臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第4號上 訴 人 優品德科技有限公司法定代理人 李耀洲訴訟代理人 林麗珍律師
徐正坤律師
參 加 人 美亞產物保險股份有限公司
（原名：友邦產物保險股份有限公司）法定代理人 蔡漢凌訴訟代理人 黃智絹律師被上訴人 衛生福利部國家中醫藥研究所（原名：國立中國醫
藥研究所）法定代理人 黃怡超訴訟代理人 姚文勝律師
蔡靜娟律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月12日臺灣士林地方法院95年度重訴字第294號第一審判決提起上訴，本院於102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁佰叁拾玖萬玖仟零伍拾肆元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件參加人之法定代理人由魏寶生變更為蔡漢凌，業據其提出公司變更登記事項表為證，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第1宗207-208、210-211頁），及續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：
（一）伊於民國91年10月9日公開招標，由上訴人得標，兩造於同年月18日簽訂「國家藥用植物園林道及其相關設施工程（第二期）工程」契約（下稱系爭工程契約），由上訴人承攬坐落臺北縣平溪鄉（現改制為新北市○○區○○○○○段○○○○號土地內之系爭工程，工程總價為新台幣（下同）1,750萬元。依系爭工程契約第7條約定，上訴人應於訂約後3日內開工（起算工期），並於開工之日起240日曆天（履約期限包括所有例假日及紀念日在內）內全部完工，預訂完工日原為92年6月23日。惟上訴人於91年10月27日申報開工後，未確實依系爭工程契約之設計圖說及「施工補充說明書」完成相關選線測量及鑑界工作，即逕自開挖，施作步道，致偏離原規劃路線，侵入私有土地，引發當地居民抗爭並封鎖道路，致系爭工程進度嚴重落後。伊認上開情事符合政府採購法第101條第1項第10款規定之事由，依同法第102條第3項規定將上訴人之公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。該履約爭議，經上訴人向行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）申請調解，經作成調解成立書（下稱「調解書」），嗣兩造依「調解書」內容簽訂系爭工程「第一次變更設計（追加）工程」合約，約定併入原契約即系爭工程契約作為附件，即「附約一」，同時上訴人亦出具「履約切結書」保證履約；伊則撤銷原異議處理結果，行政院工程會亦依採購申訴審議規則第11條第6款規定，將上訴人前向該會所提申訴決議不受理。詎上訴人自93年6月28日復工以來，取得伊依「調解書」給付之預付款350萬元後，僅整理索道門架，遲未施工，再以「地政機關所為鑑界工作，恐有侵入民地之疑慮，須辦理再鑑界」為由申請停工，系爭工程契約及「附約一」原無停工條件，然為免上訴人再次侵入民地，伊乃同意上訴人停工。惟重新鑑界確認無誤後，上訴人卻稱伊須同意上訴人所提出繼續施工之數項先決條件，否則將再次向行政院工程會提出回復原點調解云云；甚而於94年2月21日來函指稱：停工期間累計已逾6個月，不堪長期停工損失，依系爭工程契約第20條第3項約定，終止系爭工程契約云云，不願復工。
（二）上訴人延誤履約期限，無正當理由不履約，經伊書面通知限期履約仍未改正，伊乃依系爭工程契約第20條約定，於94年7月27日以郵局存證信函對上訴人解除（應為終止）系爭工程契約。系爭工程契約終止後，依設計監造單位欣陽礦業水土保持聯合技師事務所（下稱欣陽事務所）出具之現況結算書所示，上訴人應返還下列款項：
1.因上訴人施工錯誤誤入鄰地之損害（含和解金及地上物清除費用）260,778元：兩造於95年4月27日召開協調會決議侵入民地應賠償地主之和解金額35萬元，由上訴人及欣陽事務所各分攤15萬元，伊分攤5萬元，上訴人另同意清除地上物並負擔相關清除費用。詎上訴人事後反悔，來函表示上開會議結論係以伊同意向行政院工程會撤銷不良廠商申訴案為前提，因伊不同意上開條件，上訴人不同意分攤。嗣伊代上訴人墊付和解金15萬元，及雇工清除鄰地地主周呆、蘇成所有土地地上物費用110,778元，共計260,778元，依系爭工程契約第18條約定應由上訴人負擔。
2.上訴人已施作並經伊估驗計價，然尚未驗收之安山岩片步道及階梯之損害11,770元：依系爭工程契約第9條約定，上訴人應負責保管完成之工程及到場之材料機具設備等，已經伊估驗計價者，應由上訴人賠償；此部分工程經欣陽事務所查驗結果，上訴人已施作並經伊估驗計價部分，應扣款11,770元。
3.因上訴人施工錯誤而遭臺北縣政府（現改制為新北市政府）裁處罰鍰6萬元：上訴人施作誤入民地致伊遭臺北縣政府於94年6月15日以北府農山字第0000000000號函，以違反水土保持法第33條第1項第2款規定為由，處罰鍰6萬元；依「施工補充說明書」第一章「總則」第1-23條約定，應由上訴人負擔。
4.工區土壤流失之植生復舊工作費用1,414,200元：依「施工補充說明書」第三章第3條有關臨時水土保持工程及防災工程施工，及系爭工程契約第9條、第12條約定，上訴人負有臨時水土保持義務及臨時防災義務。伊及欣陽事務所於停工期間曾多次要求上訴人須進行臨時防災措施及災後處理工作，避免工區因颱風豪雨侵襲擴大損害；因上訴人置之不理，伊只好自行雇工處理，然部分路段因未能即時處理造成崩坍持續擴大。工區土壤流失之植生復舊工作費用1,414,200元，應由上訴人負擔。
5.履約保證金175萬元：上訴人未履行一部或全部契約義務致遭伊終止契約，伊得依系爭工程契約第14條約定，沒收履約保證金；因上訴人係提出保險單代替履約保證金，伊乃請求上訴人給付履約保證金175萬元。
6.工程預付款350萬元：依「附約一」第4條第2項ｂ款約定，上訴人若違約，伊得收回尚未扣回之暫付款。系爭工程契約既經終止，且上訴人自復工後至再次申請停工止，就系爭工程並無施作進度，伊亦得收回預付款350萬元。
7.伊代上訴人墊付之營造綜合保險費90,698元：依系爭工程契約第12條及第13條約定，上訴人應於履約期間辦理營造綜合保險。92年7月23日上訴人來函表示其無力支出營造綜合保險費，請伊先貸款予上訴人繳交保險費，再從賠償款中扣除，伊乃同意先行墊款；然上訴人並無工程款或賠償款可供扣除，自應返還伊代墊之續保費用90,698元。
8.合計上訴人應返還7,086,668元。
（三）系爭工程契約係因可歸責於上訴人之事由而經伊終止，上訴人無預期利益可得請求。上訴人已施作之工程，伊均已估驗計價給付，上訴人不得以已施作未估驗之工程款及預期利益，與伊給付之工程預付款350萬元為抵銷。爰求為命上訴人給付6,836,500元，及自95年11月24日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（被上訴人起訴請求上訴人給付7,086,668元本息，原審認被上訴人得請求上訴人給付上開金額，並認上訴人所為被上訴人應給付工程未估驗款250,946元之抵銷抗辯為有理由，判決命上訴人給付被上訴人6,836,500元本息，駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。
三、上訴人則以：
（一）伊原於91年10月27日申報開工，經被上訴人於同年12月24日召開第二次協調會議，同意延至92年1月10日起算工期；故預定完工期限應為92年9月6日，非被上訴人所稱92年6月23日。
（二）系爭工程原設計路線侵入民地，伊係按設計路線施工，第一次停工非可歸責於伊，伊並無遲延。被上訴人違法變更其經行政院農業委員會（下稱農委會）水土保持局核定之簡易水土保持申報書（下稱簡易水保申報書）步道圖面，平均擴大200公尺後繪製成施工圖公開招標，製圖範圍侵入民地。「調解書」第3頁記載：欣陽事務所同意拋棄監造工程尾款作為應給付伊之工程經費等語，可證欣陽事務所明知其設計路線有誤，方同意行政院工程會扣減其監造工程尾款69萬元之建議。伊係因臺北縣瑞芳地政事務所（下稱瑞芳地政事務所）鑑界錯誤致未發現系爭工程設計路線侵入民地，伊已盡鑑界之責任。被上訴人於92年7月16日召開工程協調會，欣陽事務所表示伊係依兩造第一、二次選線會勘紀錄進行施工無誤。伊因上開侵入民地情事，乃於92年5月12日以優（92）字第920512號函報請停工，同年月15日之協調會中，被上訴人與欣陽事務所均表示因鑑界錯誤侵入民地，同意伊自同年月10日起停工，故第一次停工非可歸責於伊，不應計入工期。「調解書」成立內容第2條第3項亦載明：「工程爭議與變更合約期間，不計工期」，若伊未按設計路線施工，被上訴人或欣陽事務所何以未有「施工補充說明書」第1-28條所約定「改善、拆除重做或廢棄」之指示，而依該說明書第1-8條約定，系爭工程所設之標誌、樁點，均經被上訴人工地工程師認可；施工測量及設置測量標誌，均為工程開工前伊會同被上訴人之工地工程師辦理施工測量並依其指示之測量控制點，測定建物位置及開挖與填築之坡度，方設置測量標誌。
（三）系爭工程應由設計單位先進行鑑界方能繪製步道路線設計圖，如未進行鑑界即設計施工路線導致侵入民地，被上訴人就其履行輔助人欣陽事務所之故意過失，應依民法第224條規定負同一責任。又依「施工補充說明書」第三章
2.1及2.2約定，被上訴人負責設計路線及選線，伊依被上訴人所選路線進行定線，定線之結果並經兩造會同辦理「選線會勘」，經兩造會勘確認後伊始據以施工。伊向瑞芳地政事務所申請鑑界，土地複丈為地政機關之職權，被上訴人主張瑞芳地政事務所為伊之履行輔助人云云，顯屬無稽。
（四）伊有下列正當理由不復工：
1.重新鑑界後之變更路線仍侵入民地：伊於93年9月4日復工發現被上訴人變更設計後之路線仍侵入民地，當日之施工日報表「施工紀要」欄第2項有載明，並經欣陽事務所用印確認。伊於同年9月8日以優（93）字第000000-0號函請欣陽事務所准予自同年月5日停工；欣陽事務所於同日以第00000000號函被上訴人：因執行檢測時發現初測成果與鑑界樁位有8至10公尺之誤差，已影響步道路線之判斷，為釐清私有土地之正確位置，建請被上訴人同意停工，於辦理再次鑑界期間不計工期。被上訴人於同年月16日以中所祕二字第0000000000號函復：同意系爭工程自同年月10日起停工不計工期。足見第一次變更設計後之路線仍侵入民地。
2.被上訴人遲未辦理簡易水保申報書之變更致伊無法復工：被上訴人係以簡易水保申報書為系爭工程施工之依據，惟該簡易水保申報書所核准之施工圖面，與被上訴人發包之系爭工程圖面全然不同，被上訴人顯未依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫或簡易水保申報書送請農委會核定。縱認被上訴人已向主管機關提出簡易水保申報書之申請，因系爭簡易水保申報書違反水土保持相關法規，經農委會認定已逾申報書原核定之完工期限而無效，並經農委會於95年1月17日以農水保字第0000000000號函廢止系爭簡易水保申報書。依農委會水土保持局94年5月4日會議決議，被上訴人於93年6月28日辦理第一次變更設計路線之範圍已超出原計畫50％，原核定範圍內涉及變更，應依水土保持計畫監督辦法第19條規定辦理變更設計，並依第20條規定就變更部分即時停工，俟變更計畫或申報書經主管機關核定後，始得繼續施工；然被上訴人迄未依上開法規辦理簡易水保申報書變更，不得令伊復工。復依被上訴人93年3月12日召開工程協調會會議紀錄，可知被上訴人早於93年間辦理第一次變更設計時，即已明知應同時另向農委會申請簡易水保變更許可後方得施工；惟被上訴人未督促欣陽事務所提出簡易水保之變更申請，卻一再指示伊違法復工，並謂伊拒不復工。農委會於95年2月14日以農授水保字第0000000000號函復教育部，要求被上訴人應依水土保持法第12條重新擬具水土保持計畫送核方能繼續開發；顯見系爭工程自始即不得以申請簡易水保之方式進行開發。若伊依被上訴人之要求復工，將違反水土保持法第33條第1項第2款、第33條第3項規定，自陷於刑事責任及遭裁處行政罰鍰。
3.被上訴人遲未頒布第二次變更設計之圖面，致伊無法復工：被上訴人於知悉第一次變更設計後之路線仍侵入民地後，即應依「施工補充說明書」第三章2.1約定先行頒布第二次變更設計之設計圖說，以供伊據以辦理設計路線測量、鑑界及會同被上訴人定線等工作。惟被上訴人遲未完成合法復工之前置作業（包含由欣陽事務所提出變更設計圖面、變更路線橫、縱斷面圖及設計路線座標，及取得水土保持主管機關對變更設計路線之簡易水保申報書核定等），伊因此無法復工。嗣伊依94年4月7日協調會議之會議紀錄，分別於同年5月31日以優（94）字第940531號及同年6月9日以優（94）字第940609號函，催請被上訴人依同年5月4日農委會水土保持局會議之決議辦理水土保持變更設計，並請被上訴人頒布新路線設計圖及變更路線座標點予伊，否則無從配合辦理選線會勘；被上訴人收受前揭函文，先於同年6月16日函復稱：未變更部分可先行施作，及其將於會勘時請欣陽事務所提送變更路線設計圖及變更路線座標資料；嗣於同年月22日函復：欣陽事務所不同意配合辦理。伊已於同年月20日發函被上訴人表示：被上訴人未依農委會水保局會議決議辦理水土保持變更設計前，伊無從違法復工。惟被上訴人迄伊終止契約時仍未頒布系爭工程變更路線設計圖及提供變更路線座標資料，而系爭工程發包之設計路線與農委會簡易水保申報書之核准圖面全然不同，並無被上訴人所稱「未變更部分可先行施作」之情形。
（五）被上訴人於系爭契約終止後，無下列請求權：
1.因施工錯誤致誤入鄰地之損害（含和解金及地上物清除費用）260,778元：侵入民地係因被上訴人原設計路線錯誤所致，伊願意分攤和解金15萬元係附有條件，被上訴人嗣未依95年4月27日協調會議中伊所表示「7.復工條件」履行，伊自無分攤被上訴人與地主和解費用之義務。伊否認系爭工程入侵地主蘇成之土地，被上訴人請求蘇成土地之地上物清除費用45,778元，為無理由。再依上開會議紀錄伊亦得自行派員清除，伊並未依會議紀錄委託被上訴人代為招商清除，被上訴人縱有代為招商清除亦非經伊委託，伊無負擔地上物清除費用之義務。
2.伊已施作並經被上訴人估驗計價，然尚未驗收之安山岩片步道及階梯之損害11,770元：被上訴人本項請求之依據為欣陽事務所於95年7月4日函送之同年6月30日「工程現況結算會勘紀錄」，及同年月11日函送之工程現況結算書，伊否認上開內容之真正。伊於95年6月30日「工程現況結算會勘紀錄」之簽到頁載明：「現場提送優(95)字第950630號文為本次工程現況結算意見為本公司立場」，已表示不同意被上訴人之結算金額。
3.臺北縣政府裁處罰鍰6萬元：被上訴人為水土保持法第4條所規定之水土保持義務人，其未取得主管機關核定系爭工程之簡易水保申報書，即屬違反同法第12條第2項規定，逕行開發發包系爭工程；且被上訴人係以一張簡易水保申報書供兩期工程開發使用，此情節業經農委會水土保持局於94年5月4日召開會議作成決議，請臺北縣政府儘速依水土保持法第23條第1項規定裁處；臺北縣政府於95年1月26日以北府農山字第0000000000號函，認定系爭工程未依核定簡易水土保持申報書施作，裁罰被上訴人6萬元罰鍰，應由被上訴人負擔。
4.工區土壤流失之植生復舊工作費用1,414,200元：系爭工程契約第9條「履約管理」及第12條「災害處理」，非可作為被上訴人請求依據。「施工補充說明書」第3章「步道、階梯施工及防災工程」3雖定有「臨時水土保持工程及防災工程施工」，惟系爭工程僅有「臨時防災工程」工作項目，並無「臨時水土保持工程」工作項目，伊已依約提送臨時防災計劃，經被上訴人核定；伊並未提送「臨時水土保持計劃」。系爭工程為超底價決標予伊，臨時防災工程之單價分析表金額亦反應被上訴人之設計內容不可能包含水土保持工程在內。又依被上訴人核定之系爭工程「臨時防災計劃書」，臨時防災措施係配合伊之工進施作，停工期間，伊亦無道路可供前往現場進行臨時防災措施。另「工區臨時防災措施及災後處理工作應辦事項明細」第13至18項所謂C區舊路線，均為被上訴人路線設計錯誤侵入地主周呆私有地範圍，地主周呆已立告示牌禁止任何人進入，欣陽事務所亦於92年6月2日函復伊，敘明因地主封路致無法施工，並檢附地主封路照片，故被上訴人或伊均無權進入施工。另停工期間因颱風、豪雨造成系爭工程步道邊坡土石崩塌，非屬「臨時防災工程」之工作項目，因停工期間不斷清除土石崩落毫無意義，即使清除完畢伊仍無法復工，應待系爭工程合法復工後，伊再就已施作步道之崩落土石一次清除，才不致浪費勞力、時間及費用。系爭工程「臨時防災工程」工作項目依預算書僅有142,050元，惟伊依所提送並經被上訴人核定之「臨時防災計劃書」，93年7月至10月實際支出之工程費用金額已達214,655元，亦已超過系爭工程契約所得估驗計價之金額。
5.履約保證金175萬元：伊否認伊有被上訴人所主張系爭工程契約第14條等情事。被上訴人所主張伊違約事由，前經被上訴人以相同事由對伊依政府採購法規定予以停權，業經行政院工程會95年9月22日申訴審議判斷書[訴0000000號]撤銷被上訴人之原處分在案。
6.被上訴人已給付予伊之工程預付款350萬元：伊以下列對被上訴人之債權為抵銷抗辯：
⑴伊已施作但被上訴人尚未估驗之工程款5,302,163元（未稅，不含利管費）。
⑵伊就系爭工程之預期利益損失3,078,129元：系爭工程
契約如依約履行完畢，伊可獲得774,940元之利潤及管理費（下稱利管費），惟因可歸責於被上訴人之事由致終止契約，伊已獲計價之利管費僅284,107元，被上訴人應賠償伊所失利管費之履行利益490,833元。又因第一次變更設計未履行，施作路線變更減少232公尺，伊施工成本原得減省之所失利益計1,897,296元；另被上訴人應將欣陽事務所之設計監造費餘款69萬元變更追加予伊。上述預期利益損失，合計3,078,129元。
7.被上訴人代伊墊付之營造綜合保險費90,698元：系爭工程兩次停工均因設計路線錯誤致侵入民地，係因可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人應自行負擔展延工期所增加之保險費用等語，資為抗辯。
（六）參加人抗辯：伊已賠付被上訴人工程預付款350萬元，被上訴人對上訴人已無該債權云云。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於91年10月9日公開招標，由上訴人得標，兩造於同年月18日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬坐落臺北縣○○鄉○○○○段○○○○號土地內之系爭工程，工程總價1,750萬元。依系爭工程契約第7條約定，上訴人應於訂約後3日內開工（起算工期），並於開工之日起240日曆天（履約期限包括所有例假日及紀念日在內）內全部完工（見原審卷第1宗26頁起）。
（二）依93年3月12日工程協調會會議結論：臺北縣政府93年2月2日北府農林字第0000000000號函及92年9月30日北府農林字第00000000000號函，有關系爭工程未依核定計畫施作事宜，監造單位欣陽技師事務所允諾將負責溝通及說明，將來牽涉罰鍰部分，亦由該事務所負責繳納（見原審卷第2宗236-239頁）。
（三）系爭工程因開工路線侵入民地，自92年5月10日起停工。上訴人向行政院工程會申請調解，於93年4月16日以調字第92512號成立調解，有下列內容：1.有關步道路線變更設計增加工程款部分：(1)變更設計後之總工程經費1,819萬元，納入原工程預算辦理。(2)上訴人提送銀行或保險公司出具之全額保證，且切結保證暫付款專用於系爭工程後，被上訴人同意給付暫付款350萬元。(3)工程爭議與變更合約期間，不計工期；變更工程部分，被上訴人同意合理計給工期。2.有關其他請求部分：上訴人同意捨棄選線錯誤增加費用578,000元、停工損失11,472,076元、堅石方工程595,000元、工料雜費38萬元、水土保持工程費用447,791元、已施作非設計路線部分工程款213萬元（此部分因被上訴人已計付，上訴人同意由將來應給付之工程款中扣除）、土地鑑界測量費用77,000元、上訴人其他損失（見原審卷第1宗51-53頁）。
（四）兩造依前項調解成立內容，於93年6月3日簽訂系爭工程「第一次變更設計（追加）工程」合約，即「附約一」（見原審卷第1宗56-58頁）。兩造簽訂「附約一」後，被上訴人給付上訴人預付款350萬元。
（五）第一次變更設計案，監造單位欣陽事務所原定於93年6月28日起算工期，復工後，上訴人以仍疑侵入民地為由須再鑑界，報請自93年9月5日起第二次停工，被上訴人同意自93年9月10日起不計工期（見原審卷原審卷第2宗30-31、83-87頁）。上訴人嗣於94年2月21日發函被上訴人，表示因停工已逾6個月，依系爭工程契約第20條第3項終止契約（見原審卷第2宗97頁）。另瑞芳地政事務所於94年2月25日以北縣瑞地測字第0000000000號函，表示經該所運用衛星定位測量檢測原測定樁位結果，該測定之樁位正確並無錯誤（見原審卷第3宗230頁）。
（六）被上訴人多次函請監造單位欣陽事務所督促上訴人，及自行發函上訴人請依監造單位意見落實施作工程（歷次催告函文見原審卷第1宗80-83頁）；並於94年4月4日、94年5月20日、94年6月24日、94年6月27日函催上訴人復工，嗣於94年7月27日發函上訴人，表示依系爭契約第20條約定終止系爭工程契約（見原審卷第1宗14、126-133頁、第2宗32頁）。
（七）95年4月27日協調會決議：賠償地主之和解金35萬元，由上訴人及欣陽事務所各分攤15萬元，被上訴人分攤5萬元（見原審卷第1宗21頁，原審卷第2宗56-57頁）。被上訴人業已支付地主和解金35萬元，清除地主周呆地上物費用65,000元、蘇成地上物費用45,778元（見原審卷第1宗201-203頁）。
（八）關於系爭工程，農委會於90年7月24日以（90）農林字第000000000號函，檢送臺北縣平溪鄉「國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施」簡易水土保持申報書（核定本）予教育部；載明：「二、本簡易水土保持申報書經本會審查結果尚符合水土保持技術規範規定，依『水土保持計畫審核及監督要點』第41點規定水土保持計畫由各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者，其水土保持計畫經本會審查核可者，得以核可函代替水土保持施工許可證或水土保持完工證明書。三、依水土保持法第5條規定，請目的事業主管機關貴部（即教育部）同意負責本項簡易水土保持申報書之監督管理。本案經審查核可後，得免核發施工許可證及完工證明書，但應由國立中國醫藥研究所將其水土保持計畫開工、完工情形，以公函通知該管主管機關教育部，免辦理開工、完工申報。」其附件「簡易水土保持申報書」載明：預定開工日期90年9月1日，預定完工日期：90年12月31日，水土保持義務人為被上訴人，申報日期為90年7月18日（見原審卷第2宗170-171頁、第4宗105-161頁）。
（九）有關被上訴人涉違反水土保持法疑義，農委會水土保持局94年5月4日會議決議：系爭工程簡易水土保持申報書，其實施之步道及整地行為，因已超出原核定之範圍而侵入民地，其處理原則：1.原核定範圍內，倘涉及水土保持設施之變更，請水土保持義務人依水土保持計畫審核監督辦法第19條規定辦理變更設計，並依同辦法第20條規定，該變更部分應即時停工。2.原核定範圍外，其違規之事實及相關土地資料，請教育部於文到1週內函送臺北縣政府，並請該府儘速依水土保持法第23條第1項規定裁處（見原審卷第2宗193-195頁）。
（十）臺北縣政府於94年6月15日以北府農山字第0000000000號函，認被上訴人未依核定簡易水土保申報書施作，違反水土保持法第23條第1項規定，依同法第33條第1項第2款規定，處罰鍰6萬元（見原審卷第1宗122頁）。
（十一）農委會於95年1月17日以農水保字第0000000000號函知被上訴人：「國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施」簡易水土保持工程，未於該會90年7月24日(90)農林字第000000000號函核定期限內完工，爰依水土保持計畫審核監督辦法第31條第1項第4款規定，予以廢止；並說明：本案工程未能於核定期限（90年12月31日）內完工，經查教育部（目的事業主管機關）及被上訴人（水土保持義務人）依行政程序法第39條等及第102條等規定所陳述之意見，該部並無事前核准本案簡易水土保持申報書較長之施工期限，故無水土保持計畫審核監督辦法第34條第2項後段但書之適用」（見原審卷第2宗96頁）。農委會又於95年2月14日以農授水保字第0000000000號函，表示：有關被上訴人「國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施」簡易水土保持申報書是否需變更設計之疑義案，該簡易水土保持申報書，該會業以95年1月17日農水保字第0000000000號函予以廢止在案，故旨揭變更設計之主體，已不存在；如有繼續開發之必要，應依水土保持法第12條，重新擬具水土保持計畫送核」（見原審卷第2宗206頁）。
（十二）行政院96年2月16日院臺訴字第0000000000號訴願決定書，就被上訴人因水土保持事件，不服該院農委會95年1月17日農水保字第0000000000號函，提起訴願案，決定：原處分撤銷；由原處分機關查明後另為適法之處分（見原審卷第3宗182-188頁）。
（十三）農委會依前項行政院訴願決定書，於96年3月13日以農授水保字第0000000000號函，就被上訴人「國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施」簡易水土保持書之後續處理案，表示：「四、…經查本案簡易水土保持申報書所填寫之預定完工期限既為90年12月31日，又經本會核定後，即為該工程之施工期限，殆無疑義。五、本案貴部（即教育部）有無另核准較長之施工期限？前開訴願決定書亦稱『據教育部代表列席本院訴願審議委員會96年2月8日96年度第6次會議時說明，訴願人（即被上訴人）每年將本案水土保持計畫實施情形及施工期限函報該部申請保留本案預算，該部同意其所請，即已同意其繼續執行本案水土保持工程等語，是否得認教育部實質上已有核定延長該工程完工期限之意？』據此，貴部基於目的事業主管機關之立場，如另有核准本案較長之施工期限，應明確告知水土保持義務人（即被上訴人）及副知本會，並依本會所委託之監督管理事項，確實監督水土保持義務人實施完成。」（見原審卷第4宗162-163頁）。
（十四）教育部就前項農委會函詢事項，於96年4月23日以台高
(三)字第0000000000號函復：「三、該所（即被上訴人）於本年3月3日以中所秘二字第0000000000號函報申請延長本案簡易水土保持申請書之預定完工期限，該預算既經核定保留，本部爰於同年4月13日台高(三)第0000000000號函同意預定完工期限延長至96年12月31日止，並請該所確依相關規定執行本案工程」（見原審卷第4宗164頁）。嗣教育部於96年11月28日以台高(三)字第0000000000號函被上訴人：原則同意系爭工程申請延長預定完工期限至97年12月31日；98年1月9日台高(三)字第0000000000號函：原則同意系爭工程延長完工期限至98年12月31日；98年12月18日台高(三)字第0000000000號函：原則同意延長系爭工程完工期限至99年12月31日（見原審卷第4宗165-167頁）；99年12月21日臺高(三)字第0000000000號函：原則同意延長系爭工程完工期限至100年12月31日（見本院卷第1宗191頁）；101年11月29日臺高(三)字第0000000000號函：系爭工程原則同意延長完工期限至102年12月31日（見本院卷第3宗369頁）。
（十五）被上訴人為上訴人代墊營造綜合保險費用90,698元。
（十六）被上訴人向上訴人之系爭工程預付款保證保險人即參加人請求賠付預付款，參加人已於100年11月16日匯款350萬元賠付上訴人（見本院卷第4宗279-281頁）。
五、關於被上訴人主張系爭工程契約業經其終止部分：
（一）本件被上訴人主張兩造所訂系爭工程契約，因上訴人無正當理由不履行契約，業經其依契約第20條約定，於94年7月27日發函對上訴人表示終止契約；上訴人則以被上訴人就系爭工程設計不當，導致施工路線侵入民地，造成系爭工程自92年5月10日起第一次停工，兩造於93年6月3日簽訂「第一次變更設計工程」合約後，原訂於93年6月28日起復工，惟復工後伊發現被上訴人變更設計後之路線仍有侵入民地之情事，乃自93年9月5日起第二次停工；又因被上訴人遲未辦理簡易水保申報書變更及頒布第二次變更設計之圖面，致伊無法復工，系爭工程停工非可歸責於伊，被上訴人終止契約為無理由等語置辯。被上訴人主張終止系爭工程契約有無理由，論述如下。
（二）經查農委會99年8月10日農授水保字第0000000000號函，就系爭工程簡易水保申報書涉及水土保持事項，於「說明」欄載明：(一)被上訴人於91年10月18日與上訴人所訂工程採購契約之步道設計路線（長度為2,000公尺）及93年6月28日第1次變更設計之設計路線（長度約2,000餘公尺），與該會90年7月24日（90）農林字第000000000號函審查核定之簡易水土保持申報書（申請設施步道長度為3,900公尺）之路線及長度不符。(二)本案簡易水土保持申報書係配合目的事業所為之水土保持處理與維護，故水土保持義務人應依核定內容實施；倘水土保持義務人有未依核定內容實施情事，主管機關（臺北縣政府）除得依水土保持法第23條第1項及同法第33條第1項第2款規定予以裁罰外，並應要求限期改正。(三)依該會92年5月30日農授水保字第0000000000號令修正發布之水土保持計畫審核及監督要點第28點第1項第3款規定意旨，道路部分之增減超過原計畫10％者，應辦理變更設計；另依同要點第29點規定，變更部分應即時停工，俟該會核准其變更設計後，始得繼續施工。(八)本案簡易水土保持申報書之施作，如有水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項第4款「地形、地質與原設計不符者」或第5款「變更水土保持設施之位置者」之情形，被上訴人應辦理變更設計，但如有同辦法第19條第2項情形，經承辦監造技師認定無安全之虞並經主管機關同意者，不在此限。本案審查核定至今，該會未接獲水土保持義務人依前開規定提出之相關申請。(九)依原法院函附本案第1次變更設計之「步道平面配置○○○區○○○○○道路線長約2,000公尺，明顯與該會核定之長度3,900公尺不符，依水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項第2款規定，道路部分之增減超過原計畫10％者，水土保持義務人應辦理變更設計，並依同辦法第20條前段規定，變更部分應即時停工，同條後段但書規定「但其停工對工程有重大影響，經主管機關同意者，得不予停工。」該會迄未接獲水土保持義務人依前開規定提出相關申請（見原審卷第7宗48-49頁）。
（三）次查關於本院函詢農委會審查核定之本件簡易水保申報書，可否分期發包施工？如可分期發包施工，因兩造於91年10月18日所訂工程採購契約係第二期工程，該契約之步道設計路線及93年6月28日第一次變更設計之設計路線，是否即無該會99年8月10日農授水保字第0000000000號函說明二(一)所載：與該會審查核定之簡易水保申報書之路線及長度不符之情事等疑義，經農委會101年11月28日農授水保字第0000000000號函說明如下：(一)本案簡易水土保持申報書內容及書圖，無分期施工之內容；至於工程發包方式，則非屬水土保持法及其相關子法規所規範事項。(二)就工程實務而言，道路路線配置，影響其長度及相關水土保持設施位置與數量。兩造於91年10月18日所訂工程採購契約及93年6月28日第1次變更設計之步道設計圖，其道路路線配置及長度，確與經該會審查核定之簡易水保申報書之步道平面位置圖不符，無論該工程是否分期發包施工，均有該會99年8月10日農授水保字第0000000000號函說明二(一)所載與該會90年7月24日函審查核定之簡易水土保持申報書之路線及長度不符之情事。(三)前開91年10月18日所訂工程採購契約及93年6月28日第1次變更設計之工程，應屬被上訴人之工程採購事項，其中涉及水土保持處理與維護部分，適用水土保持法及其相關子法規規定。又「水土保持計畫審核及監督要點」係該會於85年6月29日以(85)農林字第0000000A號函發布實施，並於93年8月31日以農授水保字第0000000000號令廢止，同日以農授水保字第0000000000號令訂定公布「水土保持計畫審核監督辦法」，故前開二工程涉及水土保持部分，於93年8月31日前應適用當時法令，亦即「水土保持計畫審核及監督要點」規定（見本院卷第3宗246-248頁）。
（四）依前述農委會99年8月10日農授水保字第0000000000號函，及101年11月28日農授水保字第0000000000號函，可知：兩造於91年10月18日所訂系爭工程契約之步道設計路線（長度2,000公尺）及93年6月28日第1次變更設計之設計路線（長度約2,000餘公尺），與農委會90年7月24日(90)農林字第000000000號函審查核定之簡易水土保持申報書（申請設施步道長度為3,900公尺）之路線及長度不符；依農委會92年5月30日農授水保字第0000000000號令修正發布之水土保持計畫審核及監督要點第28點第1項第3款規定意旨（按本規定為：水土保持計畫經主管機關核定實施，增減開發面積者，水土保持義務人應辦理變更。但道路部分之增減未超過原計畫百分之十者，不在此限。），道路部分之增減超過原計畫10％者，應辦理變更設計；另依同要點第29點規定（按本規定為：水土保持義務人辦理水土保持計畫之變更時，該部分應即時停工，並應檢具水土保持計畫變更設計書圖，申請目的事業主管機關轉請原審查核可之主管機關核准變更計畫後，始得開工或繼續施工。），變更部分應即時停工，俟該會核准其變更設計後，始得繼續施工。又水土保持計畫審核及監督要點於93年8月31日經農委會以農授水保字第0000000000號令發布廢止，同日以農授水保字第0000000000號令訂定發布水土保持計畫審核監督辦法；系爭工程第1次變更設計之「步道平面配置○○○區○○○○道路線長約2,000公尺，與農委會核定之長度3,900公尺不符，依102年2月8日修正前水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項第2款規定，道路部分之增減超過原計畫10％者，水土保持義務人應辦理變更設計，並依同辦法第20條前段規定，變更部分應即時停工，雖同條後段但書規定：「但其停工對工程有重大影響，經主管機關同意者，得不予停工。」惟農委會迄未接獲水土保持義務人即被上訴人依前開規定提出相關申請，亦即系爭工程於水土保持計畫審核監督辦法發布實施後，並未經申請主管機關農委會同意不予停工。從而上訴人自93年6月28日起就系爭工程「第一次變更設計」工程拒絕復工（按欣陽事務所於93年6月28日函知上訴人：自同日起算工期），應屬有據；被上訴人以上訴人一再拒絕復工為由，於94年7月27日發函對上訴人終止契約，不生終止契約之效力。另按依水土保持法第2條規定，農委會為水土保持法所稱之主管機關。系爭工程有關水土保持之規範，自應遵循農委會之函示辦理，欣陽事務所技師即證人林崑龍到場證稱：系爭工程依行為時之水土保持計畫審核及監督要點，致生安全之虞才要變更設計，現場步道位置變更是為了安全才變更路線，不需要辦理變更設計（見原審卷第7宗110頁）；及系爭工程路線與簡易水土保持申報書相符云云（見本院卷第3宗284頁），為不可採，附此敘明。
（五）按系爭工程契約第20條「契約終止解除及暫停執行」第3項後段約定：「因非可歸責於乙方（即上訴人）之情形，甲方（即被上訴人）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」（見原審卷第1宗32頁背面）。經查系爭工程因施工路線侵入民地糾紛，上訴人於92年5月12日以優(92)字第920512號函請被上訴人及欣陽事務所准自92年5月10日起停工，經兩造於92年5月15日召開工程協調會，被上訴人及監造單位欣陽事務所均在會中表示因鑑界錯誤侵入民地，監造單位同意上訴人自92年5月10日起停工；欣陽事務所並於92年6月2日以第00000000號函知上訴人，同意自92年5月10日起停工（見原審卷第1宗75-82頁）。又系爭工程第一次變更設計後，監造單位欣陽事務所原定於93年6月28日起算工期，復工後，上訴人以仍疑侵入民地為由須再鑑界，報請自93年9月5日起第二次停工，被上訴人同意自93年9月10日起不計工期（見原審卷原審卷第2宗30-31、83-87頁），嗣上訴人於94年2月21日發函被上訴人，表示因停工已逾6個月，依系爭工程契約第20條第3項終止契約（見原審卷第2宗97頁），經核並無不合，系爭工程契約已經上訴人合法終止。
六、關於被上訴人請求上訴人給付款項部分：
（一）和解金及清除地上物費用共260,778元部分：經查系爭工程因侵入民地，被上訴人與地主周呆達成和解，兩造及欣陽事務所於95年4月27日召開會議中作成結論：欣陽事務所及上訴人同意分攤15萬元，被上訴人分攤5萬元，有該會議紀錄可稽（見原審卷第1宗171頁背面），應認三方就分攤上開金額之契約已經成立；雖上開會議紀錄末頁記載有：會後，上訴人於同日來電表示，要求被上訴人應先撤銷停權處分，在此前提下始同意支付和解金15萬元等語；然上開三方之契約既已成立，尚難以上訴人單方之意思表示，認其同意分攤和解金15萬元附有條件，上訴人以此為由拒絕支付和解金15萬元，為不可採；被上訴人請求上訴人給付和解金15萬元，應屬有據。惟關於清除地上物部分，觀諸會議紀錄之記載為：上訴人同意負擔相關清除費用，將委請被上訴人代為招商或由上訴人自行負責清除等語；上訴人既未委請被上訴人代為招商清除，則被上訴人請求上訴人給付其清除地主周呆、蘇成地上物費用65,000元及45,778元，應屬無據。
（二）已估驗計價之安山岩片步道及階梯之損害11,770元，及植生復舊費用1,414,200元部分：
經查被上訴人於94年7月27日發函對上訴人終止契約，不生終止契約之效力，業如前述（詳「五」），被上訴人主張終止系爭工程契約，依契約約定，請求上訴人給付此部分賠償，應屬無據。
（三）臺北縣政府罰鍰6萬元部分：
1.經查臺北縣政府94年6月15日北府農山字第0000000000號函處被上訴人罰鍰6萬元，依該函記載：查獲日期：94年6月2日；違規地點及土地標示：臺北縣○○鄉○○段○○○○段00000000000地號私有農牧用地；違規事實：未依水土保持申報書施作（見原審卷第1宗122頁）；該裁罰之原因係系爭工程侵入鄰地及未依水土保持申報書施作，從而被上訴人可否請求上訴人負擔該罰鍰，應究明侵入鄰地是否應由上訴人負責，合先說明。
2.按「施工補充說明書」第三章2明定：「2.1承商依設計圖說選線測量，…釘樁完成後，需先辦理鑑界…，鑑界完成，繪製放樣成果圖及相關測量資料，提報甲方（即被上訴人）監造及業主，辦理第一次選線會勘，並做成修正路線結論。2.2依選線會勘結論，重新測量、釘樁，…完成後備齊相關測量成果資料提報甲方監造及業主，辦理第二次選線會勘。若與會者無異議，則做成路線定線圖送甲方監造及業主備查。若仍需修正則必須辦理第三次選線會勘。」（見原審卷第1宗40頁、第2宗208頁），則上訴人依設計圖說選線測量，釘樁完成後，需先辦理鑑界，鑑界完成，繪製放樣成果圖及相關測量資料，提報被上訴人監造即欣陽事務所及被上訴人，辦理第一次選線會勘，並作成修正路線結論，應再有第二次選線會勘，若有需要，再有第三次之選線會勘，而測量係由地政機關實施，依上述等情觀之，上訴人抗辯伊係負責施工，系爭工程侵入民地不可歸責於伊，應屬可採。從而被上訴人請求上訴人負擔系爭罰鍰，應屬無據。
（四）履約保證金175萬元部分：經查系爭工程涉及水土保持部分，於93年8月31日前，依水土保持計畫審核及監督要點第28點第1項第3款、第29點規定，應辦理變更設計；變更部分應即時停工，俟農委會核准其變更設計後，始得繼續施工；於水土保持計畫審核監督辦法公布實施後，依102年2月8日修正前同辦法第19條第1項第2款規定，應辦理變更設計，並依同辦法第20條前段規定，變更部分應即時停工，從而上訴人自93年6月28日起就系爭工程「第一次變更設計」工程拒絕復工，應屬有據；被上訴人終止契約不生終止效力，業如前述（詳「五」），從而被上訴人請求上訴人給付履約保證金175萬元，應屬無據。
（五）預付款350萬元部分：
1.被上訴人主張其已依「附約一」給付上訴人工程預付款350萬元，為上訴人所不爭執，堪以採信。另被上訴人於原審判決後向上訴人之系爭工程預付款保證保險人即參加人請求賠付該預付款，參加人已於100年11月16日匯款350萬元賠付上訴人，有參加人提出之賠款同意書、保險給付申請書及匯款證明單可憑（見本院卷第4宗279-281頁），為被上訴人所自認（見同上卷204頁），被上訴人已受領該350萬元，堪以認定。雖上訴人及參加人抗辯因被上訴人已受領該款項，對上訴人即已無該債權，不得再請求上訴人返還預付款350萬元云云；惟查被上訴人受領參加人所為上開給付，應參加人要求出具「賠款同意書」，載明「現因旨揭工程履約爭議現仍繫屬於臺灣高等法院100年度重上字第4號損害賠償事件審理中，若日後法院確定判決認定就該工程契約之終止係可歸責予本所（即被上訴人），並就『預付款保證金』請求無理由，予以駁回確定者，本所同意無息返還美亞所給付之前述金額。」等語（見本院卷第4宗237、271頁），即參加人給付被上訴人350萬元預付款係附有解除條件，倘以參加人已給付被上訴人上開款項，被上訴人對上訴人即已無該債權，不得再請求上訴人返還預付款350萬元為由，認被上訴人此部分請求為無理由而予駁回，則被上訴人因此即應返還參加人上開款項，顯非被上訴人出具「賠款同意書」之本意，亦未能解決兩造間此部分紛爭，本件就上訴人應否返還被上訴人預付款350萬元之本案爭執仍應審酌。合先說明。
2.上訴人以下列債權為抵銷抗辯是否有據，分述如下：⑴上訴人已施作但被上訴人尚未估驗之工程款：
上訴人抗辯其對被上訴人有已施作但被上訴人尚未估驗之工程款債權，經查上訴人前向中華民國仲裁協會提付仲裁，關於上訴人請求被上訴人給付已施作尚未估驗之工程款5,302,163元，經仲裁協會委請財團法人臺灣營建研究院鑑定，經鑑定人依據兩造往來之文件及現場履勘結果，作成鑑定結論略以：針對現場施作路線里程數標示為0K～2K＋140處部分，其中265㎡之挖填土石方量，金額50,085元為尚未估驗金額；對施作路線里程數標示為1K＋052～2K＋140處部分，依據契約之單價分析表，點焊鋼絲網鋪設含工料之單價為每平方公尺95元，金額為192,090元，里程數標示為1K＋052～2K＋140其中，部分路線屬侵入民地，若其侵入民地可歸責於上訴人，則侵入民地之路線不予計價需另行扣除；而對排水溝鋼筋則屬未組立完成不予計價（見原審卷第3宗76頁）。嗣仲裁協會依上訴人聲請，再委請同研究院鑑定，該院提出補充說明報告，鑑定結論略以：針對現場施作路線里程數標示為0K～2K＋140處部分，其中265㎡之挖填土石方量，金額50,085元為尚未估驗款；對施作路線里程數標示0K～1K＋052處部分，有
14.37M屬階梯部分未計價，因屬階梯未完成部分比照第二期計價方式金額為11,501元；對施作路線里程數標示為1K＋052～2K＋140處部分，點焊鋼絲網鋪設網鋪設完成，金額為189,360元，里程數標示為1K＋052～2K＋140其中，部分路線屬侵入民地，若其侵入民地可歸責於上訴人，則侵入民地之路線不予計價需另行扣除；而對排水溝鋼筋則屬未組立完成不予計價（見原審卷第3宗292頁）；並經鑑定人廖振程到場證稱：本件鑑定，仲裁庭囑託是以上訴人施作完成部分之價值來估算，即有施作部分就計價；鑑定結果與上訴人公司金額最大差距在於認為有些項目並未施作，就不予計價；如果有施作的話，應有施工紀錄並經監造單位簽證之資料；鑑定報告第39頁累計實際工程36.075％是施工日報表所載資料，若依據已請款金額及已施作尚未估驗計算，則累計施工進度為38.36％，見鑑定報告第38頁㈡1.等語（見本院卷第4宗293-295頁）。又上訴人陳明其在本件所為抵銷抗辯，關於已施作但被上訴人尚未估價之工程款5,302,163元，與其在仲裁鑑定時所提出之請求鑑定金額、項目均相同等語（見本院卷第4宗292頁背面），雖上訴人聲請再鑑定，惟依其所稱系爭工程自93年9月10日第二次停工後，至鑑定人97年現場履勘，期間相距已久，且系爭工程為林道工程，經過歷年多次颱風，有被土石、雜草掩埋之情形（見同上卷295頁），顯難再鑑定；而上開鑑定機關與兩造並無特殊情誼關係，且兩造在仲裁程序曾對已施作未估驗之工程款同意以鑑定結果為準，有仲裁協會96年5月17日第6次詢問會紀錄、97年8月29日第7次詢問會紀錄可參（見原審卷第3宗41-42頁、44頁），應認無再鑑定之必要；參以前述鑑定人廖振程到場證稱：若有施作，應有施工紀錄並經監造單位簽證之資料；惟上訴人並未提出上開資料，另上訴人抗辯系爭工程侵入民地非可歸責於伊，應屬可採，已如前述（詳「六」之「（三）」），則上開鑑定結果，認上訴人已施作尚未估驗之工程款計為250,946元，應堪為憑。該金額復為被上訴人所不爭執（見本院卷第4宗299頁），上訴人對被上訴人應有上開金額之債權存在，堪以認定；惟上訴人超過上開金額之債權抗辯，則不可採。
⑵上訴人就系爭工程之預期利益損失：
上訴人抗辯系爭工程契約如依約履行完畢，伊原可獲得利潤及管理費774,940元，惟因可歸責於被上訴人之事由致終止契約，伊於終止契約前已獲計價之利管費僅284,107元，被上訴人應賠償伊所失利管費之履行利益490,833元云云。經查上訴人所稱系爭工程契約之利管費774,940元，屬工程費用，有系爭工程預算書可憑（見原審卷第2宗333頁），應屬有施作始有利管費可得請求，系爭工程既經終止而未續行施作，上訴人即不得請求未施作工程之利管費，上訴人此部分抗辯為不可採。又關於上訴人抗辯第一次變更設計施作路線變更減少232公尺，依原契約總價換算，每公尺工程造價為8,178元，伊藉由變更設計施工成本原得減省1,897,296元（8,178元×232＝1,897,296元），因未履行，致伊受有預期利益損失1,897,296元部分（見本院卷第2宗23頁），經查依兩造所訂「附約一」第6條及第7條約定：原契約總價1,750萬元，本（第一）次變更後總價18,189,999元（見原審卷第1宗58頁），足見系爭工程契約因變更設計總價亦有變更，上訴人依原契約總價換算，抗辯其因變更設計受有原得減省施工成本之利益損失云云，應屬無據。另「調解書」記載：欣陽事務所拋棄監造工程尾款69萬元，係原工程預算加上該69萬元作為變更設計後之總工程經費（見原審卷第1宗53頁），並非上訴人即可無條件取得該69萬元，上訴人抗辯該69萬元為伊之預期利潤損失云云，亦不可採。
⑶按依兩造所訂「附約一」第4條2.b約定：「預付款應保證
專用於本工程，甲方（即被上訴人）得隨時查核其使用情形。若有違背，甲方得收回尚未扣回之暫付款」（見原審卷第1宗57頁），則預付款若未使用於系爭工程，被上訴人得依上開約定予以收回。而上訴人尚未估驗之工程款僅為250,946元，該金額為被上訴人所不爭執（見本院卷第4宗299頁），另上訴人抗辯系爭工程侵入民地非可歸責於伊，應屬可採，已如前述（詳「六」之「（三）」），則上訴人對被上訴人有上開金額之債權可為抵銷，上訴人此部分抵銷抗辯，應屬可採。從而，被上訴人得請求上訴人返還之預付款應為3,249,054元（3,500,000元－250,946元＝3,249,054元），被上訴人超過上開金額之請求，不應准許。
（六）被上訴人代墊之營造綜合保險費用90,698元部分：經查系爭工程工期延宕，並非可歸責上訴人，業如前述（詳「五」），被上訴人請求上訴人給付其因展延工期所代墊之營造綜合保險費用90,698元，應屬無據。
（七）依上所述，被上訴人得請求上訴人給付之金額，為95年4月27日會議所作成結論上訴人同意分攤給付地主之和解金15萬元，及預付款3,249,054元，共計3,399,054元（3,249,054元＋150,000元＝3,399,054元）。
七、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約、「附約一」及代墊款法律關係，請求上訴人給付3,399,054元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求，為無理由，不應准許；被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就被上訴人上開請求不應准許部分，判命上訴人給付及為假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就被上訴人上開請求應准許部分，判命上訴人給付及為假執行之宣告，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 16 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。