臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第406號上 訴 人 曾國益訴訟代理人 黃暖琇律師被 上訴人 陳專達訴訟代理人 許朝財律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國100年3月18日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於100年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國96年11月21日向訴外人黃孟堃購買坐落於桃
園縣八德市○○段○○○ ○號、應有部分4分之1之土地（下稱系爭土地），於買賣契約書第6 條載明：「乙方（即黃孟堃）特別聲明並承認本契約第2 條前段曾義豐之抵押權辦理時乙方沒出面會辦也沒同意與其辦理抵押權設定，更沒向其借貸過金錢及簽立借據、票據、背書擔保等證據，自立本約後亦不簽具確實無訛，如有違反願負刑法責任」等語，詎黃孟堃於簽立上開買賣契約後即避不見面，被上訴人遂向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）對黃孟堃起訴請求移轉系爭土地所有權，經桃園地院以98年度訴字第1397號判決被上訴人勝訴確定，被上訴人業於99年1 月22日依上開民事確定判決辦畢所有權移轉登記手續。系爭土地於84年6 月16日以黃孟堃、李金枝為債務人，設定最高限額抵押權新臺幣（下同）
1 千萬元予曾義豐，存續期間為84年6月13日至87年6月12日（下稱系爭最高限額抵押權）。曾義豐於94年12月11日死亡，上訴人為曾義豐唯一繼承人因繼承關係而取得系爭抵押權，惟尚未辦理繼承登記。依上開買賣契約書之約定，黃孟堃與曾義豐間確無抵押權所擔保之借款債權存在，抵押權人曾義豐於設定抵押時至其死亡為止，從未行使抵押權，黃孟堃與曾義豐間沒有消費借貸之債權債務關係存在，設定抵押之物權行為亦不存在。系爭最高限額抵押權之設定登記，妨害被上訴人所有權之行使。上訴人依民法第767條中段規定提起本件訴訟，請求確認系爭土地設定之抵押權不存在，並請求上訴人於辦理繼承登記後，塗銷上開抵押權設定。並於原審聲明：確認上訴人對被上訴人所有系爭土地，桃園縣八德地政事務所登記日期為84年6月16日、收件字號為桃字第035795號，設定權利範圍全部之最高限額1千萬元之抵押權債權不存在。上訴人應將前項最高限額抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷。原審為上訴人敗訴之判決。
㈡答辯聲明:上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭土地抵押權金額高達1 千萬元，黃孟堃若對該抵押權有
爭執應向曾義豐主張，卻待曾義豐過世之後再由被上訴人提出爭執，難認與常理相符，此變態事實應由被上訴人負舉證責任。上訴人並未與父親同居，對發生於00年間之事件提出相關單據實有困難。被上訴人明知系爭土地設有高額抵押權，仍買入移轉，係利用上訴人與先父曾義豐自幼分居，對先父財務欠缺管理能力，欲圖免債務、謀取暴利所為。系爭設定最高限額抵押權之原因關係，可能為曾義豐與李金枝（黃孟堃之生母）間之直接借款債權（曾義豐借郭素貞之名義借款給予李金枝），亦可能係曾義豐替李金枝保證（即以替李金枝為支票背書之方式成立保證債務）之擔保債權。郭素真持有之支票有曾義豐背書，可證曾義豐自郭素真受讓支票之原因關係，即郭素真將對李金枝之借款債權讓與曾義豐等語，資為抗辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於96年11月21日向黃孟堃購買系爭土地，買賣契約
書第6條載明：「乙方（即黃孟堃）特別聲明並承認本契約第2條前段曾義豐之抵押權辦理時乙方沒出面會辦也沒同意與其辦理抵押權設定，更沒向其借貸過金錢及簽立借據、票據、背書擔保等證據，自立本約後亦不簽具確實無訛，如有違反願負刑法責任。」（原審卷第6、7頁）。
㈡被上訴人買受系爭土地後對黃孟堃起訴請求移轉系爭土地之
所有權，經桃園地院以98年度訴字第1397號判決被上訴人勝訴，被上訴人業於99年1月22日依上開民事確定判決辦畢所有權移轉登記手續（原審卷第9頁）。
㈢系爭土地於84年6月16日以84年桃字第035795號，列黃孟堃
、李金枝為債務人，設定最高限額抵押1千萬元予曾義豐，存續期間自84年6月13日至87年6月12日（原審卷第9、10頁）。
㈣曾義豐於94年12月11日死亡，上訴人為曾義豐唯一繼承人，上訴人因繼承取得系爭抵押權，但尚未辦理繼承登記。
四、兩造爭執點之論述：被上訴人主張其或其前手黃孟堃與上訴人之被繼承人曾義豐間並無債權、債務關係存在，系爭抵押權擔保之債權不存在等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本件之爭執點為：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？㈡被上訴人請求上訴人於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權，有無理由？本院判斷如下：
㈠系爭抵押權擔保之債權並不存在：
⒈土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見
，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利（最高法院96年台上字第415 號判決參照）。系爭抵押權雖已依法登記，依土地法第43條固有公示之絕對效力，但依前開說明，土地法第43條係為維護交易安全而設，若為善意第三人即可主張對依土地法為登記之不動產有信賴保護原則之適用，但對於非因交易而取得權利之人，則不得以土地法之公示原則對抗真正權利人。本件上訴人係抵押權人曾義豐之繼承人，其受讓上開抵押權非依交易而得，則上訴人不得以土地法第43條之規定對抗真正權利人，首堪認定。⒉查：依桃園縣八德地政事務所於99年2 月22日以德地登字
第01990001025 號函檢送系爭最高限額抵押權之申請書及抵押權設定契約書，其上記載權利人為曾義豐，義務人兼連帶債務人為黃孟堃、李金枝，李金枝兼未成年人法定代理人（原審卷第26至30頁）。證人黃孟堃經原審法院囑託臺灣屏東地方法院訊問，證稱：「（法官：李金枝與你是何關係？）李金枝是我母親。（法官：是否認識附件所附身分證影本所示之曾義豐？）有見過一次，但不認識。（法官：是否曾與曾義豐就李金枝之金錢消費借貸契約成立連帶保證契約？李金枝之借款金額為何？李金枝實際收受之借款金額為何？上開李金枝與曾義豐間之消費借貸契約是否業已清償？）我對李金枝是否有向曾義豐借錢、借款金額多少、實際上收受之的借款金額及是否已經清償等情事，均不清楚，我也沒有為李金枝向曾義豐借款債務，而擔任保證人，系爭土地設定抵押權給曾義豐時，應該是我在當兵的時候。（法官：是否因上開金錢消費借貸契約、連帶保證契約，提供桃園縣八德市○○段○○○○號土地與曾義豐，並設定最高限額新臺幣1千萬之抵押權？如何設定？）我沒有提供系爭土地給曾義豐設定最高限額1千萬元之抵押權，我也沒有同意李金枝將系爭土地設定最高限額1千萬元之抵押權予曾義豐，是李金枝自行將系爭土地為曾義豐設定抵押權。」等語（原審卷第108至109頁）；核與被上訴人與黃孟堃訂立之買賣契約書第6條約定：「乙方（即黃孟堃）特別聲明並承認本契約第2條前段曾義豐之抵押權辦理時乙方全沒出面會辦也沒同意與其辦理抵押權設定，更沒向其借貸過金錢及簽立借據、票據、背書擔保等證據，自立本約後亦不簽具確實無訛，如有違反願負刑法責任」等情相符。再者，黃孟堃前因本件最高限額抵押權設定乙事，向桃園地院檢察署對曾義豐、李金枝提起偽造文書之刑事告訴，桃園地院檢察署以84年度偵字第1303 1號偵查案件（下稱偵查案件）受理，於85年4 月26日以李金枝涉犯刑法第342條、第214條之罪嫌提起公訴，就曾義豐部分，認其犯罪嫌疑尚有不足而為不起訴處分，嗣於97年11月18日因李金枝之追訴權時效完成（完成日為97年11月6日），經桃園地院以97年度訴緝字第117號刑事判決（下稱刑事判決）免訴確定，經本院調閱上開刑事卷證查核屬實。曾義豐於84年12月21日偵查案件中陳稱：「（問：是否有借款與枝，枝再設定抵押權給你？）枝欠郭素真錢，因郭是我的助理，因枝當時要去拿郭之身份證，但郭要出國故身份證無在身上，而我的身份證原本在郭身上，因郭平常處理我的一些事，他們就拿我的身份證，將權利設定在我身上，事後設定後才告知我。」（前述偵查卷第38頁正反面）；郭素真則稱「（問：你和李金枝有債權債務關係？）對。（問：經過？）2 年前她向我借錢，以她先生之支票向我調現，連會共240 萬元。她一直以票換票，84年7、8月間她主動說要設定抵押給我，她說我從未催她還款，故向我說他有一塊土地，想設定抵押給我，問我當天有無帶身份證、印章，要立刻設定給我，說要到桃園去辦，但我因要出國故身份證印章不在身上，當時我雇主曾義豐的身分證、印章剛好在我身上，故我先拿他的去辦，當天我有告知曾，他有同意。（問：該筆土地是否在枝名下？是否知情？）不知情。」（偵查卷第50至52頁）。郭素真於原審則證稱「（法官：系爭土地桃園縣八德市○○段○○○○號土地於84年間設定最高限額押權給曾義豐，是否清楚？）清楚。因為錢是我借給李金枝。（法官：借給李金枝金額？）正確數字我忘記了。後來他沒有錢還我，就說要拿系爭土地要設定給我。他說土地是他們家的，就設定給我。（法官：為何要設定給曾義豐？）因為他說土地設定給他，他要幫我要回來。設定之後，李金枝就跑了，曾義豐他要不回來，後來就過世了。（法官：曾義豐與李金枝、黃孟堃間有無借款等債權債務關係？）李金枝是欠我錢，他們二人都沒有欠曾義豐錢。（法官：曾義豐說要幫你要錢，你有無將你對李金枝之債權讓與給曾義豐？）我不清楚，我只是將設定抵押之資料交給曾義豐，由他去請人處理。（法官：曾義豐有無欠你錢？）沒有。（法官：曾義豐如果幫你要到錢，錢是否要交還給你？）是的。（被告訴訟代理人：曾義豐說要幫你去要李金枝之債務，他的意思是否是如果李金枝無法清償，他要代為清償給你？）沒有。（被告訴訟代理人：曾義豐為何要幫你向李金枝要錢？）因為我們當時是男女朋友，生活在一起，要幫我追討這筆錢。（被告訴訟代理人：你所借給李金枝的錢，有無來自曾義豐的錢？）沒有，都是我的錢（法官：剛才證述曾義豐要幫你追討這筆錢，追討這件事，你有無告知李金枝？）應該沒有說。（法官：你是否真的有將你對李金枝的債權讓給曾義豐？）我沒有說要將債權讓給曾義豐，只是將設定需要用的資料由曾義豐提供。（法官：曾義豐將證件交給李金枝，由李金枝設定抵押給曾義豐，當時李金枝是否知道債權有讓與給曾義豐？）沒有說讓，只是將抵押設定給曾義豐。（被告訴訟代理人：請問證人，沒有明確說要將借款讓給曾義豐，但是有無說由曾義豐出面以其名義去要錢？）我沒有說，只是設定抵押而已。」（原審卷第126至128頁反面）。依上開曾義豐及郭素真之陳述，雖因經過之時間久遠，對於曾義豐之身分證究係置於何人身上記憶不清，但對於李金枝積欠郭素真債務欲設定抵押權予郭素真，而郭素真之證件不在身上，遂設定給郭素真男友曾義豐，曾義豐與郭素真間並無何債權債務關係，郭素真亦無將對李金枝之債權轉讓予曾義豐之證詞，則為一致。上訴人抗辯偵查卷所附支票（偵查卷第71至81頁）均有曾義豐之背書，足證郭素真將對李金枝之借款債權轉讓曾義豐云云。查：郭素真已明確證述沒有要將債權讓給曾義豐，只是將抵押設定給曾義豐等語。況，背書人依票據法規定須負背書人之責任，實難謂背書即為受讓借款債權之證明，上訴人之抗辯，洵無可取。
⒊綜上，曾義豐對李金枝並無任何債權，郭素真未將對李金
枝之債權讓與曾義豐，而黃孟堃因其生母李金枝非為其利益設定系爭抵押權予曾義豐而對李金枝提出背信罪之告訴，足認曾義豐與黃孟堃間並無任何債權債務關係存在，故被上訴人主張曾義豐對於系爭土地所設定之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，自屬可採。
㈡上訴人應於辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權：
⒈按，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔
保，民法第870 條定有明文。抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決參照）。
⒉曾義豐與黃孟堃、李金枝間並無抵押債權存在，業如前述
，若無抵押債權存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。最高限額抵押權其所擔保之抵押債權固不必於設定時已發生，仍須於存續期間內發生。系爭抵押權存續期間為84年6月13日至87年6月12日，被上訴人於99年2月1日起訴時，系爭最高限額抵押權存續期間已屆滿，被上訴人已證明曾義豐與黃孟堃、李金枝間無抵押債權存在；縱令抵押債權存在，參酌民法第881之15條規定「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」，被上訴人起訴時，系爭抵押權存續期間屆滿已逾5 年，縱債權存在，亦非系爭最高限額抵押權擔保之範圍。則被上訴人起訴請求確認上訴人對系爭最高限額抵押權之債權不存在，為有理由，應予准許。
⒊按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項定有明文。上訴人（或其被繼承人曾義豐）對於系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭土地上之系爭最高限額抵押權之設定自不成立。系爭最高限額抵押權之設定，既妨礙被上訴人所有權之行使，則被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人就系爭最高限額抵押權之設定登記辦理繼承登記後予以塗銷，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人對系爭土地上所設定之最高限額抵押權債權既不存在，則被上訴人起訴請求確認上訴人對被上訴人所有坐落於桃園縣八德市○○段○○○○號，設定權利範圍4分之1，桃園縣八德地政事務所登記日期為84年6月16日、收件字號為桃字第035795號，設定權利範圍全部之最高限額1 千萬元之抵押權債權不存在，並依民法第767 條之規定，請求上訴人應將前項最高限額抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。