美（下稱其名，即周富之配偶）、上訴人張春男（下稱其名，即張修桂之子）為如原判決附表一編號1、2所示地上物之現占有人；系爭土地遭其等分別無權占有，爰依民法第767條前段及中段之規定，訴請拆屋還地並，依不當得利法律關係請求給付不當得利等語。而聲明：㈠黃玉美應自坐落桃園縣八德市○○段第128-28地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂47-2號房屋之基地遷出，由周富將該房屋如原判決附圖A2、A3及A4所示，面積各9平方公尺、63平方公尺及50平方公尺拆除，並將如原判決附圖A1、A2、A3及A4所示，面積共128平方公尺土地騰空返還。周富應自收受追加上訴人狀繕本後即99年9月9日起至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利768元。㈡張春男應自坐落桃園縣八德市○○段第128之28、128之29及128之30地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂47之1號房屋之基地遷出，由張修桂將該房屋如原判決附圖B2、B3、B4、B5、B6、B7及B8所示，面積各19平方公尺、60平方公尺、2平方尺、20平方公尺、1平方公尺、5平方公尺及18平方公尺拆除，並將如原判決附圖B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7及B8所示，面積共132平方公尺土地騰空返還。張修桂應自99年9月9日起至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利792元。㈢朱斌應將坐落桃園縣八德市○○段第128之29、128之30地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂47號房屋如原判決附圖C2、C3、C5、C6、C8及C9所示，面積各30平方公尺、52平方公尺、8平方公尺、33平方公尺、8平方公尺及28平方公尺拆除，並將如原判決附圖C1、C 2、C3、C4、C5、C6、C7、C8及C9所示，面積共234平方公尺土地騰空返還。朱斌應自起訴狀繕本送達翌日至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利1,404元。㈣龍昇明應將坐落桃園縣八德市○○段第128之31地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂46之1號房屋如原判決附圖D4所示，面積82平方公尺拆除，並將土地騰空返還。龍昇明應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利492元等語。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回（至於吳明達於原審另請求原審共同被告黃邱麗玉拆屋還地獲勝訴判決部分，未據黃邱麗玉聲明不服，該部分已告確定）。
三、上訴人則以：吳明達與祭祀公業陳振韶間就系爭土地所為買賣契約及所有權移轉登記行為核係通謀虛偽意思表示而無效；伊等已與祭祀公業陳振韶派下六大房之代表陳和風簽訂租賃契約，陳和風經祭祀公業陳振韶授權管理系爭土地，處分祭祀公業土地並不需全體派下員同意，嗣後縱有撤銷陳和風授權之情事，因未通知上訴人，應有表現代理之適用，且該祭祀公業已於94年間公告肯認伊等有優先承買權存在，故該租賃契約對於祭祀公業陳振韶亦生效力，縱事後未再訂立租約，亦應視為不定期租約而仍存在，被上訴人應承繼原承租人之地位，不得向伊等主張拆屋還地。又本件祭祀公業陳振韶出賣系爭土地予吳明達，並未踐行優先承買權通知之程序，而黃玉美、張春男及朱斌之妻朱賴秀美並依上開94年間公告先行給付1萬元為買賣價金予祭祀公業管理人陳和隆，並訂立買賣契約。另朱斌現未居住於其所興建門牌號碼為桃園縣八德市崁頂47之1號房屋內，係由其子朱銘忠所居住；龍昇明主張其所有之房屋係於88年5月3日購得，且吳明達曾同意補償16萬元後，龍昇明即搬離系爭土地，故於被上訴人補償前，龍昇明並非無權占有。倘認上訴人確負返還不當得利之責，惟系爭土地坐落之位置偏僻，生活機能非屬便利，市容亦非整潔，被上訴人主張之租金不當得利之數額亦屬過高之情，等語以資抗辯。而上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查如原判決附表一編號1至4所示地上物，乃為周富、張修桂、朱斌及訴外人王少庭所分別向訴外人陳和風簽訂基地租賃契約後所自為興建，而為該等地上物之所有權人，嗣王少庭將該如原判決附表一編號4所示地上物之事實上處分權讓與訴外人呂玉君，呂玉君並分別於88年5月3日將如原判決附表一編號4所示之地上物之事實上處分權讓與龍昇明；另黃玉美（周富之配偶）、張春男（張修桂之子）則為如原判決附表一編號1、2所示地上物之現占有人；又桃園縣八德市○○段128、129地號土地於85年間分別分割為同段128、128-1地號及129、129-1地號4筆土地，於94年7月間經訴外人祭祀公業陳振韶申請將同段128、129地號土地合併為同段128地號1筆土地，嗣於94年10月間訴外人祭祀公業陳振韶申請將同段128地號土地分割為同段128、128-2至128-46地號46筆土地，系爭同段地號為128-8、128-28、128-29、128-30、128-31等土地於94年12月21日由訴外人祭祀公業陳振韶辦理所有權移轉登記予被上訴人之被承當訴訟人吳明達等事實，現系爭土地之土地使用現狀如原判決附表及附圖所示等情，有周富、朱斌、王少庭與陳和風所簽訂之土地租賃契約書（見原審卷一第124至129、244至245、152至156、165至172頁）、呂玉君與龍昇明、黃邱麗玉間之遷讓契約書、過戶契約書（見原審卷一第158、162頁）、桃園縣八德市戶政事務所桃德戶字第0960001195號函附如附表一編號1至4所示地上物之設籍資料（見原審卷一第28頁）、桃園縣政府稅捐稽徵處96年3月12日桃稅房密字第0960068988號函附如附表一編號1至4所示地上物之稅籍資料（見原審卷一第33頁）、系爭土地登記謄本（見原審卷一第4至13、55頁）附卷可參，並經原法院會同地政機關人員至現場勘驗，製有桃園縣八德地政事務所96年3月27日德地收字第0960002276號複丈成果圖即附圖（見原審卷一第89頁）、及勘驗筆錄（見原審卷一第72至73頁）在卷可佐，復為兩造所不爭執（見本院卷82頁反面），堪認為真正。
五、被上訴人以上訴人無權占用系爭土地，訴請拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：㈠吳明達與祭祀公業陳振韶間就系爭土地所為之買賣契約及所有權移轉登記行為是否為通謀虛偽之意思表示而無效？㈡周富、張修桂、朱斌、王少庭（即龍昇明之前前手）與祭祀公業陳振韶間就系爭土地是否存有租賃關係？其等與陳和風、陳玉川簽約，是否存有表見代理之問題？其等是否得據以主張優先承買權？㈢黃玉美、張春男、朱斌與祭祀公業陳振韶就系爭土地是否已成立買賣契約？其契約效力如何？㈣上訴人占用如原判決附表一及附圖所示之土地，是否為無權占有？被上訴人是否得請求上訴人黃玉美、張春男自該等土地上遷出，及請求上訴人周富、張修桂、朱斌，將該等土地上之地上物拆除後騰空返還土地，暨給付相當於租金之不當得利？及數額為何？經查：
㈠查吳明達另案請求亦主張與訴外人陳和風、陳玉川就桃園縣
八德市○○段第128-2、-4、-6、-7、-8、-9、-10土地簽立基地建屋租賃契約之訴外人楊忠貴、馮瑞玲、謝新鴻、謝宋來妹、謝秀榮、謝新財、謝金珠、謝秀琴、謝新景、謝秀霞、黃德鼎、陳紀員等人（下稱楊忠貴等人），應各自將占有上開土地之地上物拆除，並將無權占有上開之土地騰空後返還及給付相當於不當得利部分，業經原法院於97年7月31日以95年度重訴字第223號判決（下稱另案第一審，見原審卷一第270至283頁），認定該等占用人並無法以其等與無代理該等土地所有權人即祭祀公業陳振韶之陳和風、陳玉川所簽立之土地租賃契約，主張有合法占有權源，亦不得主張陳和風、陳玉川等人有表見代理情形，且無法證明吳明達與祭祀公業陳振韶間之買賣契約係通謀虛偽，而判決該等無權占有人應將無權占有土地上之地上物拆除，再將土地騰空返還，另應給付相當於租金之不當得利；嗣該等占有人對該判決提出上訴，本院亦以97年度重上字第526號判決上訴駁回（下稱另案第二審，見原審卷二第8至第19頁）；該等占有人仍對此判決不服，而上訴第三審，亦經最高法院以99年度台上字第1169號判決駁回該等占有人之上訴而確定在案（見原審卷二第108至113頁）；再張春男、黃玉美與訴外人鍾元榮、李武新、陳永年、于喜清、宓正須、曾安仔、華國平、李錫成、邱貴花、張壯雲、韓玉雄、黃德鼎、馮瑞玲等人對吳明達提起履行契約一案，主張其等或其前手與訴外人陳和風就桃園縣八德市○○段第128至128-38成立租地建物之租賃契約，故主張對於祭祀公業陳振韶所有之該等土地有優先承買之權利，並請求確認吳明達與祭祀公業陳振韶就該等土地之買賣契約係通謀虛偽，該所有權移轉登記應予塗銷等，原法院則以94年度訴字第346號判決（見原審卷一第296至307頁），認其等不得向祭祀公業陳振韶主張有租賃契約之存在，故亦不得主張優先承買之權利，另無法證明吳明達與祭祀公業陳振韶間之買賣契約係通謀虛偽，故亦不得請求塗銷該所有權之移轉登記，而駁回其等之訴並確定在案等情，有各該判決書附卷可稽。
㈡吳明達與祭祀公業陳振韶間就系爭土地所為之買賣契約及所有權移轉登記行為尚難認係通謀虛偽之意思表示：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。而所謂通謀虛偽，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示，即表意人與相對人相互明知為非真意的表示而言，故表意人之相對人須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意（最高法院98年台上字第187號判決意旨參照）。本件上訴人主張吳明達與訴外人祭祀公業陳振韶間就系爭土地之買賣契約、所有權移轉行為係通謀虛偽意思表示，自應由其負舉證責任。
⒉查吳明達與訴外人祭祀公業陳振韶就系爭土地訂立買賣契
約，並已移轉辦理登記之事實，有該土地買賣契約書、支票存款存提記錄查詢資料、票據等資料在卷可憑（見原審卷一第71至82頁），並經證人即訴外人祭祀公業陳振韶之總幹事陳和旺、證人即本件土地買賣之見證人、辦理土地移轉登記、抵押權設定事宜之代書李榮宗於另案一審案件中到庭證述明確（見原審卷二第85至89、91至92頁），核與吳明達所述之訂約、付款過程尚屬相符，且祭祀公業陳振韶亦已依買賣契約將系爭土地所有權移轉登記為吳明達所有，亦有系爭土地登記簿謄本在卷足憑。上訴人復未能積極舉證證明吳明達與祭祀公業陳振韶間就系爭土地之買賣有何通謀虛偽意思表示存在，此部分抗辯洵不足取。
㈢上訴人就所占用如原判決附表一及原判決附圖所示土地，與
訴外人祭祀公業陳振韶間尚難認有租賃契約關係，亦無表見代理或優先承買權規定之適用：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所
有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判例參照）。本件上訴人主張周富、張修桂、朱斌或龍昇明之原讓與人呂玉君之前手王少庭，均係基於與祭祀公業陳振韶間之土地租賃關係而占有系爭土地，非無權占有，既為被上訴人所否認，其等自亦應就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉上訴人固提出其等或原讓與人呂玉君之前手王少庭，與訴
外人陳和風或陳玉川訂立之土地租賃契約書及繳租收據為佐（見原審卷一第124至129、244至245、152至156、165至172頁），然查祭祀公業陳振韶管理人原為陳蘭春，陳蘭春於17年8月12日死亡後迄93年陳和隆被選為管理人前之期間，並無管理人等情，為兩造所不爭執，祭祀公業陳振韶既非上訴人所提租賃契約之出租人，亦非出具租金收據之人，則上訴人抗辯其等與祭祀公業陳振韶就其房屋所占用之土地有租賃關係存在，已難憑採。
⒊上訴人抗辯祭祀公業陳振韶有由六大房代表處分祭產之習
慣，系爭土地確實係託由陳和風管理云云，固提出63年4月6日之「土地讓渡同意書」及62年農歷8月15日「陳振韶祭祀公業結算紀錄表」為據（見原審院卷一第83至85、14
4、201至203、191至192頁）。但查63年4月6日2份「土地讓渡同意書」之立同意書人一為5人，一為6人，且無證據顯示其上所列之立同意書人，為六大房選出之代表，難認祭祀公業陳振韶是以六大房代表處分祭產，況依上開土地讓渡同意書所記載「但該土地日後如能辦理產權移轉過戶登記與受讓人時，則每坪應再補貼新台幣參佰元…」，可知該同意書對祭祀公業陳振韶尚難認已生拘束力。又上開土地讓渡同意書所載之宵裡段91地號（嗣分割增加91之1至91之6）並未移轉登記予上開土地讓渡同意書所載之受讓人，而係於95年間以買賣為由移轉予訴外人黃陳玉英、黃阿梅、陳俊男、蔡黃秀錦等人，此業據另案二審判決甚明，上訴人以此抗辯祭祀公業陳振韶有以六大房代表處分祭產之習慣，即非可取。
⒋上訴人以62年農曆8月15日「陳振韶祭祀公業結費紀錄表
」記載「出席人陳玉川、陳鏡開、陳運德、陳福根、陳清金、陳仁開、陳昌榮、陳雙開、陳昌德、陳瑜開、陳昌康…」（見原審卷一第201至203頁），其中陳昌康、陳昌德為陳振韶長男陳達英之子，為大房代表；陳福根為陳振韶次男陳達富之子，為二房代表；陳玉川為陳振韶三男陳達貴之子，為三房代表；陳運德、陳雙開、陳瑜開為陳振韶四男陳達有之子，為四房代表；陳鏡開為陳振韶五男陳達財之子，為五房代表；陳清金為陳振韶六男陳達用之子，為六房代表，抗辯祭祀公業陳振韶未選任管理人期間，係以六大房代表處理公業事務，並以上開結費記錄表所載內容，主張訴外人陳和風有權代表祭祀公業陳振韶出租系爭土地云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證證明出席之陳昌康等人為經六大房合法選出之代表，所辯即不足採。又上開「陳振韶祭祀公業結費紀錄表」固記載：「第一案：對於陳振韶遺下祭祀公地如何管理。一、八德鄉霄裡原野地是何人管理，於民國53年給陳和風由地號壹貳
捌、壹貳玖番號歸于託管理。二、是否歷年所有租金都繳給總管理陳玉川。三、陳玉川答53年度有繳清從55年起至62年租金未繳給我。四、八年間的租金由陳和風收用無繳給總管理人太不應該。議決：一、以上土地委託陳和風管理在此八年間歷年（農）八月十五日祭祀大會故意逃避責任對於管理上不妥善，不能繼續委託給他管理，應將管理權收回交出總管理後以上土地內倘有發生糾紛時由陳和風自己負責辦理。二、即日大會再另任選一位管理人由陳仁開接管，以上土地同時再交出同所第玖零、玖壹番號等二筆所有權狀給陳仁開管理。三、陳和風過去八年間所收租金無繳出大會，異口同聲同情陳和風的目前環境困迫不再追究。結論：以上土地委託陳仁開管理，假使要租賃他人之時，要經商六大房各房管理人的同意之下，由陳仁開私人名譽上租出，不得擅自租賃他人」（見原審卷一第20 2至203頁），惟與會人士是否經合法選出之六大房代表既未經證明，已如前述，則其等是否有權代表祭祀公業陳振韶將土地管理權授與訴外人陳玉川，及該紀錄所載於52年將系爭土地交由陳和風管理者，是否為有權處理祭產之人，均非無疑。參酌陳和風於另件原法院94年度重訴字第346號審理中證稱「伊並非代表各房，只是一些長輩認為伊比較會講話且土地係陳家者，不要讓別人占去，口頭上說要租就租給他們，並無通知宗族的人有簽約，因為陳家人多，有人知道，有人不知道，祭祀公業不只這些人，派下員總人數不只上百個人，租金拿到以後就花掉了，有時候長輩去吃飯，也是以該租金支付」等語（見原審卷一第141至第145頁），實難認陳和風曾經祭祀公業陳振韶授權出租公業之土地。至證人陳永年於另案第一審中雖證稱曾陪同陳和風去收租金，因陳和風不知道每一戶的住戶，所以由他敲門，陳和風去收租，一次收完所有50幾戶的租金云云（見原審卷二第55至第56頁），惟證人陳永年為另件原法院94年重訴字第346號與祭祀公業陳振韶間訴訟之原告（見原審卷第296頁），其上開證言容有偏頗之虞。參酌租約既係陳和風所簽訂，陳和風對與其簽約之承租戶當有所認識或知悉，且50幾戶訂約時間不可能相同，約定收取租金之時間更不可能完全相同，亦難認其證言為真，況陳和風有無收取租金及如何收取租金，亦與其是否有權代表祭祀公業陳振韶出租土地無涉。是上訴人抗辯祭祀公業陳振韶未選任管理人期間，係以六大房代表處理公業事務，陳和風有權代表祭祀公業陳振韶出租系爭土地云云，並無足取。
⒌本件縱認祭祀公業陳振韶係以六大房代表處理公業事務，
並授權陳和風管理系爭土地，依上開結費紀錄表所載，其管理權亦於62年農曆8月15日該次會議中被解消，陳玉川出租土地仍須經六大房各房同意，非可擅自將土地出租，惟查周富、朱斌、龍昇明所提出與陳和風簽訂之租地建屋契約，周富係於62年9月1日、75年6月15所簽訂（見原審卷一第165至172頁），朱斌係於58年5月8日、63年1月1日、75年6月15日所簽訂（見原審卷一第127至129頁），龍昇明之前前手王少庭係於65年1月1日、75年5月1日所簽訂（見原審卷一第152、156頁以下），核均有於62年農曆8月15日後陳和風管理權被解消後所簽訂之契約，益徵陳和風並非有權代理祭祀公業陳振韶出租。至於張修桂並未提出其與陳和風所訂立之租地建物契約，亦不足認陳和風係以代理人身分出租系爭土地且有權代理。
⒍按所謂表見代理，依民法第169條之規定，係指由自己行
為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見事實，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年度台上字第2130號判例參照）。查祭祀公業陳振韶派下不止上百人，訴外人陳和風出租公業土地，未通知祭祀公業陳振韶宗族之人，有的人知道，有的人不知道等情，已據陳和風於另案證述明確（見原審卷一第144頁），則陳和風既未將出租事宜通知祭祀公業陳振韶全體派下員，祭祀公業陳振韶自亦無明知陳和風表示為其代理人而不為反對之表示之情形。上訴人亦未能提出足證祭祀公業陳振韶對於陳玉川或陳和風與上訴人或上訴人前手訂立租約有何知其事實而不為反對意見之證據，顯見祭祀公業陳振韶並無從知悉陳和風、陳玉川出租系爭土地而不為反對之意思表示，自無負表見代理授權人責任之情形可言。又本件既無從證明陳和風有基於代理人或甚至表現代理人之地位，出租系爭土地予上訴人或上訴人前手，則上訴人抗辯其等就系爭土地有優先承買之權利云云，亦屬無據。
㈣黃玉美、張春男、朱斌之配偶朱惠珍與祭祀公業陳振韶尚未就系爭土地成立買賣契約：
⒈按祭祀公業之祀產土地係屬公業派下員全體公同共有，依
民法第828條第2項規定：除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利行使，應得共同共有人全體之同意。是以，祭祀公業祀產土地之處分，除祭祀公業之規約另有規定者應依其規定辦理外，應得派下員全體同意或依土地法第34條之1規定辦理，否則對其他派下員不生效力，此觀民法第828 條、土地法第34條之1之規定自明。故即使為祭祀公業之管理人，亦應得派下員全體之同意或依土地法第34條之1之規定，若祭祀公業規約另有規定者，則應依該規約之規定為之，否則其與他人所訂立之債權契約屬無權處分，對祭祀公業全體派下員則屬效力未定，其他派下員得拒絕承認該債權契約。
⒉依上訴人所提出之「祭祀公業陳振韶組織暨管理規約書」
第15條，規定：「本公業財產之出售、贈與、地上權設定及營建地上物，得授權本約現任委員（18名）全部二分之一以上同意，並立同意書，始得處分」（見原審卷一第219至220頁），準此，祭祀公業陳振韶公業財產之出售，須現任18名委員全部2分之1以上同意，並立同意書，始得處分。黃玉美、張春男、朱斌雖稱：祭祀公業陳振韶之管理人陳和隆於94年04月間以公告方式為系爭土地買賣之要約，黃玉美、張春男、朱斌之妻朱惠珍乃分別於同年5月間承諾購買並交付訂金1萬元或提存訂金，其等與該祭祀公業已成立買賣契約，並提出繳交收據、提存書（參原審卷一第53至54頁、第130頁）云云。惟查祭祀公業陳振韶於另案審理中已否認上情，主張出售系爭土地係少數派下員之意思，管理人陳和隆於94年04月間之公告並未經全體派下員或得現任18名委員全部二分之一以上之同意，該祭祀公業拒絕承認上開債權契約等情，有原法院94年度重訴字第346號請求履行契約事件之民事判決可參（見原審卷一第302頁正反面）。是以，黃玉美、張春男、朱斌既未舉證證明上開買賣債權契約業經祭祀公業陳振韶現任18名委員全部2分之1以上立同意書同意，則上開債權契約對祭祀公業陳振韶自不生效。
⒊又依上開祭祀公業陳振韶組織暨管理規約第11條雖規定「
管理人對外代表本公業，具有特別授權之效力」（見原審卷一第220頁），然祭祀公業祀產（不動產）之處分事涉重大，祭祀公業陳振韶組織暨管理規約第15條既規定關於公業財產之出售、贈與、地上權設定及營建地上物，須現任委員（18名）全部2分之1以上同意，並立同意書，始得處分，顯係為慎重其事而為特別規定，避免祀產任意遭變賣，是如認只需管理人1人同意即可出售祀產一情，顯與常情及上開規約規定之本旨不符。參酌祭祀公業陳振韶組織暨管理規約第11條規定之全文係「管理人對外代表本公業，具有特別授權之效力，得召開並主持派下全員大會、臨時會及委員會議」（見原審卷一第220頁），則該條管理人所被賦與之特別授權效力，揆諸該條全文意旨，當係指管理人得召開並主持派下全員大會、臨時會及委員會議，並非授權管理人對任何事項（包括處分祀產）均可任意為之。
⒋據上，黃玉美、張春男、朱斌所提之買賣債權契約，對祭
祀公業陳振韶自不生效，與祭祀公業陳振韶間並未成立買賣契約，遑論買賣契約僅係債權行為，伊等抗辯吳明達與祭祀公業陳振韶間之買賣契約及移轉登記行為不得對抗伊等云云，洵不足取。
㈤黃玉美、張春男應自系爭土地上遷出，及周富、張修桂、朱
斌、龍昇明應將系爭土地上之地上物拆除騰空返還土地，暨給付相當於租金之不當得利：
⒈上訴人就所占用如原判決附表一所示土地，與訴外人祭祀
公業陳振韶間既無租賃契約關係存在，亦無從主張基地承租人之優先承買權，已如前述，上訴人復未證明伊等有占有使用如原判決附表、原判決附圖所示土地之其他合法權源，則被上訴人主張上訴人為無權占有，自屬可取。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段定有明文。周富、張修桂、朱斌、龍昇明所有如原判決附表一編號1至4及如原判決附圖所示之地上物，均無權占用系爭土地，則被上訴人本於物上請求權，請求現占有人黃玉美、張春男各自自坐落於如原判決附表一編號
1、2所示土地上地上物之基地遷出，暨請求如原判決附表一編號1至4地上物之所有權人或具事實上處分權人即周富、張修桂、朱斌、龍昇明將如原判決附表一編號1至5所示之地上物予以拆除，並分別將伊等所占用之全部土地騰空後返還被上訴人，自屬有據。
⒊次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。周富、張修桂、朱斌、龍昇明無權占有系爭土地，獲有相當於租金之利益，而致被上訴人受有損害，被上訴人自得依不當得利之規定，請求返還相當於租金之不當得利。又按租金之數額，除可以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。查周富、張修桂、朱斌、龍昇明占有之系爭土地與另案第一審被告楊忠貴等人所占用之土地（桃園縣八德市○○段○○○○○號、128-4號、128-6號至128-10號），乃為原桃園縣八德市○○段○○○○號同地號之土地所分割出來，該等土地附近週遭之情形，應均相同，亦即系爭土地西側面臨八德市○○路○路寬約10公尺，往南連接桃園縣中壢市○○○路，往北接桃園縣中壢市○○○區○○○○○路另一側為陸軍高中軍事學校用地，南側距離中壢市區約需30分鐘車程，北側距內壢地區約需20至30分鐘車程，附近無便利商店、金融機構、市集或購物中心，屬市郊地區（見原審卷二第17頁反面）。茲考量系爭土地如前述之繁榮程度、利用情形及所在位置，參酌系爭土地93年1月申報地價僅係每平方公尺720元，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第4至13頁），及系爭土地上地上物照片顯示之現狀（見原審卷一第105至110頁），本院認以系爭土地申報地價年息10%，即每平方公尺每月6元（720x10%÷12=6）計算占有系爭土地可得相當於租金之利益，應為允當。則依此計算，周富、張修桂、朱斌、龍昇明，每月應給付被上訴人相當於租金之不當得利金額分別為：⑴周富占有土地128平方公尺，計為768元（6x128=768 ）。⑵張修桂占有土地132平方公尺，計為792元（6x132=792）。⑶朱斌占有土地234平方公尺，計為1404元（6x234=1,404）元。⑷龍昇明占有土地82平方公尺，計為492元（6x82=492）。
⒋朱斌雖辯稱如原判決附表一編號3所示之土地上之地上物
，現為其子朱銘忠所居住，然該地上物為其所建，已如上述，其對此亦不為爭執，其所有之地上物既有如上無權占有之事實，其子復係基於其之同意而占有、使用該地上物及土地，其自不得以此辯稱其未受有相當於租金之不當得利或認被上訴人不得請求其拆屋還地。另龍昇明雖抗辯其所有之房屋係於88年5月3日購得，且於本件起訴前其已與吳明達達成協議同意補償云云，然為被上訴人所否認，龍昇明就此亦未舉證證明，是龍昇明上開所辯，無從憑取。⒌再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。本件被上訴人併請求對於周富、張修桂自追加起訴狀繕本送達後之99年9月9日（其二人自承於99年9月9日前均已收到該追加起訴狀，見原審卷二第136頁）起及請求對於朱斌、龍昇明各自起訴狀繕本送達之翌日起，即分別自99年3月18日、96年3月5日起（見原審卷一第21、24頁）至返還土地止，按月給付如上述之不當得利，即為有理由，應予准許。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條前段及中段規定及不當得利之法律關係，請求㈠黃玉美應自坐落桃園縣八德市○○段第128-28地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂47-2號房屋之基地遷出，由周富將該房屋如原判決附圖A2、A3及A4所示，面積各9平方公尺、63平方公尺及50平方公尺拆除，並將如原判決附圖A1、A2、A3及A4所示，面積共128平方公尺土地騰空返還。周富應自收受追加上訴人狀繕本後即99年9月9日起至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利768元。㈡張春男應自坐落桃園縣八德市○○段第128之28、128之29及128之30地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂47之1號房屋之基地遷出，由張修桂將該房屋如原判決附圖B2、B3、B4、B5、B6、B7及B8所示，面積各19平方公尺、60平方公尺、2平方尺、20平方公尺、1平方公尺、5平方公尺及18平方公尺拆除，並將如原判決附圖B1、B2、B3、B4、B5、B6、B7及B8所示，面積共132平方公尺土地騰空返還。張修桂應自99年9月9日起至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利792元。㈢朱斌應將坐落桃園縣八德市○○段第128之29、128之30地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂47號房屋如原判決附圖C2、C3、C5、C6、C8及C9所示，面積各30平方公尺、52平方公尺、8平方公尺、33平方公尺、8平方公尺及28平方公尺拆除，並將如原判決附圖C1、C 2、C3、C4、C5、C6、C7、C8及C9所示，面積共234平方公尺土地騰空返還。朱斌應自起訴狀繕本送達翌日至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利1,404元。㈣龍昇明應將坐落桃園縣八德市○○段第128之31地號土地上門牌桃園縣八德市崁頂46之1號房屋如原判決附圖D4所示，面積82平方公尺拆除，並將土地騰空返還。龍昇明應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付相當於租金之不當得利492元，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌──┬─────┬─────┬───────────┐│編號│上訴人 │負擔比例 │備註 │├──┼─────┼─────┼───────────┤│一 │黃玉美 │128/637 │ ││ │周富 │ │ │├──┼─────┼─────┼───────────┤│二 │張春男 │132/637 │ ││ │張修桂 │ │ │├──┼─────┼─────┼───────────┤│三 │朱斌 │234/637 │ │├──┼─────┼─────┼───────────┤│四 │龍昇明 │82/637 │ │└──┴─────┴─────┴───────────┘