臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第435號上 訴 人 鄭玉山
吳富緣魯榮娟共 同訴訟代理人 陳鄭權律師共 同複 代理人 劉彥良律師被 上 訴人 范瑞麟訴訟代理人 鄭凱鴻律師上列當事人間請求塗銷房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年4月22日臺灣新竹地方法院99年度重訴字第43號第一審判決提起上訴，本院於101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落新竹縣竹北市○○段342、343、345地號土地及其上同段701建號即門牌號碼為新竹縣竹北市○○街○○○巷○號建物（下分稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地），係開設大安醫院（原名祐生醫院）之用，現門牌號碼已整編為新竹縣竹北市○○街○○○巷○號，前因申請醫療基金貸款（下稱系爭貸款）之需，經大安醫院之全體合夥人同意，將系爭房屋信託登記於具有醫師資格之伊名下，嗣因伊不願再擔任醫院院長一職，故於民國90年11月間，委請訴外人即上訴人鄭玉山之父鄭振雄（下稱鄭振雄）代為辦理系爭貸款主申貸人之變更登記，及將系爭房屋登記予其他具有醫師資格之合夥人名下。然鄭振雄基於意圖為自己不法之利益，明知系爭房屋並非由鄭玉山出資向伊購買，竟違背伊之委託，於90年11月19日，以虛偽不實之建築改良物買賣所有權移轉契約書，將系爭房屋以買賣之不實原因，移轉登記於鄭玉山名下，造成伊之損害，鄭振雄因而遭檢察官起訴，並通緝在案。又鄭玉山於刑事偵查中曾辯稱其僅係鄭振雄之人頭，完全不知系爭房屋為何過戶於其名下之情事，顯見鄭玉山與伊間並無任何法律關係存在，而伊與鄭玉山亦未訂立系爭房屋之買賣契約，故鄭玉山無任何法律上之原因可受有此登記之利益，另伊係遭鄭振雄詐騙，於未得伊同意下，而移轉系爭房屋於鄭玉山名下，故鄭振雄及鄭玉山對伊構成共同侵權行為；又系爭房屋之所有權移轉登記予鄭玉山名下未經系爭房屋之全體合夥人同意，業經相關合夥人於檢察官偵查中證述明確，該處分行為即屬無效，伊自得依民法第767條第1項、第828條第2項、179條、184條等規定，請求鄭玉山將系爭房屋所有權移轉登記塗銷。若認兩造有系爭建物以「買賣」為原因而過戶之合意，因公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，故伊與鄭振雄未經全體合夥人同意，將系爭房屋以買賣為原因移轉登記予鄭玉山所有，該處分行為即屬無效，而雙方通謀虛偽之意思表示，亦自始、當然、確定無效，伊得依民法第87、113、118條第1項等規定，請求回復原狀，塗銷系爭房屋所有權之移轉登記。而鄭玉山於本件訴訟繫屬中之99年12月7日以買賣為原因，將系爭房屋所有權權利範圍290分之30移轉登記予上訴人吳富緣，所有權權利範圍290分之5移轉登記予上訴人魯榮娟，惟99年10月18日之會議紀錄即已顯示本件訴訟之存在，系爭房屋登記謄本上亦登記本件訴訟繫屬之事實，故吳富緣、魯榮娟均非善意受讓人，系爭房屋係大安醫院之合夥財產，為合夥人全體公同共有，系爭房屋所有權遭上訴人侵害，合夥人全體自得請求上訴人將系爭房屋移轉所有權之登記塗銷等語，爰求為命上訴人將系爭房屋移轉所有權之登記塗銷之判決。
二、上訴人則以：被上訴人及其他合夥人共29人於82年5月30日籌資成立祐生醫院，並簽立祐生醫院合夥契約書（下稱系爭合夥契約書）及發行合夥權益證書，而鄭玉山及鄭振雄於90年6月間起，陸續向原合夥人曾楊九妹等19人，以每人每股新臺幣（下同）30萬元至100萬元不等，購入合夥股份，而鄭玉山等新合夥人則占有所有股份290分之190，另吳富緣有290分之30之股權，成為合夥之最大股東。因大安醫院於90年間經營不善，鄭振雄因而向他人借貸數百萬元，供醫院繼續經營，為求擔保，乃徵詢被上訴人是否同意將系爭房屋移轉登記於鄭玉山名下，並於90年10月間前往被上訴人診所內商談將系爭房屋過戶予鄭玉山一事，經被上訴人同意後即委由代書辦理以買賣為原因之過戶手續，而被上訴人亦於相關過戶文件上簽名蓋印，並提出所有權狀及印鑑證明及依法申報契稅。又系爭房屋過戶至鄭玉山名下，係經91年2月22日股東會會議決議（下稱系爭股東會決議），非假藉變更醫療基金申貸人名義為由，要求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予鄭玉山。另上訴人就綜合所得稅提起訴願，由財政部訴願決定書觀之，益見被上訴人對於系爭房屋以買賣為原因，而過戶予鄭玉山名下之事，知情且同意，是鄭振雄亦未以欺瞞詐騙之方式，詐欺被上訴人過戶系爭房屋，亦無虛偽不實及使公務員登載不實之情事。又申請醫療基金貸款，對於提供擔保之房屋為何人所有，並無限制，被上訴人主張系爭房屋應登記予符合醫療基金貸款規定之具有醫師資格之合夥人名下，與事實不符。又合夥規定於民法債編，縱使債權行為無效，物權行為仍有效，且大安醫院股東為擬定合夥契約章程等事，曾決議將「醫院建物所有權移轉登記鄭玉山股東名下」，並將系爭股東會決議之會議記錄寄發各股東，縱決議日期於移轉登記日期之後，但權利人亦可於事後追認，使處分行為自始有效。而被上訴人雖為系爭房屋之原登記名義人，惟所有權人應為全體合夥人，被上訴人自始未取得系爭房屋所有權，自不得依民法第767條主張塗銷所有權移轉登記。又系爭房屋係經被上訴人同意以買賣為原因移轉登記至上訴人名下，上訴人並無故意或過失而不法侵害被上訴人權利之事實，亦無詐騙之行為，且上訴人取得系爭房屋所有權之原因，即為兩造間之買賣契約，並非無法律上原因，且大安醫院於99年10月18日召開股東會議，出席股權已達290分之220，超過被上訴人主張之4分之3之股權，可合法決議，且已超過10年，轉讓當屬有效，又該約定乃合夥人內部之約定，並未公告及向政府機關登記，焉得對抗善意之第三人。又吳富緣、魯榮娟均為大安醫院之股東，亦為系爭土地共有人之一，且因大安醫院尚積欠吳富緣l,730萬元尚未清償，經99年1月18日股東會決議，由吳富緣取得系爭房屋290分之30持分；另魯榮娟亦已清償其中一股之50%之債務，始由魯榮娟取得系爭建物290分之5持分，故上訴人間，就買賣系爭建物持分之債權買賣契約及物權移轉行為均為成立且有效，並非通謀虛偽之意思表示而為無效，且吳富緣、魯榮娟確已支付相當之對價予大安醫院，本件訴訟與吳富緣、魯榮娟無關，且二人為善意買受系爭建物，被上訴人不得以此對抗吳富緣、魯榮娟。是被上訴人顯不得主張民法第767條物上請求權，且伊等取得系爭建物係有法律上之原因，被上訴人未受有任何損害，被上訴人依不當得利法律關係請求塗銷房屋所有權移轉登記，亦屬無理等語，資為抗辯。
三、原審認被上訴人依民法第179條、第184條、第87條等規定所為之請求，為無理由；依民法第767條、第828條第2項、第113條等規定，請求上訴人分別將系爭房屋所有權之移轉登記予以塗銷，為有理由，而依被上訴人後者之主張，為上訴人敗訴之判決，並駁回被上訴人有關假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人敗訴部分，並未上訴，而於本院101年9月25日言詞辯論期日，請求就其主張之訴訟標的擇一判決，見本院卷二第2頁背面）。
四、經查，大安醫院前身祐生醫院之全體合夥人，決議購買系爭房屋係為開設醫院之用，並曾因申請醫療基金貸款之需，經當時全體合夥人之同意，將系爭房屋登記於具有醫師資格之被上訴人名下。系爭房屋於90年11月19日，以買賣為原因，移轉登記於鄭玉山名下；嗣鄭玉山於本件訴訟進行中之99年
11 月29日，以買賣為登記原因，將系爭房屋所有權權利範圍290分之30移轉登記予吳富緣，所有權權利範圍290分之5移轉登記予魯榮娟，並於同年12月7日移轉登記完畢。大安醫院曾於91年12月4日以系爭房屋及坐落基地即竹北市○○段第342、343、345、345-5地號等土地設定最高限額9,000萬元抵押權予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），被上訴人及鄭玉山同為該借款之債務人及抵押權設定之義務人。鄭振雄因涉犯背信及偽造文書罪嫌，經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官起訴，並發布通緝在案等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、建物所有權狀、新竹地檢署95年度偵字第1793號、第5642號起訴書、新竹縣警察局竹東分局竹縣東警偵字第0966001256號函、原法院通緝書、原法院99年4月7日言詞辯論筆錄附卷可稽附卷可稽（見原審卷一第51-
60、225-228、7-13、116-117頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於：
㈠系爭房屋之所有權移轉予鄭玉山名下，是否經全體合夥人
同意？其效力如何?㈡被上訴人請求塗銷系爭房屋所有權之移轉登記，是否有理
由？茲分述如下。
五、按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」、「合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限」、「合夥成立後，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加入為合夥人」，民法第668、683、691條分別定有明文。而「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」，民法第828條第3項亦定有明文。又「合夥財產之處分，依法固非得合夥人全體之同意不得為之，惟法律行為之同意，並不限於行為時為之，苟有其他明確之事實，足以證明他合夥人已經為明示或默示之同意者，則執行業務之合夥人之處分行為，仍不得謂為無效」、「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第六百六十七條第一項、第六百六十八條、第八百二十七條第二項、第八百二十八條第二項規定自明。」（最高法院39年台上字第474號判例、97年台上字第276號裁判意旨參照）。
次按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第一百十八條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益」（最高法院98年台上字第76號裁判意旨參照）。
六、被上訴人主張系爭建物係因伊具有醫師資格，而借名登記於伊名下，然伊並未與上訴人訂立買賣契約，且上訴人均非大安醫院之合夥人，亦非善意受讓人，該移轉股份及為系爭房屋所有權之移轉登記又未得全體合夥人同意，自不生合法移轉之效力等語；上訴人則辯稱系爭建物信託登記於被上訴人名下，被上訴人即有合法處分之權限，且其等已取得大安醫院之股份，並經股東會八人小組同意，係合法取得，雖系爭合夥契約書明定10年內不得轉讓股權，然屬債權契約，不得對抗善意第三人，系爭房屋於移轉登記後，經系爭股東會決議同意登記予鄭玉山名下，並將股東會議記錄寄予各股東，有事後承認之效力云云。經查：
（一）被上訴人與訴外人曾錦台、林淑貞、江范木火、江羅錦菊、周賢坤、余文輝、鍾文烈、鄭永金、林勝泉、彭新松、趙有誠、林榮津、范林寶蓮、方永森、林碧雲、王存福、陳淑廷、林昭庚、莊繼光、曾楊九妹、謝金生、蘇桂鶯、范光遠、張奐、鄭輔民、王定欽、呂理成、賴文忠等29人於82年5月30日簽訂系爭合夥契約書，並於第2條、第7條約定，以系爭建物經營醫院，且各合夥人除有系爭合夥契約書第8條所列退夥事由外，不得中途退夥。合夥權益證書自簽約日起10年內不得轉讓，10年後每年轉讓張數不得超過全部合夥權益證書10分之1，且須經全體合夥人4分之3之同意始得轉讓他人，有系爭合夥契約書、合夥權益證書在卷可證（見原審卷一第45-50頁）。上訴人雖辯稱原合夥人曾錦台等14人於90年間轉讓股權予鄭振雄，范林寶蓮等8人，及范林寶蓮等人於系爭股東會決議後之91年12月間轉讓股權予鄭玉山、鄭振雄等人之行為，均為合法轉讓云云，並提出祐生醫院讓渡契約書、切結書、支票等件為證（見本院卷一第53-97頁），惟鄭振雄自始即非合夥人之一，故曾錦台等14人於90年間轉讓股權予鄭振雄之行為，自有違系爭合夥契約書之規定，應屬無效。
（二）大安醫院於91年2月22日以股東會決議通過「大安醫院合夥契約章程」，合夥人變更為20人，有大安醫院合夥契約章程在卷可參（見本院卷一第131頁）。而鄭玉山與吳富緣於91 年2月22日之系爭股東會決議中成為合夥人之一，然依系爭合夥契約書之上開規定，合夥成立後，須經全體合夥人同意始得加入為合夥人，而91年2月22日之系爭股東會決議紀錄，並無合夥人簽到記錄，該次通過之契約章程末頁，亦未經全體合夥人簽名，有系爭股東會議紀錄及大安醫院合夥契約章程為證（見本院卷一第131-136頁），經本院傳喚系爭股東會記錄上所記載之記錄陳小萍到場證稱，伊不記得91年2月22日是否有召開系爭股東會，亦不記得伊是否為該次股東會之記錄，及該股東會之過程、內容，與事後有無將記錄寄發予其他股東等語（見本院卷一第159-160頁），致無從得知出席合夥人數及其所占之股數及表決結果，而上訴人又未能提出其他證據，足以證明其加入合夥已得全體合夥人同意，自難認為上訴人業經全體合夥人同意而成為合夥人之一，是於系爭股東會決議後，范林寶蓮等人轉讓股權予鄭玉山、鄭振雄之行為，亦屬無效。
（三）鄭玉山固辯稱其取得股份係經股東八人小組同意，並經證人鄭輔民證述在案，有本院101年1月11日準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷一第122-124頁），惟鄭玉山並未舉證證明股東八人小組確實存在，及此八人小組之名單為何，其如何取得股東八人小組同意等事實，是鄭玉山辯稱其已取得股東八人小組同意，並合法受讓移轉之股份，成為合夥人云云，尚不足採。
（四）依系爭合夥契約書及行政院衛生署醫療發展基金申請作業要點之規定（見原審卷一第45-49、92-95頁），系爭房屋係全體合夥人所公同共有，為申請醫療基金貸款而將系爭房屋登記於被上訴人名下，此為兩造所不爭執，故被上訴人僅為系爭建物之登記名義人，實際上系爭房屋之所有權仍屬於全體合夥人所公同共有。有關系爭房屋登記於被上訴人名下部分，被上訴人主張係借名登記，上訴人則抗辯係信託登記，然上訴人並未就系爭房屋登記於被上訴人名下，係基於信託關係之事實負舉證責任，尚難認係信託登記，揆諸上開裁判意旨，被上訴人僅係借名登記之出名人，並未實際取得系爭房屋之所有權，故系爭房屋之所有權仍屬於全體合夥人所有。又系爭房屋雖借名登記於被上訴人名下，然被上訴人並未被授權在何種許可之經濟目的範圍內得行使所有權人之權利，是系爭房屋之所有權既仍屬於全體合夥人所有，被上訴人若欲將系爭房屋為物權處分，自須經全體合夥人同意，否則即為無權處分。而被上訴人與鄭玉山訂立買賣契約等情，依被上訴人與鄭玉山於90年11月8日移轉登記系爭房屋所有權之土地登記申請書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，其上載明申請登記事由為買賣，且經被上訴人蓋章，有新竹縣竹北地政事務所北地所登美字第0990000813號函暨附件可參（見原審卷一第79-88頁），堪認被上訴人確係有認識且合意將系爭房屋以買賣之名義移轉登記予鄭玉山，被上訴人明知系爭房屋僅係借名登記在其名下，所有權仍屬全體合夥人公同共有，卻未經其他合夥人同意，即將系爭房屋以買賣為原因移轉登記為鄭玉山所有，係侵害全體合夥人之權利，該行為屬無權處分，應屬無效。上訴人抗辯系爭房屋係信託登記於被上訴人名下，僅需被上訴人同意，該處分行為即屬有效云云，委無足取。
（五）上訴人辯稱其等於91年2月22日之系爭股東會，已決議將系爭房屋移轉登記予鄭玉山名下，並寄發該會議記錄予各股東，故已發生事後承認之效力云云，有系爭股東會議紀錄為證（見本院卷一第136頁）。惟系爭股東會議召開時間係在系爭房屋移轉登記於鄭玉山名下之後，自難認系爭房屋移轉登記時，已經全體合夥人之同意。再依系爭股東會議紀錄觀之，雖有記載「通過大安醫院合夥契約章程，醫院建物所有權轉移登記鄭玉山股東名下」，然未見合夥人之簽到單，無法證明移轉登記系爭房屋之處分行為，業經全體合夥人承認，已如前述，且原始合夥人中之江范木火、范光遠、周賢坤、林勝泉及鍾文烈等人，於刑事偵查中均證稱，並未同意將系爭房屋移轉登記於鄭玉山名下，有新竹地檢署95年度偵字第1793號、5642號起訴書在卷可證（見原審卷一第9頁），益證系爭房屋移轉登記於鄭玉山名下，並未經全體共有人之事前同意或事後承認，是上訴人辯稱系爭房屋移轉登記予鄭玉山之處分行為，係合法有效云云，自不足採。
（六）鄭玉山於99年11月29日即原審訴訟進行中，以買賣為登記原因，將系爭房屋所有權權利範圍290分之30、290分之5分別移轉登記予吳富緣、魯榮娟，並於同年12月7日移轉登記完畢，有建物登記第二類謄本及建物所有權狀附卷可稽（見原審卷一第225-228頁），惟系爭建物前移轉登記予鄭玉山名下之處分行為，未經全體合夥人同意，該移轉登記行為自始無效，已如前述，故鄭玉山將系爭房屋之應有部分移轉登記予吳富緣及魯榮娟，自亦為無權處分。而吳富緣於原法院自承知悉系爭建物為共同所有，亦知悉有本件訴訟存在，有原法院100年1月25日言詞辯論筆錄為證（見原審卷一第248背面），而魯榮娟為鄭玉山之配偶，有戶籍資料查詢表可證（見原審卷一第73頁），且系爭建物登記第二類謄本上均有記載「依新竹地院98年10月26日證明文件辦理註記，本件不動產現為該院98年度補字第971號案件訴訟中」等文句（見原審卷一第225-226頁），且於99年10月18日大安醫院股東會中，亦有提及系爭建物現由新竹地院以99年度重訴字第89號案審理中（會議紀錄誤載案號為99年度重訴字第89號），而吳富緣及魯榮娟二人皆有參與該次股東會，有陳鄭權律師事務所99國權律字第58號暨大安醫院股東會議記錄可參（見原審卷一第201-204頁），顯難認吳富緣及魯榮娟不知系爭建物係為大安醫院全體合夥人所公同共有，且有本件訴訟在審理中，是吳富緣及魯榮娟均非善意受讓不動產登記之第三人，自不受善意受讓之保護。故上訴人辯稱吳富緣及魯榮娟為善意第三人，應受善意受讓保護云云，亦不足採。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第767條、第828條第3項分別定有明文。又依民法第828條第2項準用同法第821條之規定，各公同共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。經查，系爭房屋為大安醫院合夥之財產，經全體合夥人同意借名登記於被上訴人名下，而被上訴人未經全體合夥人同意將系爭房屋以買賣為原因移轉登記至鄭玉山名下，亦未經全體合夥人為事前同意或事後承認，自屬無效之處分，嗣鄭玉山復於原審訴訟進行中，將系爭房屋權利範圍290分之30、290分之5分別移轉登記予吳富緣、魯榮娟，亦為無權處分，又吳富緣及魯榮娟非善意第三人，自不受善意受讓保護，是被上訴人本於系爭房屋借名登記所有權人之地位，依民法第828條第2項、第821、767條之規定，請求上訴人將系爭房屋所有權移轉登記予以塗銷，為有理由。
八、綜上所述，被上訴人本於民法第828條第2項、第821、767條規定請求請求吳富緣將系爭房屋所有權權利範圍290分之30，魯榮娟將系爭房屋所有權權利範圍290分之5，及鄭玉山將系爭房屋之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審所為判決於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、被上訴人於言詞辯論期日請求就其主張之各項請求權基礎，擇一判決被上訴人勝訴，其中有關被上訴人依民法第767條、第828條第2項、第113條規定之請求權基礎，請求上訴人等塗銷系爭房屋所有權移轉登記，本院認原審所為被上訴人勝訴之判決並無違誤，則被上訴人其餘以民法第87條、第184條、第179條等規定為請求權基礎之部分，即無審究之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。