臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第423號上 訴 人 林健助
林健龍涂金柱葉岳雄共 同訴訟代理人 林良財律師複 代理人 游香瑩律師被 上訴人 劉守欽兼 訴 訟代 理 人 彭鳳嬌共 同訴訟代理人 陳鄭權律師上列當事人間請求合夥結算等事件，上訴人對於中華民國100年4月15日臺灣桃園地方法院99年度訴更字第4號第一審判決提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人林健助新臺幣貳佰肆拾柒萬壹仟玖佰柒拾貳元，及自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人林健龍新臺幣伍佰肆拾柒萬壹仟玖佰柒拾貳元，及自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人涂金柱新臺幣陸佰陸拾萬玖仟壹佰零壹元，及自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人葉岳雄新臺幣貳佰零陸萬零伍佰捌拾伍元，及自民國九十六年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
廢棄改判第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人林健助以新臺幣捌拾貳萬肆仟元供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣貳佰肆拾柒萬壹仟玖佰柒拾貳元為上訴人林健助供擔保後得免為假執行。
本判決第三項所命給付，於上訴人林健龍以新臺幣壹佰捌拾貳萬肆仟元供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣伍佰肆拾柒萬壹仟玖佰柒拾貳元為上訴人林健龍供擔保後得免為假執行。
本判決第四項所命給付，於上訴人涂金柱以新臺幣貳佰貳拾萬參仟元供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣陸佰陸拾萬玖仟壹佰零壹元為上訴人涂金柱供擔保後得免為假執行。
本判決第五項所命給付，於上訴人葉岳雄以新臺幣陸拾捌萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣貳佰零陸萬零伍佰捌拾伍元為上訴人葉岳雄供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人為夫妻關係，經營之技信機械股份有限公司（下稱技信公司）陷於停頓狀態，自大同公司離職之上訴人林健助（下稱林健助）於民國82年初獲悉大同公司有部分馬達外殼加工業務，將外包予廠商承作，乃邀集其餘上訴人及被上訴人共同集資，專門承作大同公司之馬達外殼加工業務，於82年12月1日共同簽立合作投資契約（下稱系爭契約）成立合夥關係（下稱系爭合夥），約定上訴人涂金柱（下稱涂金柱）、上訴人林健龍（下稱林健龍）、上訴人葉岳雄（下稱葉岳雄）、被上訴人劉守欽（下稱劉守欽）、被上訴人彭鳳嬌（下稱彭鳳嬌，上2人合稱被上訴人）分別出資新臺幣（下同）375萬元（37.5股）、300萬元（30股）、75萬元（7.5股）、300萬元（30股）、150萬元（15股），實際籌足股款1,200萬元。另因林健助為實際負責經營管理及業務之取得，故占30股免其出資為合作條件。又系爭契約雖於82年12月1日簽訂，然於82年2月間起，林健助及劉守欽等人即先行出資開始進行籌備工作，並以技信公司名義對外營業，以技信公司銀行帳戶為資金往來帳戶，系爭合夥除林健助為實際負責經營管理、業務之取得免出資外，嗣均已將出資額匯入技信公司帳戶。82年8月1日由林健助出名向劉守欽承租桃園縣中壢市○○里00000000號1、2樓廠房（下稱系爭廠房）開始營業。84年6月底被上訴人基於共同意思之聯絡，由彭鳳嬌擅自取走營業之各項資料、技信公司帳戶存摺、印鑑章，由劉守欽先後於同年8月5日、19日、9月19日、10月5日、27日、30日依序領取技信公司帳戶之存款200萬元、100萬元、67萬元、20萬元、50萬元、40萬元合計477萬元；經上訴人提起刑事自訴後，同年12月底被上訴人強行接管業務，拒絕葉岳雄、林健助進廠作業；87年3月26日上訴人即向被上訴人聲明退夥，請求結算依法返還上訴人應得之款項，未獲置理；經向原法院求為命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況，被上訴人應依前項結算結果返還上訴人應得之金額。有關上訴人請求協同結算部分經原法院以87年度訴字第1517號事件一部判決（下稱前案一審判決）被上訴人應與上訴人協同辦理結算（其餘部分前案一審判決已敘明俟被上訴人為計算報告後，依結算結果給付部分再為裁判），被上訴人不服提起上訴，仍經本院以93年度上字第944號判決（下稱前案二審判決）駁回上訴確定。嗣經上訴人向原法院民事執行處聲請合夥結算之強制執行（下稱系爭強制執行），依原法院民事執行處囑託徐坤光會計師所為之合夥財產狀況查核報告書（即智權國際會計師事務所製作之協議程序執行報告書，下稱系爭報告書）所載，系爭合夥財產狀況為：①84年7月1日至84年12月31日代墊款核算金額為369萬3,825元。②84年7月1日至87年3月26日期間之銷貨收入核算金額為2,902萬6,824元。③84年7月1日至84年12月31日期間費用核算金額為169萬3,825元。依上述合夥財產之結算結果，扣除全部合夥人出資尚盈餘1,163萬9,174元，應依系爭契約約定之比例分配盈餘予各退夥人。總計前述代墊款之償還、出資額之返還及盈餘分配後，林健助、林健龍、涂金柱、葉岳雄分別得請求325萬1,290元、625萬1,290元、758萬3,249元、225萬5,414元。為此就其餘尚未判決部分續行訴訟，並依合夥之法律關係聲明：被上訴人應連帶給付林健助、林健龍、涂金柱、葉岳雄325萬1,290元、625萬1,290元、758萬3,249元、225萬5,414元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢、㈣、㈤項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付林健助247萬1,972元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付林健龍547萬1,972元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被上訴人應給付涂金柱660萬9,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤被上訴人應給付葉岳雄206萬0,585元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於87年11月間，原以被上訴人為共同被告而起訴（即
原法院87年度訴字第1517號），經該院93年8月26日一部判決後，被上訴人提起上訴，經本院於94年6月7日以93年度上字第944號判決駁回上訴確定。嗣上訴人於96年8月8日就第一審漏未裁判部分聲請續行訴訟，於97年11月26日繫屬中，追加合夥技信馬達加工事業為被告，改列被上訴人為合夥技信馬達加工事業之法定代理人，復於98年4月29日撤回對被上訴人之起訴，經原審判決後上訴人提起上訴，再將被上訴人自合夥技信馬達加工事業之法定代理人之身分變更為被告，惟未獲本院（99年度重上字第162號）同意。詎該件院發回原法院審理（原法院99年度訴更字第4號）後，竟同意上訴人於99年11月24日於民事準備㈠狀以更正方式將被上訴人自合夥技信馬達加工事業之法定代理人之身分變更為被告，然上訴人對自然人「劉守欽、彭鳳嬌」合夥結算部分既已撤回起訴，其訴即因撤回而告終結；而上訴人於97年11月26日以合夥技信馬達加工事業變更起訴或訴之追加當事人部分，已為被上訴人不同意，且不符民事訴訟法第255條訴之變更追加相關規定，則在程序上應即予駁回其訴始合訴訟程序。況上訴人未遵更審前之第一審法院（即87年度訴字第1517號）於98年6月30日裁定命上訴人補正之裁定，且亦無證據顯示有合夥技信馬達加工事業之證明，是已生失權效之效果，故上訴人應受該裁定之拘束。
㈡上訴人與被上訴人並無合夥之事實，系爭契約係上訴人提出
之片面入股協議，被上訴人或技信公司未曾同意，且上訴人亦無任何出資或購買機械。上訴人所稱合夥事業未經合法成立，也未經合法清算，系爭報告書不合法且內容不實，上訴人自不得向被上訴人請求任何之財產給付。
㈢依上訴人提出之合夥契約內容及其請求均以技信公司所有之
財產為計算基礎，然技信公司於79年10月28日即成立，係已登記之獨立法人，若上訴人確有於82年間投資金錢或勞力於技信公司，上訴人欲結算之合夥事業即為技信公司，應依公司法規定向有獨立法人格之技信公司請求，而非向被上訴人請求。
㈣又一審判決確定後，所進行之執行結算過程中，並未使被上
訴人協同上訴人結算至87年3月26日之合夥財產，僅憑上訴人所提供而未經被上訴人審閱或表示意見之資料，故系爭強制執行程序所結算之結果，並非合夥財產之結算。另系爭報告書結算基礎明顯有重大錯誤，其單純以技信公司所有非合夥所有之第一商業銀行內壢分行（下稱一銀內壢分行）交易對帳單之入帳金額，即認技信公司有高達2,902萬6,826元之銷貨收入，並依林健助所提供不知名內容為真偽之帳冊及憑證即認技信公司尚有代墊款369萬3,825元及費用169萬3,825元，而未就技信公司之債務、其他應付帳款、其他開銷及是否應扣營業稅為任何調查即為計算，亦沒有就技信公司之了結現務、索取債權、清償債務及分配餘存財產等事項為清算查核或說明，因此，技信公司根本未經清算，上訴人亦無請求技信公司清算分析後之任何財產，上訴人所提供的帳冊都是技信公司之資料，非合夥事業的帳冊。又執行法院之強制執行結果並無實體法之確定力（客觀之既判力），上訴人持系爭強制執行之結果向被上訴人請求退還合夥出資並無理由。此外，依系爭報告書所載，上訴人完全未交代其在開始營業前，有發生任何之機器設備購置成本，顯見上訴人並未購置經營合夥事業所需之機器。
㈤關於技信公司自84年10月至87年底之營業資料，據證人彭康
亮於101年10月30日於本院之證詞可知，上開時期技信公司係由彭康亮所經營，則相關資料應係由彭康亮提供，且彭康亮也確實於102年2月25日陳報相關資料至本院，是爾後本院若認為資料不足，應再函詢彭康亮繼續提供不足之資料，而非要求被上訴人提供方是。至於84年以前之資料，亦因於84年間上訴人爆發侵占技信公司事件後，由上訴人取走。關於上訴人請求分配之金額：84年7月1日至84年12月31代墊部分計算為389萬6,596元，甚為離譜。因經營公司之成本，絕對係實銷實報，即依該年度經營公司所耗費成本之相關憑證認定，豈有以其他年度之成本比例算之，依上訴人之主張似有偽造文書之情。又上訴人依據技信公司一銀內壢分行（帳號：00000000000）84年7月1日至87年3月26日期間銷貨收入金額2,902萬6,824元，會計師徐坤光已承認系爭報告書所載金額，無法確定都是由大同公司所匯入，且另依技信公司84年7月至87年底開給大同公司之銷貨發票明細，總計銷售額僅為1,206萬5,306元，與系爭報告書所寫之2,902萬6,824元相差甚大，足認技信公司84年7月1日至87年3月26日之銷貨收入根本不可能高達2,902萬6,824元。至上訴人自行提供之代墊款項資料，及林健助自行主張合夥人共投資1,200萬元等款項，亦係上訴人個人之主張，根本無法作為分配之依據，況上訴人主張合夥係自82年開始，然上訴人所計算分配合夥之期間竟係84年至87年間，是上訴人計算之期間即已錯誤，則以此所計算出之合夥盈餘分配有欠公允、未盡周全，難令人信服等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張其與劉守欽於82年12月1日簽署合作投資契約，彭鳳嬌有列名股東惟未簽名蓋章。嗣上訴人據上開合作投資契約，以彭鳳嬌於84年6月底取走營業各項資料、技信公司帳戶存摺、印鑑章，被上訴人於同年8、9、10月間分次領款，總計領取477萬元。經上訴人提起侵占之自訴後，於同年12月強行接管業務，拒絕林健助、葉岳雄進入工廠作業，上訴人已於87年3月26日以聲明退夥為由，向原法院請求命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況，經原法院於93年8月26日以87年度訴字第1517號合夥結算等事件，判決被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況。被上訴人不服提起上訴，經本院93年度上字第944號判決駁回其上訴，被上訴人不服提起上訴，仍經本院裁定駁回其上訴確定。上訴人即持上開執行名義向原法院聲請95年度執字第12010號強制執行事件，並委託社團法人臺灣省會計師公所推薦之徐坤光會計師辦理合夥財產清算事宜，經該會計師於95年12月25日作成系爭報告書等情，業據上訴人提出合作投資契約為證，且有原法院87年度訴字第1517號卷宗、95年度執字第12010號卷宗可憑，堪信為真。
四、上訴人主張兩造共同集資簽立系爭契約成立合夥，上訴人已將出資額匯入合夥帳戶，系爭合夥並經林健助出名向劉守欽承租系爭廠房開始營業，詎被上訴人於84年6月擅自取走營業資料、合夥帳戶存摺、印鑑章，並自該帳戶領取477萬元；經上訴人等提起刑事自訴後，同年12月底上訴人強行接管業務，拒絕葉岳雄、林健助進廠作業，嗣上訴人於87年3月26日向被上訴人聲明退夥，經向原法院求為命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況，被上訴人應依前項結算結果返還上訴人應得之金額。經前案一審為一部判決被上訴人應與上訴人協同辦理結算確定，上訴人據以聲請系爭執行事件，執行法院囑託會計師查核之系爭報告書計算，林健助、林健龍、涂金柱、葉岳雄得請求返還款項分別為247萬1,972元、547萬1,972元、660萬9,101元、206萬0,585元。爰依合夥之法律關係，請求返還上開出資額及代墊額等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：㈠本件是否業經上訴人撤回請求？㈡系爭合夥關係是否存在？㈢如系爭合夥關係存在，上訴人得否請求被上訴人返還出資、代墊款及分配盈餘？如可請求，其金額為若干？茲分敘如下：
㈠本件是否業經上訴人撤回請求？⒈按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。然不變更
訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項、第256條分別定有明文。又合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算， 於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返
還出資之對象應為合夥，而非他合夥人（最高法院92年度台上字第1234號判決意旨參照）。
⒉被上訴人辯稱本件業經上訴人對被上訴人撤回起訴云云，為
上訴人所否認。查，上訴人於87年2月4日依民法第689條規定，對被上訴人起訴請求結算合夥財產，並依結算結果返還上訴人應得金額（見原法院87年度訴字第1517號卷【下稱1517號卷】㈠第3頁至第6頁），經該院於93年8月26日為一部判決被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況（見1517號卷㈢第100頁至第108頁），被上訴人提起上訴，經本院於94年6月8日以93年度上字第944號判決駁回上訴確定（見本院93年度上字第944號卷【下稱944號卷】㈠第162頁至第164頁）。嗣上訴人於95年4月20日持上開確定判決聲請強制執行，經執行法院（案號：95年度執字第12010號）囑託臺灣省會計師公會推薦之徐坤光會計師辦理合夥財產清算事宜，並調取一銀內壢分行技信公司帳戶明細，及命被上訴人提出相關財產帳冊資料供徐坤光會計師查核，以為合夥財產之結算，經該會計師提出系爭報告書（見桃園地院95年度執字第12010號卷【下稱執行卷】第90頁至第93頁）。上訴人於系爭強制執行程序後，於96年8月8日就其餘起訴尚未判決部分聲請續行訴訟，上訴人於97年11月26日追加合夥技信馬達加工事業為被告，並列劉守欽、彭鳳嬌為法定代理人（見1517號卷㈣第273頁），並於98年4月29日言詞辯論期日表明被告為合夥技信馬達加工事業，而撤回對自然人劉守欽、彭鳳嬌部分（見1517號卷㈣第364頁）。經原法院於99年1月29日判決駁回上訴人返還代墊款、出資額之請求（見1517號卷㈤第160頁至第165頁）。上訴人不服提起上訴，經本院於99年5月25日以99年度重上字第162號判決廢棄原法院99年1月29日87年度訴字第1517號判決，發回原法院。
原法院於99年11月1日以99年度訴更字第4號通知上訴人補正合夥技信馬達加工事業之法定代理人，經上訴人補陳其自始即係以合夥團體為被告，僅因表示方式不同，於前審以「合夥技信馬達加工事業」為被告，為免爭議，將被告合夥團體表示方式再更正為「劉守欽、彭鳳嬌」，代表合夥團體應訴等語（見原審卷第25頁至第28頁）。是依上開過程觀之，足認上訴人係退夥後對合夥團體請求返還出資額及代墊款，並無對合夥團體撤回起訴之意，其所撤回者為劉守欽、彭鳳嬌自然人身分部分，僅為符合程序要求，對合夥名稱有疑義，而改合夥技信馬達加工事業。因被上訴人否認有合夥關係，且否認該合夥名稱，為免爭議，乃再改為劉守欽、彭鳳嬌之合夥團體，而系爭合夥於上訴人退夥後，合夥人僅餘劉守欽、彭鳳嬌二人，則上訴人於嗣後將被上訴人名稱改為劉守欽、彭鳳嬌於法並無不合。被上訴人抗辯本件業因上訴人對被上訴人撤回起訴而終結云云，尚不足取。
㈡系爭合夥關係是否存在？
按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條定有明文。訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第399條第1項規定（按修法前民事訴訟法第399條第1項規定為：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，當事人不得就該法律關係更行起訴。」）之趣旨觀之甚明（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。本件上訴人前以兩造間有系爭合夥關係存在，因被上訴人取走營業資料及合夥存款，並拒絕上訴人參與合夥業務，經上訴人聲明退夥，請求被上訴人應協同結算至87年3月26日止之合夥財產，並依合夥結算結果返還出資額及分配盈餘（即本件部分）。其中就協同結算部分之請求，經前案第一、二審確定判決認兩造間確有系爭合夥關係存在，並經上訴人持之向原法院民事執行處強制執行在案等情，已如前述。上訴人主張兩造間有合夥關係，固為被上訴人一再否認，然依前開規定及判例意旨，被上訴人即受前案第一、二審判決既判力之拘束，而不得就合夥關係存在為相反之主張，本院就此亦無從作相異之認定，兩造間就系爭契約有系爭合夥關係存在，自堪認定。
㈢如系爭合夥關係存在，上訴人得否請求被上訴人返還出資、
代墊款及分配盈餘？如可請求，其金額為若干？⒈按下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴
訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者。當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第344條第1項、第345條定有明文。復按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。民法第689條第1、2項定有明文。
⒉上訴人起訴請求被上訴人結算合夥財產，並依結算結果返還
上訴人應得金額，經前案一、二審判決命被上訴人應協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況確定在案。又上訴人於95年4月20日持上開確定判決聲請強制執行，經原法院執行處囑託徐坤光會計師辦理合夥財產清算事宜，並調取一銀內壢分行技信公司帳戶明細，且命被上訴人提出相關財產帳冊資料供徐坤光會計師查核，以為合夥財產之結算，有該院95年8月4日桃院木執95年執宇字第12010號函可查（見執行卷第46頁），然被上訴人未依該函提出相關帳冊資料，業經本院調取系爭執行卷在案。且系爭報告書載明：「經詢債務人委任律師，不擬提供」等語（見系爭執行卷第92頁）。徐坤光會計師僅得依上訴人提供之相關帳冊、憑證資料、一銀內壢分行提供之銀行帳戶交易對帳單，完成系爭報告書。
⒊本院復依兩造合意囑託社團法人臺灣省會計師公會推薦之林
宥宏會計師鑑定系爭合夥財產之結算，林宥宏會計師於102年7月2日發函通知兩造提供82年度日記帳、傳票，85年至87年所有帳簿表冊、憑證、財產目錄、薪資印領清冊、各類扣繳申報資料、銀行帳戶交易明細，有該會計師事務所函可稽（見本院卷㈡第174頁、第175頁）。嗣該會計師事務所再於102年7月25日函本院稱：「本會計師於民國102年4月24日收到臺灣高等法院寄送此一期間部分之帳冊、傳票，尚缺民國82年度日記帳、傳票（包含憑證）、資金提領及銀行往來帳戶明細，民國83年至84年度資金提領及銀行往來帳戶明細，民國85年至87年度總分類帳、日記帳、傳票（包含憑證）、資金提領及銀行往來帳戶明細。…本會計師已於民國102年7月2日發函當事人劉守欽、彭鳳嬌、林健助、林健龍、涂金柱、葉岳雄提供相關帳冊、憑證。林健助、林健龍、涂金柱、葉岳雄於102年7月17日委由律師回函本會計師說明『82年度9月至12月間之日記帳及傳票，已由劉守欽、彭鳳嬌二人取走，吾等四人無法提供…，85年至87年度所有帳冊、憑證應由劉守欽、彭鳳嬌二人提供』，另彭鳳嬌於102年7月18日致電本會計師，大意為『要先了解本會計師已有何資料再提供』，截至發文日，本會計師均未收到當事人提供之帳簿、憑證等資料。…若當事人無法提供上述資料，本會計師亦無從進行大院所指示上述之鑑定工作，…」等語（見本院卷㈡第179頁、第180頁）。
⒋兩造就系爭合夥之技信公司85年至87年之總分類帳、日記帳
、傳票、資金提領及銀行往來明細帳戶等是否在被上訴人處有爭執，而無法完成前揭鑑定，關於技信公司85年至87年之總分類帳、日記帳、傳票、資金提領及銀行往來明細帳戶等究係何人持有，查：
⑴被上訴人前曾於95年7月12日在原法院執行處固稱：沒有帳
冊云云（見執行卷第36頁）。然被上訴人於上訴人對被上訴人提起侵占之自訴案件中提出答辯狀自陳：於84年6月間驚見帳簿有浮報濫作虛偽不實情況，不得已而收回公司印章、存摺，在其驚見帳簿而影印帶回之帳冊中，發現有違反會計原則之帳目等語（見桃園地院85年度自字第44號卷第186頁）；被上訴人並自承自84年8月5日至84年10月30日間領款477萬元（見本院86年度上易字第3409號刑事卷第115頁）；被上訴人於本院並稱：「大約是在84年6月我發現林健助他有作假帳…。我在84年7月初就把公司的存摺、印章拿回來，…但是公司沒有員工，因為林健助被頭（應為「帶頭」之誤）罷工，因此附表1的84年10月、11月就沒有收入。所以我們就趕緊請員工，讓公司恢復正常，以後所有的帳冊、現場就由公司股東之一彭康亮負責，還是繼續作大同公司的馬達加工，只是當時的交貨不正常。」等語（見本院卷㈠第83頁）。
⑵證人彭康亮到庭證稱：「業務和技術是劉守欽，當時他是董
事長，我是出資而已，彭鳳嬌是負責業務及會計部分。」等語（見本院卷㈠第204頁）。即經本院命彭康亮提出相關帳冊，雖經以彭康亮名義於102年2月25日陳報相關郁晟有限公司之合約書、付款證明、大同公司之訂購單、出料單、發票、付款明細表、存摺、營利事業所得稅結算申報書發票明細表、上訴人之勞保卡、健保卡、名片、薪資扣繳憑單、林健助之工作內容記錄筆記簿、給華通電腦公司估價單、予清三電子自動疊板設備生產進度表等（見本院卷㈡第16頁至第20頁、第23頁至第69頁），惟彭康亮名義陳報之相關資料，尚非前開可供作合夥結算事宜之相關帳冊。
⑶本院綜合前揭證據審酌證人彭康亮證稱相關業務及會計部分
係由彭鳳嬌負責，且上訴人於84年離開系爭廠房後，被上訴人仍繼續承作大同公司之馬達外殼加工業務，其相關帳冊僅得由被上訴人製作並持有。再參酌被上訴人自陳曾影印帶回帳冊，發現有違反會計原則之帳目，斟諸被上訴人向林宥宏會計師稱「要先了解會計師已有何資料再提供」等語，可見被上訴人確持有相關帳冊，被上訴人辯稱未持有相關帳冊云云，實無足取。
⑷另本院向財政部北區國稅局中壢稽徵所調取技師公司自82年
9月起至87年3月26日止開立大同公司之統一發票，並無資料可提供，有該所102年2月8日北區中壢銷審字第0000000000號函（見本院卷㈡第9頁），是本件除上訴人提出之相關帳冊外，僅被上訴人持有相關帳冊可供查核，如無被上訴人配合，實不能達成系爭合夥之結算事宜。
⒌本件兩造間確有系爭合夥關係存在，已如前述。被上訴人於
前案第一、二審判決，認定兩造確有合夥關係，而命被上訴人協同上訴人結算至87年3月26日止之合夥財產狀況，甚至上訴人聲請強制執行，及上訴人聲請續行本件訴訟程序中，被上訴人仍一再否認合夥關係，拒絕提出相關帳冊配合清算及鑑定，在此情形下，本院審酌上情，乃於102年10月25日命被上訴人於30日內提出技信公司關於85年至87年之總分類帳、日記帳、傳票、資金提領及銀行往來明細帳戶（見本院卷㈢第18頁反面至第19頁），被上訴人迄今仍未提出，而該等帳冊既係被上訴人所持有，且有提出之義務，被上訴人無正當理由不從提出之命令，本院自得依民事訴訟法第345條規定，認上訴人關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。
⒍關於系爭報告書雖係在被上訴人拒不提出相關帳冊之情形下
，依上訴人提供之帳冊所作成。上訴人援引系爭報告書作為被上訴人應協同上訴人結算之結果，其內容略為：程序一、代墊款項查核：依據林健助所提供之84年7月1日至84年12月31日代墊款項之相關帳冊及憑證查核代墊款項情形。發現之事實：經發函詢證代款款項核算金額為3,693,825元。程序
二、收入查核：依據一銀內壢分行提供84年7月1日至87年3月26日之銀行帳戶交易對帳單影本，查核銷貨收入情形。發現之事實：84年7月1日至87年3月26日期間銷貨收入核算金額為29,026,824元。程序三、費用查核：1.依據林健助所提供之84年7月1日至84年12月31日之相關帳證，查核費用情形。2.另85年1月1日至87年3月26日期間之費用，經詢債務人委任律師，不擬提供。發現之事實：84年7月1日至84年12月31日期間費用核算金額為1,693,825元等語（見1517號卷㈣第14頁），本院認此雖係僅以上訴人提供之資料所作成之報告，但被上訴人既拒絕提出相關技信公司關於85年至87年之總分類帳、日記帳、傳票、資金提領及銀行往來明細帳戶供作查核之依據，即僅得就上訴人提出之資料援為查核之依據，並依民事訴訟法第345條規定，認上訴人就此部分之主張為真實。至證人即會計師徐坤光雖證稱：出具完整的審計報告時應該就每個財務報表都要查核，每個財務報表都是有關連的，這份報告是協議程序執行報告，所以協議程序報告就要依照審計準則公報第34號，它主要是針對特殊的財務資訊，或者是部分的報表作查核。所以不能對整個財務報告表示意見，僅能針對執行程序提出發現的事實，依本案來講，當初要查核的科目僅就附件3項，代墊款項、收入及費用的查核，並將上述三項發現的事實提出報告。因當初無法提供所有的報表，也就是查核的範圍會有限制。所以僅針對委任意旨聚焦著重的項目來查核。當初僅要求從84年7月1日至87年3月26日止技信機械股份有限公司相關的帳務憑證做結算，但這份報告沒有辦法作結算，因為一個時間點的結算必須要有過去所有的損益數字才能做出正確的結算數字，本案就該期間的損益數字，有些憑證例如程序三費用的部分只有自84年7月1日到84年12月31日；85年1月1日到87年3月26日期間的費用，那時候有詢問執行債務人，其委任律師表示不擬提供，所以沒有辦法算。在做報告的時候有84年7月1日至87年3月26日止的銷貨帳冊及銀行對帳單，費用的部分就是從84年7月1日至84年12月31日止，有費用帳及傳票。至於國稅局申報到12月31日，85或是86年的部分有看到可能是之前一個會計師的簽証報告，完全沒有參考價值，重點就是在費用部分就是在85、86年那段，是沒有辦法用85、86年財務報表來處理。（問：當事人要求你作結算，為何指提出這份報告？）法院的公文上面寫的是合夥結算，報告提出來就是要讓法院知道，因為委託人律師不擬提供，僅就查核發現事實來寫。做這份報告表示不能做全面的查核。當事人無法依據這份報告來作合夥的結算，因為資料不全。2,900多萬元銷貨收入部分無法確定是否大同公司匯入，我們是從銷貨帳去對銀行對帳單，所以認定是銷貨收入。銷貨收入2,902萬6,824元期間是自84年7月1日至87年3月26日止等語（見本院卷㈠第115頁反面至第118頁反面），固可認系爭報告書確在資料不足及認定上之疑義下所作成，本不足作為系爭合夥之結算之依據，惟作成系爭報告書之資料不足及瑕疵既係因被上訴人於前案判決確定後，仍拒絕配合提出上開相關帳冊資料所致，經本院命被上訴人提出而仍不提出，本院僅得依民事訴訟法第345條規定，認上訴人提出之資料為真，並採憑此資料所為之查核。故縱系爭報告書未做全面查核，此係可歸責於被上訴人拒絕提出相關帳冊所致，此不利益，應由被上訴人承擔。
⒎至林健助於原法院稱：「（提出訴訟之前你有無開過會，提
出財務報表給其他股東彙算？）在提出訴訟之前，有開過會，但財務報表因為出資金額與實際支出金額不符合，有短缺，無法製作報表，所以沒有製作完整的實際報表，只有口頭報告。也沒有製作損益表。…（每個月或半年或一年有無彙算賺多少錢，向股東報告，並分紅給股東？）因為我們資金有缺口，第1、2年資金不足不可能分紅，第3年開始有盈餘，就發生事情，大約每3個月有1次小型的會議，談論經營的狀況，大同公司會給我們哪些馬達加工，錢的部分，我們預計84年底就可以分紅，之前都沒有分紅。…（帳冊有無經過所有股東的確認及認可？）帳冊曾經被彭鳳嬌拿去，我們再去要回來。帳冊沒有經所有股東看過」等語（見1517號卷㈣第335頁、第336頁），固可認系爭合夥於合夥前2年無盈餘，但上訴人係請求84年7月之後合夥分配（詳后），且一般事業於創業初期為填補創業時所購置之相關設備，本較無盈餘可供分配，至於系爭合夥初期之資金缺口部分，依證人徐坤光證言，因資料不全而無法以系爭報告書作為合夥結算，僅就委任意旨所查核的科目即代墊款項、收入及費用查核而就發現的事實提出報告，自無從對資金缺口來源及填補情形予以說明；又帳冊是否經股東看過，而與合夥經營情形相符，仍得由會計師依會計準則認定之，並得在被上訴人如有提出相關帳冊時予以核對，自不能僅以林健助上開陳述逕為其不之利之認定。
⒏依系爭報告書，有關系爭合夥財產狀況為：⑴84年7月1日至
84年12月31日代墊款核算金額為369萬3,825元。⑵84年7月1日至87年3月26日期間之銷貨收入核算金額為2,902萬6,824元。⑶84年7月1日至84年12月31日期間費用核算金額為169萬3,825元。上訴人主張上開⑵84年7月1日至87年3月26日期間銷貨收入2,902萬6,824元，依一銀內壢分行提供之84年帳戶交易對帳單，自84年7月1日至同年12月31日銷貨收入為879萬5,275元、85年度銷貨收入663萬4,087元、86年度銷貨收入1,285萬4,991元、87年1月1日至87年3月26日銷貨收入74萬2,471元，參酌上開⑶84年7月1日至84年12月31日期間與同期間銷貨收入之成本比例約為百分之19.26（1,693,825÷8,795,275=19.258％，小數點第三位以下四捨五入）。依該成本比例計算，85年1月1日至同年12月31日費用為127萬7,725元（銷貨收入6,634,087元×19.26％＝1,277,725.15元，元以下四捨五入）；86年1月1日至同年12月31日費用為247萬5,871元（銷貨收入12,854,991元×19.26％＝2,475,871.27元，元以下四捨五入）；87年1月1日至同年3月26日期間之費用為14萬3,000元（銷貨收入742,471元×19.26％＝142,999.91元，元以下四捨五入）。是85年1月1日至87年3月26日費用合計為389萬6,596元（1,277,725＋2,475,871＋143,000＝3,896,596）。依上述合夥財產之結算結果，系爭合夥財產於扣除代墊款及費用後，尚餘1,974萬2,578元（29,026,824-3,693,825-1,693,825-3,896,596=19,742,578），於上訴人退夥後，已足夠返還其等之出資。至林健助雖未出資，然依系爭契約約定，係以其實際負責經營管理及業務之取得，以此作為其出資並明定其出資比例為30股，而免出資為合作條件，依民法第689條第2項規定，不問其出資種類仍應由合夥以金錢抵還。上訴人於執行合夥事務代墊款369萬3,825元，依民法第678條規定，上訴人各得請求被上訴人償還92萬3,456元（3,693,825÷4= 923,456）。另合夥財產扣除代墊款及費用後餘1,974萬2,578元，足夠返還各合夥人出資，林健龍、涂金柱、葉岳雄各得請求返還出資300萬元、375萬元、75萬元。再前揭合夥財產扣除全部合夥人出資1,200萬元後，尚盈餘774萬2,578元（19,742,578-12,000,000＝7,742,578），應依系爭契約約定之比例分配盈餘予各退夥人。林健助可分配款項為154萬8,516元（7,742,578x30/150=1,548,515.6，元以下四捨五入）；林健龍分配154萬8,516元（7,742,578x30/150=1,548,515.6，元以下四捨五入）；涂金柱分配193萬5,645元（7,742,578x37.5/150=1,935,644.5，元以下四捨五入）；葉岳雄分配38萬7,129元（7,742,578x7.5/150=387,128.9，元以下四捨五入）。總計前述代墊款、出資額及盈餘分配，林健助得請求款項為247萬1,972元（923,456+1,548,516=1,471,972）；林健龍得請求547萬1,972元（923,456+3,000,000+1,548,516=5,471,972）；涂金柱得請求660萬9,101元（923,456+3,750,000+1,935,645=6,609,101）；葉岳雄得請求206萬0,585元（923,456+750,000+387,129=2,060,585）。
五、從而，上訴人退夥後，本於合夥之法律關係，訴請被上訴人給付林健助247萬1,972元；給付林健龍547萬1,972元，給付涂金住660萬9,101元；給付葉岳雄206萬0,585元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年8月28日（見1517號卷㈣第26頁民事準備狀簽收記載）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3、4、5項所示，並依據兩造聲請定相當擔保額後為准、免假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。