臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第486號上 訴 人 姚榴新
陳宜生陳宜信共 同訴訟代理人 游鉦添律師複 代理人 李大偉律師被 上訴人 李唯爾訴訟代理人 謝天仁律師複 代理人 吳佩玲律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年5月24日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第100號第一審判決提起上訴，經本院於101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過（一）新台幣壹仟柒佰壹拾伍萬元本息（二）新台幣壹仟貳佰壹拾伍萬元該部分之利息（三）各該部分之假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應於被上訴人返還坐落臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓之3房屋，及給付自民國九十三年二月二十三日起至返還該房屋之日止，按月以新台幣貳萬貳仟元計算之使用利益予上訴人姚榴新，並塗銷前開房屋及其基地（臺北市○○區○○路1段7-7地號土地應有部分100000之949）於民國九十五年三月二十七日所為最高限額新台幣捌佰壹拾萬元之第一順位抵押權設定登記之同時，連帶給付被上訴人新台幣壹仟貳佰壹拾伍萬元。
上開廢棄（二）部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於被上訴人以新台幣肆佰零伍萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新台幣壹仟貳佰壹拾伍萬元預供擔保，得免假執行。
原判決主文第四項關於駁回上訴部分，應變更為於被上訴人以新台幣伍佰柒拾貳萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新台幣壹仟柒佰壹拾伍萬元預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人主張：伊於民國93年2月23日以新臺幣（下同）1,350萬元之價格，向上訴人姚榴新購買臺北市○○區○○路○○巷○○號4樓之3房屋及其坐落土地臺北市○○區○○路1段7-7地號土地應有部分100000之949（下稱系爭房屋）， 並姚榴新由其子即上訴人陳宜生、陳宜信擔任連帶保證人，簽訂不動產預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），因系爭房屋為姚榴新承受之眷村改建配售戶，依國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定，自產權登記日起未滿5年不得出售、出典、贈與或交換，故伊與姚榴新約定，自姚榴新於取得產權登記日（即95年2月8日）起5年後辦理過戶，伊先付買賣價金1,215萬元， 剩餘尾款135萬元則至系爭房屋所有權移轉登記完成時給付，姚榴新則將系爭房屋交由伊使用收益，及將所有權狀原本、印鑑證明交予伊收執，並將系爭房屋設定第二順位最高限額1,800萬元 之抵押權予伊以為擔保對伊之一切債務，並保證系爭房屋產權清楚絕無一屋數賣情事，當承辦單位或依法令規定准許且可移轉時，即應將產權移轉予伊。又系爭買賣契約第6條第2項約定：「若乙方（即姚榴新）違約不賣，或不履行本約，或不移交買賣標的，經甲方（即被上訴人）通知逾七日仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收款項加倍返還甲方，如甲方另有損害，乙方應賠償甲方一切損害」、第10條約定：「雙方若有違反以上任一條款，願給付對方懲罰性違約金伍佰萬元整」、第11條第1項約定：「丙方（即陳宜信和陳宜生） 對以上條款皆已充分瞭解，願對乙方基於本約所生之一切義務，負連帶保證及賠償之責，並放棄先訴抗辯權」。 詎系爭房屋於99年6月間遭臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）99年度司執字第51863號給付票款強制執行事件查封 ，伊始發現姚榴新另將系爭房屋出售予訴外人林春惠， 並簽發計1,200萬元本票予林春惠不兌現，經林春惠向台北地院聲請本票准許強制執行裁定並執以查封系爭房屋，而無法將系爭房屋所有權移轉登記予伊，經伊於100年4月27日寄發存證信函通知姚榴新履行產權移轉登記，迄今仍未將產權移轉登記，有違約不賣或不履行本約之債務不履行情事，伊自得依系爭買賣契約第6條第2項約定，解除契約並請求姚榴新加倍返還伊已付價金之兩倍即2,430萬元，依第10條約定請求給付懲罰性違約金500萬元，並依第11條第1項約定請求陳宜生、 陳宜信負連帶賠償責任等情，爰依系爭買賣契約第6條、 第10條及第11條約定，求為命上訴人連帶給付2,930萬元及加付自 100年5月24日起算法定遲延利息（按被上訴人原本以起訴狀繕本送達翌日即99年12月8日起算遲延利息， 嗣經原審闡明應解除系爭買賣契約始得請求，乃於100年5月23日補正解除系爭買賣契約，並從翌日即100年5月24日起算遲延利息，附此敘明）起算法定遲延利息之判決。並除援用原審所提立證方式外，補提借款契約書、本票、系爭土地所有權狀、轉讓同意書、姚榴新與林春惠簽訂之土地房屋買賣契約書、 台北地院100年度北簡字第6468號民事簡易判決、姚榴新寄給被上訴人之存證信函、證人方慧雲在台北地院100年度北簡字第6468號一案100年9月15日作證之言詞辯論筆錄、 被上訴人裝潢系爭房屋花費明細及相關單據、系爭房屋貸款利息明細及支付證明、臺灣高等法院100年度重上字第327號民事判決為證。
上訴人則以：系爭房屋雖遭林春惠聲請強制執行查封，致無法移轉所有權登記予被上訴人。惟系爭買賣契約，違反國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定： 「由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿五年，不得自行將住宅及基地出售、出點、贈與或交換」，應屬無效，被上訴人不得依系爭買賣契約為請求。又系爭房屋遭查封尚未拍賣， 依土地登記規則第136條及強制執行法第51條規定，係系爭買賣契約第6條約定 「因法令規定而無法移轉所有權」，屬於給付遲延，非給付不能，並無債務不履行情事。又縱認伊違約，系爭買賣契約第6條第2項及第10條係重複違約金之約定，被上訴人僅得擇一為請求。又被上訴人所交付1,215萬元，其中675萬元係提供系爭房屋向銀行抵押所貸得款項，非被上訴人所給付，又從兩造於簽訂系爭買賣契約之同時，姚榴新與被上訴人另行簽訂之借款契約書及房屋租賃契約書觀之， 被上訴人所交付540萬元，係屬借款，所貸得675萬元係屬借款及押租金， 均非買賣價金，不得請求該數額兩倍之返還。又姚榴新於簽訂系爭買賣契約時，將系爭房屋交由被上訴人使用收益，自已履行契約之一部，被上訴人已受有部分之利益，且系爭房屋經原法院民事執行處囑託鑑價後之最低拍賣價格為3,317萬384元，縱扣除第一順位抵押權人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商業銀行）之最高限額810萬元，尚餘2,507萬384元， 足夠清償被上訴人債權，被上訴人並無損害，不應請求違約金，縱得請求，依內政部頒行之成屋買賣契約書範本及預售屋買賣契約書範本，應按房地總價百分之15至20為限，亦屬過高，應予酌減。另系爭買賣契約既經解除，依民法第259條規定， 雙方互有回復原狀之義務，被上訴人負有遷讓返還系爭房屋、清償第一、二順位抵押債務並塗銷抵押權設定登記，及給付自93年2 月23日起，至遷讓返還系爭房屋之日止， 按每月2萬2, 000 元計算之使用系爭房屋利益之義務，依民法第261條、第264 條規定，行使同時履行抗辯，請求被上訴人為對待給付等語，資為抗辯。並除援用原審所提立證方式外，補提借款契約書、房地租賃契約書、內政部編印之成屋買賣契約書範本為證。
三、查被上訴人於93年2月23日以1,350萬元之價格，向上訴人姚榴新購買系爭房屋，並姚榴新由其子即上訴人陳宜生、陳宜信擔任連帶保證人，簽訂系爭買賣契約，因系爭房屋為姚榴新承受之眷村（健安新城）改建配售戶，依國軍老舊眷村改建條例第24條第1項規定，自產權登記日起未滿5年不得將出售、出典、贈與或交換，故被上訴人與姚榴新約定，自姚榴新於取得產權登記日（即95年2月8日） 起5年後辦理過戶，被上訴人先付買賣價金1,215萬元，剩餘尾款135萬元則至系爭房屋所有權移轉登記完成時給付，姚榴新則將系爭房屋交由被上訴人使用收益，及將所有權狀原本、印鑑證明交予被上訴人收執， 並將系爭房屋設定第二順位最高限額1,800萬元之抵押權予被上訴人以為擔保對被上訴人之一切債務，並保證系爭房屋產權清楚絕無一屋數賣情事，當承辦單位或依法令規定准許且可移轉時，即應將產權移轉予被上訴人。又系爭買賣契約第6條第2項約定：「若乙方（即姚榴新）違約不賣，或不履行本約，或不移交買賣標的，經甲方（即被上訴人）通知逾七日仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收款項加倍返還甲方，如甲方另有損害，乙方應賠償甲方一切損害」、第10條約定：「雙方若有違反以上任一條款，願給付對方懲罰性違約金伍佰萬元整」、第11條第1項約定：「丙方（即陳宜信和陳宜生） 對以上條款皆已充分瞭解，願對乙方基於本約所生之一切義務，負連帶保證及賠償之責，並放棄先訴抗辯權」。又因姚榴新與林春惠於99年4月22日簽訂土地房屋買賣契約書， 將系爭房屋另出售予林春惠，並簽發計1,200萬元之本票予林春惠不兌現， 經林春惠向台北地院聲請本票准許強制執行裁定並執以聲請查封系爭房屋，而無法將系爭房屋移轉登記予被上訴人，經被上訴人於100年4月27日寄發存證信函通知姚榴新履行產權移轉登記，逾7日仍未將產權移轉登記， 經被上訴人依系爭買賣契約第6條第2項約定於100年5月23日向姚榴新為解除契約之意思表示，系爭買賣契約於斯時經被上訴人合法解除等事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約、台北市不動產數位資料庫地政資料、系爭土地及建物所有權狀、臺北市建物登記第2類謄本、 姚榴新與林春惠簽訂之土地房屋買賣契約書、台北地院99年度司票字第5032號民事裁定、台北地院民事執行處北院隆99司執庚字第51863號函、 存證信函及掛號收件回執可稽（見原審卷8至21、135至139頁、本院卷113至116頁），復經本院調取台北地院99年度司執字第51863號卷宗核閱無訛，堪認為真實。
四、被上訴人主張因姚榴新另將系爭房屋出售予林春惠，並簽發計1,200萬元之本票予林春惠不兌現， 經林春惠向法院聲請本票准許強制執行裁定並執以聲請查封系爭房屋，而無法將系爭房屋移轉登記予伊，已有違約不賣或不履行本約之債務不履行情事，伊得依系爭買賣契約第6條第2項及第10條約定，解除系爭買賣契約，及請求姚榴新加倍返還伊已付價金1,215萬元 之兩倍即2,430萬元及給付懲罰性違約金500萬元，並得依第11條約定請求陳宜生、陳宜信負連帶賠償責任等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情行除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。次按由主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記之日起未滿5年， 不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與或交換，亦為國軍老舊眷村改建條例第24條第1項所明定。查系爭房屋為姚榴新承受之眷村 （健安新城）改建配售戶，於95年2月8日登記為姚榴新所有，有系爭買賣契約、台北市不動產數位資料庫地政資料、系爭土地及建物所有權狀、臺北市建物登記第2類謄本可稽， 並為兩造所不爭，則系爭房屋至100年2月8日以前， 除依法繼承者外，尚不得轉售他人。 惟系爭買賣契約第6條約定：「乙方（即姚榴新）保證本房地產權清楚絕無一屋數賣情事，當承辦單位或依法令規定准許且可移轉時，乙方即應將產權移轉給甲方（即被上訴人）...」， 可知雙方於買賣時，即預見系爭房屋有上開依法不得出售、移轉之情事，始約定應待法令准許移轉時再為移轉，足認被上訴人主張雙方於締約時預期不能之情形除去後為給付乙節，確然可採。按系爭買賣契約之標的雖有不能給付之情形，然當事人既已約明應待可移轉時再行給付，揆諸前揭規定，系爭買賣契約即非無效。上訴人抗辯系爭買賣契約違反國軍老舊眷村改建條例 第24條第1項之強制規定或禁止規定，應屬無效云云，自非可採。
（二）次按被上訴人主張因姚榴新另將系爭房屋出售予林春惠，並簽發計1,200萬元之本票予林春惠不兌現， 經林春惠向法院聲請本票准許強制執行裁定並執以聲請查封系爭房屋，而無法將系爭房屋移轉登記予伊，已有違約不賣或不履行本約之債務不履行情事等情，已據提出姚榴新與林春惠簽訂之土地房屋買賣契約書、台北地院99年度司票字第5032號民事裁定、台北地院民事執行處北院隆99司執庚字第51863號函及高院100年度重上字第327號民事判決為證 ，上訴人亦不否認因姚榴新另將系爭房屋出售予林春惠，並簽發計1,200萬元本票予林春惠不兌現， 經林春惠向法院聲請本票准許強制執行查封系爭房屋，無法將系爭房屋移轉登記予被上訴人。雖上訴人另抗辯系爭房屋遭查封尚未拍賣， 依土地登記規則第136條及強制執行法第51條規定，係系爭買賣契約第6條 「因法令規定而無法移轉所有權」，屬於給付遲延，非給付不能，並無債務不履行情事云云。惟查，系爭買賣契約第6條約定 「依法令規定准許且可移轉」， 係指前揭國軍老舊眷村改建條例第24條第1項限制規定， 而該條禁止產權移轉處分之5年期間，係自建築完工交屋後，由主管機關列冊囑託當地土地登記機關辦理土地所有權移轉登記及建築改良物所有權第一次登記起算，系爭房屋既於95年2月8日登記為姚榴新所有，則至100年2月8日起， 已逾5年之限制期間，依系爭買賣契約第6條約定，姚榴新即負有移轉系爭房屋所有權登記予被上訴人之義務，然因姚榴新將系爭房屋另出售予林春惠，並簽發計1,200萬元本票予林春惠不兌現， 經林春惠向法院聲請本票准許強制執行查封系爭房屋， 而無法於100年2月8日起移轉系爭房屋所有權登記予被上訴人，經被上訴人於100年4月27日 以存證信函通知履行產權移轉登記，逾7日仍不履行，足認姚榴新暗中將系爭房屋另出售予他人，不賣被上訴人，而有違約不賣或不履行本約甚明。被上訴人此部分之抗辯，並不可取。
（三）承前所述，姚榴新有系爭買賣契約第6條第2項約定之違約不賣或不履行本約之情事， 且經被上訴人通知逾7日仍不履行，則被上訴人依系爭買賣契約第6條第2項約定自得解除系爭買賣契約，且被上訴人已於100年5月23日向姚榴新為解除契約之意思表示，系爭買賣契約於斯時經被上訴人合法解除乙節，亦為兩造所不爭，準此，被上訴人自得依系爭買賣契約第6條第2項約定向姚榴新請求加倍返還已付價金之兩倍，及得依第10條約定向姚榴新請求給付懲罰性違約金500萬元。 雖上訴人抗辯系爭買賣契約第6條第2項及第10條係重複違約金之約定，被上訴人僅得擇一為請求云云。惟按我民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求，此稱賠償總額預定性違約金；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付，此稱懲罰性違約金；而當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的之賠償總額預定性違約金，此觀民法第250條第2項規定自明。查系爭買賣契約第6條第2項約定：
「若乙方（即姚榴新）違約不賣，或不履行本約，或不移交買賣標的，經甲方（即被上訴人）通知逾七日仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收款項加倍返還甲方，如甲方另有損害，乙方應賠償甲方一切損害」，係約定姚榴新不履行債務時，經被上訴人解約後應將所收款項加倍返還， 即除返還已付買賣價金1,215萬元外，另1,215萬元即為違約損害賠償金額， 且若被上訴人能證明損害金額高逾此，就逾越部分仍得再請求賠償，該違約金之性質應屬賠償總額預定性違約金；而第10條約定：「雙方若有違反以上任一條款，願給付對方懲罰性違約金伍佰萬元整」，既約明「懲罰性違約金」，該性質應屬懲罰性違約金，兩者性質及規範功能不同，非為重複約定，法亦無規定不得併為請求。上訴人此部分之抗辯，亦不可取。
（四）又 被上訴人主張伊依系爭買賣契約第3條約定已付姚榴新買賣價金1,215萬元， 依系爭買賣契約第6條第2項約定得請求姚榴新加倍返還已付價金之兩倍即2,430萬元乙節 ，上訴人雖抗辯被上訴人所交付1,215萬元，其中675萬元係提供系爭房屋向銀行抵押所貸得款項，非被上訴人所給付，又從兩造於簽訂系爭買賣契約之同時，姚榴新與被上訴人另行簽訂之借款契約書及房屋租賃契約書觀之，被上訴人所交付540萬元，係屬借款，所貸得675萬元係屬借款及押租金，均非買賣價金，不得請求該數額兩倍之返還云云。惟查，被上訴人主張已付買賣價金1,215萬元即第1次93年2月23日付款（簽約金）270萬元、第二次93年12月18日付款（交屋金）270萬元及第3次95年3月30日付款 （配合系爭房屋抵押貸款）675萬元， 業據提出姚榴新簽收及由陳宜生代簽收之借款明細表、姚榴新簽發予被上訴人擔保之同額本票三張、被上訴人持系爭房屋向板信商業銀行貸款設定抵押資料為證（見本院卷41至44頁、原審卷12頁）。並參以姚榴新兩度寄發存證信函向被上訴人催付系爭房屋買賣價金，均稱被上訴人已付及未付者為買賣價金等語（見本院卷128至129頁）；及上訴人在另案對被上訴人訴請確認本票債權不存在之 台北地院100年度北簡字第6468號案件中自承簽發三張本票係為擔保被上訴人已付之買賣價金1,215萬元（見本院卷120至121頁）； 及證人即辦理兩造簽訂系爭買賣契約之東森房屋南京加盟店仲介者方慧雲在該確認本票不存在案件中證述；上訴人他們家人就系爭房屋產權有爭議，所以決議賣掉再分錢，來找我賣給被上訴人，雙方簽訂系爭買賣契約，5年後才能過戶， 每付一筆款項，就開同額本票擔保，房子也交給被上訴人裝潢去住，等5年到期要過戶給被上訴人， 被上訴人所付三筆款項分別為93年2月23日簽約時付錢， 93年12月28日交屋時付錢，95年3月30日權狀核下來辦貸款付錢， 上訴人亦簽發三張本票交予被上訴人以擔保，至姚榴新另與被上訴人簽訂借款契約書，係軍宅買賣制式合約之設計，怕說買賣有人會違約，代書設計這個就是用本票加借據裁定比較快，實際上買賣是主約，公證只公證到買賣，後面是附約等情（見本院卷130至132頁）。足認被上訴人交付姚榴新之1,215萬元，係買賣價金無疑，至雙方於系爭買賣契約後附另行簽訂之借款契約書及房屋租賃契約，乃為規避眷村改建配售戶買賣法令限制及在辦理過戶前平衡擔保雙方權益之權宜設計，均屬通謀虛偽之假象，尚難據此認雙方確存在借貸及租賃關係，而謂交付款項係借款或押租金，上訴人此部分之抗辯，要無可取。
（五）上訴人雖另抗辯姚榴新於簽訂系爭買賣契約時，將系爭房屋交由被上訴人使用收益，自已履行契約之一部，被上訴人已受有部分之利益，且系爭房屋經原法院民事執行處囑託鑑價後之最低拍賣價格為3,317萬384元，縱扣除第一順位抵押權人板信商業銀行最高限額810萬元，尚餘2,507萬384元，足夠清償被上訴人債權， 被上訴人並無損害，不應請求違約金，縱得請求，違約金亦屬過高，應予酌減云云。惟按契約當事人既約定有違約金，則一旦發生債務不履行情事時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人給付，債務人亦不得證明債權人未受損害，或損害額不及違約金額之多而拒絕給付，此等事由惟違約金是否過高之酌減事由而已。上訴人抗辯姚榴新將系爭房屋交由被上訴人使用收益，已履行契約之一部，被上訴人已受有部分之利益，且系爭房屋經原法院民事執行處囑託鑑價後之最低拍賣價格為3,317萬384元，縱扣除第一順位抵押權人板信商業銀行最高限額810萬元， 尚餘2,507萬384元，足夠清償被上訴人債權，被上訴人並無損害，不應請求違約金部分，尚有未合。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文， 至於約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準數額，而是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。查系爭房屋現值3,317萬384元，有台北地院民事執行處囑託環球不動產估價師事務所所作不動產鑑定報告書可憑，亦為兩造所不爭， 與系爭買賣契約所訂總價1,350萬元相差達1,967萬384元，此即被上訴人如上訴人依約履行時可得利益， 且被上訴人花費裝潢系爭房屋支出180幾萬元，有提出支出明細及單據為證（見本院卷149至160頁），亦受有損害，又參酌系爭房屋姚榴新另出售他人，並設計經由他人以強制執行查封手段規避移轉所有權登記等情，被上訴人請求加倍返還已付價金， 其中1,215萬元係被上訴人所付價金，實質上請求違約金僅1,215萬元， 加上懲罰性違約金500萬元，合計為1,715萬元，與上開其可得享受利益相較，難謂有何過高應予酌減之情形，況上訴人並未舉證證明違約金有何過高之情事，所為酌減違約金之抗辯，自不足採。
（六）依上所述，被上訴人主張依系爭買賣契約第6條第2項及第10條約定，解除系爭買賣契約，請求姚榴新加倍返還其已付價金之兩倍即2,430萬元及給付懲罰性違約金500萬元，並依第11條約定請求陳宜生、陳宜信負連帶賠償責任，即屬有據。
（七）惟按民法第259條規定：「契約解除時， 當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額」，又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此於當事人因契約解除而生之相互義務，亦準用之，同法第264條第1項、 第261條亦定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。本件姚榴新因被上訴人解除系爭買賣契約，在本院抗辯被上訴人負有返還系爭房屋、清償系爭房屋設定第一、二順位抵押債務並塗銷抵押權設定登記，及給付自93年2月23日起，至返還系爭房屋之日止， 按每月以2萬2,000元計算之使用系爭房屋利益之義務，主張同時履行抗辯等語。查系爭買賣契約業經解除，已如前述，依上說明，上訴人自負有將系爭房屋返還予姚榴新之義務，此與被上訴人請求姚榴新返還買賣價金1,215萬元部分， 本於同一之雙務契約而發生，並立於互為對待給付之關係，姚榴新自得主張同時履行抗辯。 至於被上訴人依系爭買賣契約第6條第2項請求賠償總額預定性違約金1,215萬元及依第10條請求懲罰性違約金500萬元部分， 並非立於對待給付之關係，姚榴新就此部分主張同時履行抗辯，並不可取。又系爭買賣契約經解除後，被上訴人已無支付買賣價金之問題，姚榴新自無繼續為被上訴人提供系爭房屋向板信商業銀行設定第一順位最高限額810萬元之抵押權而貸款675萬元之義務，且該第一順位抵押權設定貸款與被上訴人支付買賣價金1,215萬元實質上有其牽連性， 被上訴人在返還系爭房屋時自負有塗銷該第一順位抵押權設定之義務，姚榴新此部分主張同時履行抗辯，亦屬有據。至於系爭房屋設定第二順位最高限額1,800萬元 之抵押權予被上訴人為擔保部分，依系爭買賣契約第5條第3項約定，係包括擔保姚榴新對被上訴人債務不履行損害賠償債務、解除契約回復原狀債務、違約金給付債務及其他一切債務等，自難認因係買賣契約解除而被上訴人即負有塗銷之義務，姚榴新此部分主張同時履行抗辯，要非可取。 另姚榴新自93年2月23日起將系爭房屋交予被上訴人使用收益，為兩造所不爭，則在被上訴人返還系爭房屋前，自受有占用系爭房屋相當於租金之利益，參以雙方不爭執簽訂房地租賃契約書所載租金每月2萬2,000元等情，姚榴新主張被上訴人負有給付自93年2月23日起，至返還系爭房屋之日止，按月以2萬2,000元計算之使用系爭房屋利益之義務， 應屬有理，參照民法第259條第3款規定，姚榴新此部分主張同時履行抗辯，亦屬有據。被上訴人雖抗辯損害賠償不因契約解除而受影響，本件損害賠償與解除契約回復原狀之義務，並未發生對待給付之問題，又姚榴新有先行移轉所有權登記之義務，被上訴人始有支付尾款之義務，不得請求返還系爭房屋及塗銷抵押權登記，又雙方另定有房地租賃契約，不因系爭買賣契約解除而受影響，不負有返還義務，又上開租約係以675萬元 及其法定孳息作為支付使用系爭房屋之對價，不得請求返還該使用利益云云，惟查系爭買賣契約第6條第2項約定：「...甲方（即被上訴人） 得解除本契約，解約時乙方（姚榴新）應將所收款項加倍返還甲方...」有關加倍返還價金雖係民法第259條之特別約定，然解約效果仍有該條適用即雙方負有回復原狀之義務，又雙方另行簽訂房地租賃契約係通謀虛偽之假象，已如前述，況系爭買賣契約第3條第5項約定「雙方解除買賣契約，租賃契約同時自動失效」，被上訴人自不得謂解約後仍得基於租賃關係繼續占用系爭房屋，再該租賃既屬假象，自無以675萬元及其法定孳息作為支付使用系爭房屋之對價， 此亦為上訴人所否認，被上訴人就此未舉證以實其說，亦不得據此謂姚榴新無權請求返還該使用利益，被上訴人上開所辯，均不可取。
（八）末按債務人享有同時履行抗辯權者，且已行使此抗辯權後，即不發生遲延責任之問題（最高法院50年台上字第1550號判例參照），如前所述，姚榴新對被上訴人請求返還買賣價金1,215萬元部分行使同時履行抗辯為有理由， 此部分即不發生遲延責任問題 ，則被上訴人就該1,215萬元請求加付自100年5月24日起算法定遲延利息部分，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭買賣契約之約定，請求上訴人連帶給付2,930萬元，及其中1,715萬元自100年5月24日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息， 為有理由，逾此之請求，為無理由。又系爭買賣契約業經解除，上訴人於本院為同時履行抗辯，請求於被上訴人返還系爭房屋，及給付自93年2月23日起至返還該房屋之日止， 按月以2萬2,000元計算之使用利益予上訴人姚榴新，並塗銷系爭房屋第一順位抵押權設定登記之同時， 連帶給付被上訴人1,215萬元部分，為有理由，逾此部分，則無理由。原判決就上開同時抗辯應予准許部分， 判命上訴人無條件連帶給付1,215萬元本息部分，並准許假執行之宣告，即有未洽，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項、第三項所示。原判決就上開不應准許同時抗辯部分， 判命上訴人無條件連帶給付1,715萬元本息部分，並准許假執行之宣告，並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。另上開經本院改判部分，兩造既陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，並將原審宣告假執行部分予以變更調整，改判如主文第六項、第七項所示。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、 第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。