臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第540號上 訴 人 祭祀公業高同記法定代理人 高萬鍾訴訟代理人 張世興律師複 代理人 許宏宇律師被 上訴人 高天任訴訟代理人 林永頌律師
陳怡君律師複 代理人 沈巧元律師訴訟代理人 嚴心吟律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1216號第一審判決提起上訴，經本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人主張：伊父高文標為上訴人之派下員，於民國88年10月12日死亡，其直系男系子孫依繼承關係當然取得上訴人之派下權，詎伊向上訴人請求辦理登記為派下員時，上訴人以其規約及長久以來之習慣（慣例），派下員死亡時，僅能推舉1人對上訴人行使派下權，伊父高文標死亡後，包含伊在內繼承人為多數人，並未推舉由伊代表登記為派下員行使派下權為由，拒絕伊之申請。惟查上訴人51年12月20日祭祀公業高同記組織章程章程（下稱51年章程）、66年11月6日祭祀公業高同記組織章程（下稱66年章程）、87年7月16日祭祀公業高同記管理及組織規約書（下稱87年規約）雖均訂有派下員繼承人以1人為限，繼承人有數人，推舉1人行使派下權，然該等章程及規約未經全體派下員同意訂定，不生效力，且上訴人73年5月1日祭祀公業高同記管理及組織規約書（下稱73年規約）、82年5月4日祭祀公業高同記管理及組織規約書（下稱82年規約），並未有同樣之規定，又其中高錦隆一房之繼承人即訴外人高宏及高村榮、高六龍一房之繼承人即訴外人高明厚及高何慶因此爭議而提起訴訟，高錦隆一房之繼承人業經法院確定判決有派下權而列入派下員名冊，再其中高局、高雙財二房，其繼承人各均為多數人，長久以來亦均經列入派下員名冊，足見上訴人並無派下員死亡時，有以推舉1人登記為派下員行使派下權之規約或習慣，其派下權繼承方式自應回歸臺灣一般祭祀公業之傳統習慣，由死亡派下員之全體男性後嗣平均繼承派下權而得對上訴人行使派下權。再上訴人雖於97年8月22日依祭祀公業條例第14條第3項規定訂立祭祀公業高同記規約（下稱97年規約）規定，派下員死亡時，以推舉1人行使派下權為限，然該規約是否有依祭祀公業條例規定經派下員3分之2人員書面同意通過，尚有存疑（按當時派下員總數共41人，僅有24人同意，未達3分之2），且縱有通過，其效力亦不得溯及既往。另伊之兄長早於89年11月9日共同推舉由伊代表行使派下權並通知上訴人，惟上訴人或其管理人高萬鍾卻加以阻攔，拖延不替伊辦理登記為派下員等情，爰求為確認伊對上訴人有派下權存在（按被上訴人訴請確認派下權存在之真意，乃係確認其無庸經全體繼承人之推舉，即得對上訴人行使派下權之權利存在，附此敘明）之判決。並除援用原審所提立證方式外，補提被上訴人之父高文標戶籍謄本、臺北市大安區公所准予備查函、97年規約、高文標等人戶籍謄本及繼承系統表、87年3月1日祭祀公業高同記派下員名冊、87年規約、94年7月24日祭祀公業高同記函、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）88年度重訴更字第7號及臺灣高等法院（下稱高院）92年度重上字第307號及最高法院93年度台上字第2374號民事判決、臺北地院94年度重訴字第1336號民事判決、95年12月11日祭祀公業高同記派下員名冊、臺北地院98年度重訴字第66號判決及高院98年度重上字第598號民事判決、96年7月12日祭祀公業高同記派下員名冊、73年規約、82年規約、祭祀公業高同記96年5月22日財產清冊、祭祀公業高同記65年8月30日派下員名冊、祭祀公業高同記95年6月27日派下員名冊、祭祀公業高同記73年派下全員系統表、高雙財之子高大潭及高炳煌73年派下財產權拋棄書及印鑑證明、高文漢87年規約修正同意書、高文漢96年受上訴人分配建物之建物登記謄本、高萬鍾87年規約修正同意書、高院87年度上易字第6744號刑事判決、臺北地院87年度重訴字第1453號民事裁定、被上訴人89年11月9日存證信函及被上訴人之兄弟3人全體同意推舉被上訴人繼承派下權利之推舉書、被上訴人90年3月1日存證信函、被上訴人91年10月29日律師函、上訴人暨管理人高萬鍾89年11月22日存證信函為證。
上訴人則以：伊不同於一般家族氏祭祀公業，係同姓祭祀公業，派下員眾多，若發生派下員死亡由全體繼承人繼承行使派下權，將會造成實際無法運作之困難，故成立以來，關於派下房份一房以1人計算，如有派下員死亡，繼承人數人，僅推舉1人登記為派下員行使該房份之派下權，以維公平，長久以來均如此運作，以52年至97年間發生之派下員死亡繼承多達33例（含多數繼承人有21例），除高局、高雙財二房因登記錯誤及高錦隆一房因經法院確定判決，而登記派下員為多數繼承人外，其餘均係以推舉1人登記為派下員行使派下權之方式辦理，且高局、高雙財二房實際亦僅各推舉1人即各由高文漢、高正東1人行使派下權利，其餘繼承人從未出席或行使派下權利，高錦隆一房嗣後亦明瞭若非推舉1人代表行使派下權，根本無法運作，故於96年3月30日亦出具推舉書推舉由高曜堂1人代表行使派下權，足見上訴人之派下員死亡，有以推舉1人登記為派下員行使派下權之習慣（慣例）。又上訴人51年章程、66年章程、87年規約及97年規約，均一再重申此習慣。並97年7月1日祭祀公業條例實施後，伊為終局解決此爭議，並就歷年來有誤登或判決登入多數繼承人列為派下員之情形予以統一規範，以及為免往後發生類似糾紛，乃依祭祀公業條例第14條第3項規定，經3分之2派下員書面同意（按當時派下員名冊登載總數36人，經24人書面同意）而訂立97年規約，重申之前慣例、規約之意旨，亦因而獲得補正與確認，則無論繼承發生於00年規約訂立之前後，均應依97年規約辦理。另上訴人或法定代理人高萬鍾並無蓄意阻攔或拖延不替被上訴人辦理派下員登記之情事，實乃被上訴人之其他兄長有異議，事後拒絕同意推舉被上訴人代表行使派下權，拒絕蓋出具拋棄書及印鑑證明，並寄發存證信函予上訴人否認被上訴人所提出推舉文書之效力，且由此更可證明被上訴人承認上訴人有派下員死亡時推舉1人代表行使派下權之習慣，僅係因其兄弟間一直無法協調出1人行使派下權等語，資為抗辯。並除援用原審所提立證方式外，補提祭祀公業高同記沿革、祭祀公業高同記派下員系統表、臺北市信義區公所函文、51年章程、66年章程、73年規約、82年規約、87年規約、97年規約、高坤燦之聲明書、最高法院100年度台上字第2248號民事判決、祭祀公業高同記歷年來派下員繼承系統表及相關戶籍資料、高院92年度重上字第307號案件之93年4月22日準備程序筆錄、祭祀公業高同記97年7月10日派下員大會會議紀錄、祭祀公業高同記100年1月13日派下員大會會議紀錄、高雙財及高局二房目前登錄為派下員之人之年籍資料、高院101年度重上更㈠字第10號民事判決為證。
三、查高文標為上訴人之派下員，於88年10月12日死亡，被上訴人及高天助、高天柱為高文標之繼承人，迄未辦理上訴人派下員之繼承登記，亦尚未列冊等事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、繼承系統表及上訴人87年3月1日派下員名冊、95年6月27日派下員名冊、95年12月11日派下員名冊、96年7月12日派下員名冊可稽（見原審卷7至13、112至116頁、本院卷一79至80、188至189頁），堪認為真實。
四、被上訴人主張其為高文標之繼承人之一，因繼承當然取得上訴人之派下權而得對上訴人行使派下權利等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）按有關祭祀公業及其派下權，在祭祀公業條例公布實施前，我現行民法並無規定，自應依民法第1條規定依習慣審理。所謂習慣，係指在社會上普通一般人多年慣行之事實，確信具有法之效力，並不違背公共秩序及善良風俗者而言。祭祀公業之派下權，如無特別約定，原則上固由派下員之男系子孫因繼承而當然取得，惟如祭祀公業向來習慣，關於派下員死亡，有以推舉1人代表登記為派下員行使派下權之習慣，該習慣即有拘束派下員之效力。
（二）上訴人抗辯其不同於一般家族氏祭祀公業，係同姓祭祀公業，派下員眾多，若發生派下員死亡由全體繼承人行使派下權，將會造成實際無法運作之困難，故成立以來，關於派下房份一房以1人計算，如有派下員死亡，繼承人為數人，僅推舉由1人代表該房份行使派下權，以維公平，長久以來均如此運作，而從52年至97年間發生之派下員死亡繼承多達33例（含多數繼承人有21例），除高局、高雙財二房因登記錯誤及高錦隆一房因經法院確定判決，登記派下員為多數繼承人外，其餘均係以推舉1人登記為派下員行使派下權之方式辦理，且高局、高雙財二房實際亦僅各推舉1人即各由高文漢、高正東1人行使派下權，其餘繼承人從未出席或行使派下權利，高錦隆一房嗣後亦明瞭若非推舉1人代表行使派下權，根本無法運作，故於96年3月30日亦出具推舉書推舉由高曜堂1人代表行使派下權等情，業據提出51年章程、66年章程、87年規約、97年規約、臺北市大安區公所准予備查函、派下員名冊對照表、派下員系統表、高錦榮之全體繼承人出具之推舉書、高文漢聲明書、高正東聲明書、祭祀公業高同記沿革、祭祀公業高同記派下員系統表、臺北市信義區公所函、祭祀公業高同記派下員全體認證同意之繼承慣例規定、高樹德全戶戶籍謄本、高六龍全戶戶籍謄本、高坤燦聲明書、祭祀公業高同記歷年來派下員繼承系統表及相關戶籍資料、祭祀公業高同記97年7月10日派下員大會會議紀錄、祭祀公業高同記100年1月13日派下員大會會議紀錄為證（見原審卷76至144、230至232頁、本院卷一25至29、31至33、112至113、122至140頁、本院卷二2至62、161至164頁），並經證人高文漢、高萬鍾證稱屬實（見本院卷二185至188頁）。被上訴人就上訴人從52年至97年間，發生派下員死亡繼承多達33例（含多數繼承人有21例），除其中高局、高雙財及高錦隆三房登記多數繼承人為派下員外，其餘均係推舉1人登記為派下員行使派下權等情，亦不爭執。參諸上訴人51年章程第5條第4項、66章程第5條第4項、87年規約第4條及97年規約第5條條，均有「派下員死亡其繼承人以一人為限」、「派下員如有死亡時，同時有數個直系血親卑親屬之繼承人時，以推舉一人繼承為限」之規定，雖上訴人不能證明51年至87年規約經多數派下員同意而成立（97年規約有效成立如後述），但以公業原無明文規約，於制作成文時，將之列入其中，且從52年至97年間，發生派下員死亡其繼承人為多數人共21例，除上開3例外，其餘均係推舉1人登記為派下員行使派下權等情，果無派下員死亡，推舉1人登記為派下員行使派下權之習慣，豈有長久以來如此運作，多數房份之繼承人均未曾異議？又何以登記派下員為多數人之高局、高雙財及高錦隆之特殊三房，實際仍各推舉1人行使派下權？足認上訴人辯稱其派下員死亡，有以推舉1人代表登記為派下員行使派下權之習慣，衡諸事理，應屬可信。
（三）雖被上訴人主張上訴人51年章程、66年章程、73年規約、82年規約、87年規約，均未經全體派下員同意而訂立，不生效力，又73年規約、82年規約，並未訂有派下員死亡，推舉1人代表行使派下權，且高錦隆一房之繼承人高宏、高村榮曾因此爭議而提起訴訟，經法院確定判決有派下權而列入派下員名冊，又高局、高雙財二房，其繼承人各均為多數人，長久以來亦均經列入派下員名冊，足見上訴人並無派下員死亡時，以推舉1人行使派下權之習慣。另伊兄長早於89年11月9日共同推舉由伊代表行使派下權並通知上訴人，但上訴人或其管理人高萬鍾卻加以阻攔，拖延不替伊辦理派下員登記云云。惟查：
1、上訴人縱就51年章程、66年章程、73年規約、82年規約、87年規約，未能舉證證明有經全體派下員同意而訂立，然抗辯97年規約，係97年7月1日祭祀公業條例實施後，為終局解決此爭議，並就歷年來有誤登或判決登入多數繼承人列為派下員之情形予以統一規範，以及為免往後發生類似糾紛，依祭祀公業條例第14條第3項規定，經3分之2派下員書面同意（按當時派下員名冊登載總數36人，經24人書面同意）而訂立乙節，已據提出97年規約、臺北市大安區公所同意備查函、派下員名冊對照表為證，被上訴人就此雖主張派下員總數應為41人，僅有24人同意，未達3分之2云云，然被上訴人主張總人數41人，乃將本件高文標一房之繼承人3人及另案高六龍一房之繼承人4人全數列入計算，惟該二房尚未經全體繼承人推舉行使派下權之人而列載於名冊，或經法院判決確定其具有行使派下權利【按高六龍一房另案經高院101年度重上更（一）字第10號判決後，尚未確定】，自難列入計算，被上訴人此部分主張，並不可取。準此，參諸上訴人97年規約第4條約定：「基本派下員：本公業派下員以...五十二年五月二十一日...公告確定之派下員名冊內所列人員，為基本派下員；如已絕嗣或喪失國籍...。派下現員：本公業派下員名冊目前仍存在之派下員，為派下員；如已死亡或尚未列冊者，均非派下員，應依第五條、第六條約定辦理繼承登記，產生派下員」，第5條約定：「本公業派下員如有死亡時，...同時有數個直系血親卑親屬繼承人時，以推舉一人為限」，第6條約定：「本公業基本派下員死亡，其繼承人有數人者，應由全體繼承人間推舉一人代表基本派下員房份，並以被推舉人（即代表人）名義辦理繼承登記，代表行使權利及受領利益」，第7條約定：「本規約訂定前，基本派下員之繼承人已有數人列冊同為派下現員者，仍應推舉其中一人為代表人，並應受其他未列冊之繼承人之推舉，成為基本派下員房份之代表人，始得行使權利及受領利益...」，明顯重申上訴人派下員死亡時，有以推舉1人行使派下權之習慣，若上訴人無此習慣，何以時至97年仍能通過上開約定？被上訴人僅以上訴人未能舉證證明早年章程或規約經全體派下員同意訂立，或其中有2個規約未記載有以推舉1人行使派下權之規定，即謂上訴人無此習慣，並不可取。
2、又上訴人抗辯高局、高雙財及高錦隆三房之派下員列多數繼承人部分，其中高局、高雙財二房係因誤列，高錦隆一房係因經法院確定判決而列入，且該三房列名之繼承人皆知有以推舉1人代表行使派下權之習慣，故實際仍各自推舉1 人行使派下權等情，亦據提出相關判決及推舉書、聲明書、會議紀錄為證，並經證人高文漢、高萬鍾證述明確，參以該2名證人所述內容與派下員名冊、推舉書、聲明書、會議紀錄內容相符，亦與常理無違，證言應堪採信。被上訴人雖以證人高文漢證稱兄弟有寫拋棄書，與公業73年繼承系統表記載其兄弟未出具拋棄書及主管機關備查資料亦無其兄弟拋棄書不符，又於93年間在另案作證時，已知悉名冊記載其一房4人均為派下員，竟稱多年來均不知此事以致未更正登記，又曾出具同意書修改82年規約，卻不記得73、82年規約為何未有限定1人繼承規定，與常理不符；以證人高萬鍾擔任管理人長達40年，有出具同意書修改82年規約，卻不知73、82年規約為何未有限定1人繼承規定，又稱高局、高雙財兩房係誤列，至今未更正只因沒注意到，又伊父高文標曾對其提起民、刑訴訟，而伊於89年間經兄弟推舉繼承派下員，其卻遲不辦理，顯有蓄意阻撓之嫌，指摘渠等證詞為不足採云云，惟衡諸高局、高雙財二房當初如何列冊、備齊那些文件，因事隔已久，資料散失，且高文漢、高萬鍾年事已高，記憶難免有出入，又該誤列長久未經更正縱有疏忽，以及公業拒不辦理被上訴人申請繼承登記其為派下員，係因其他繼承人反對（如後述）等情，且被上訴人既未能舉證證明高局及高雙財二房非誤列，及該三房非推舉由1人代表行使派下權之情事，尚難以上開指摘，即謂證人之證詞為不足採。高局、高雙財二房既係誤列多數繼承人，高錦隆一房係因經法院確定判決而不得不列入多數繼承人，然實際該三房各推舉1人代表行使派下權，自難僅以該三房列名多數派下員，即謂上訴人無此習慣。
3、被上訴人雖主張其兄長早於89年11月9日共同推舉由其代表行使派下權並通知上訴人，上訴人或其管理人高萬鍾卻加以阻攔，拖延不替其辦理派下員登記乙節，並據提出推舉書及存證信函為證（見本院卷二232至244頁），然上訴人抗辯實因被上訴人之兄長有異議，事後拒絕同意推舉由被上訴人代表行使派下權，拒絕出具拋棄書及印鑑證明等情，有上訴人於89年11月21日回覆被上訴人之存證信函可參（見本院卷二243頁），查上訴人在辦理被上訴人申請繼承登記其為派下員之前，因其他繼承人有爭執，上訴人拒絕為辦理，合乎情理。再者，由被上訴人曾向上訴人提出推舉書及存證信函此舉觀之，更足以佐證被上訴人知悉上訴人派下員死亡時，有由全體繼承人推舉1人登記為派下員行使派下權之習慣，僅係因其兄弟間一直無法協調推舉出代表人，致長期無法辦理派下員登記行使派下權至明。
（四）依上所述，上訴人抗辯派下員死亡，有以推舉1人登記為派下員行使派下權之習慣，應屬可取，且該習慣並無違背公共秩序及善良風俗，揆諸首揭說明，該習慣自得拘束身為上訴人派下員高文標繼承人之一之被上訴人，被上訴人既未經全體繼承人推舉由其代表行使派下權，則其訴請確認對上訴人有行使派下權之權利存在，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人訴請確認其對上訴人有行使派下權之權利存在，為無理由。原審為被上訴人勝訴判決，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。