臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第543號上 訴 人 莊秀滿訴訟代理人 林重仁律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年被 上訴人 龔祥儀共 同訴訟代理人 李宜光律師複 代理人 王藹芸律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年6月9日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第367號第一審判決提起上訴，本院於101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）之受僱人即被上訴人龔祥儀未明白告知伊有關「1年期陽陽得意新台幣計價連動債券」之高風險，甚至向伊保證安全，且從未依風險承受度為合乎規範之客戶投資屬性分析，並依法執行KYC（know yourcustomer）程序，且未為誠實之產品說明，甚至於信託商品申請書、產品說明暨約定書均由被上訴人龔祥儀逕自簽具，未給予相當審閱期間及定期報告損益，致伊誤信「1年期陽陽得意新台幣計價連動債券」報酬穩定，而與被上訴人第一銀行簽訂美國雷曼兄弟財務公司發行保證之連動債信託契約，最後遭致完全虧損等情，爰依民法第179條、第184條、第188條、第227條、第544條及信託法第23條、信託業法第35條、銀行法第107條等規定，請求被上訴人連帶給付伊1,100萬元本息。嗣於本院審理時主張被上訴人之專業知識，可判斷「一年期陽陽得意連動債券系列一」、「一年期陽陽得意連動債券系列二」之不合常情，進而得見發行機構美國雷曼兄弟財務公司倒閉之風險，其為圖自身利益忽視風險之存在，向不熟悉連動債金融商品之伊推介購買，其行為與發行機構不無共同詐欺或幫助發行機構詐欺之成分，故應與系爭連動債之發行機構負民法第185條共同侵權行為損害賠償責任等語，並為同一聲明之請求。核上訴人上開主張僅係就其於原審主張被上訴人所為構成侵權行為應負連帶損害賠償責任之攻擊方法為補充，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國（下同）96年12月25日與被上訴人第一銀行簽訂美
國雷曼兄弟財務公司發行保證之連動債信託契約（下稱系爭契約），商品名稱為「1年期陽陽得意新台幣計價連動債券（下稱系爭連動債）」，伊投資金額為新臺幣（下同）1,100萬元。惟：
⒈兩造於簽訂系爭契約時，被上訴人第一銀行之理財專員即被
上訴人龔祥儀未向伊說明系爭連動債產品內容及所涉風險，並誆稱可獲得穩定報酬等情，已違反銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16點第㈠項及證券投資信託及顧問法第
60 條第1項第1款及中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第7條等規定。
⒉原證1「第一商業銀行信託商品一般單筆投資/加入申請書兼
登錄單」及原證2「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」上之伊名字及印文，均係由被上訴人龔祥儀代為簽名及蓋章，未由伊親自簽具，已違反銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16點第㈠項之規定。
⒊系爭連動債產品風險等級係屬中高度（RR4)，然被上訴人第
一銀行未制定客戶KYC（know your customer）程序，而依
KYC 推介適合伊之商品，亦違反銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16點第㈢項及銀行辦理財富管理業務作業準則第2條第5項、第7項規定，被上訴人所提之KYC非伊所填寫，亦非被上訴人向伊詢問後所填寫，況該KYC係於95年11月
17 日作成，已逾1年多時間，縱使為真，亦無反應伊於購買系爭連動債當時之投資屬性暨風險評估。被上訴人亦違反銀行辦理財富管理業務作業準則第2條第5項規定，要求伊另行簽署聲明書，以確認伊確知系爭連動債風險屬性及自甘承受該高風險。
⒋被上訴人未於信託商品申請書及產品說明暨約定書之明顯處
，充分揭露各種風險，並將最大之風險或損失以粗黑體字體標字體標示。
⒌被上訴人於簽訂系爭契約時未給予伊審閱期間，違反消費者
保護法第11條之1第1項及證券投資信託及顧問法第60條第1項第2款之規定。
⒍被上訴人未於系爭契約期間對於伊寄送對帳單或信託財產目
錄，且於97年9月15日美國雷曼兄弟財務公司宣佈破產時，伊經他人告知始知此事，被上訴人所為顯已違反中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第12條規定。
㈡伊因被上訴人龔祥儀詐騙未為詳實告知系爭連動債之高度風
險，致誤信而簽訂系爭契約，侵害伊意思表示之自由權。為此，伊業於98年9月12日發函被上訴人第一銀行，以意思表示受詐欺為由，撤銷簽訂系爭契約之意思表示。且被上訴人對伊銷售系爭連動債簽訂系爭契約時，均未踐行上述法令之規定與要求，濫向伊推介不適合伊之商品，致伊以為該商品報酬穩定、幾無風險而誤為買受，最後遭致完全虧損。為此，爰依民法第179條、第184條及第188條等規定，請求被上訴人連帶返還1,100萬元本息。
㈢縱認系爭契約有效成立，不能依民法第92條規定撤銷，被上
訴人亦違反銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第16點第㈠、㈢規定，及證券投資信託及顧問法第60條第1項第1、2款、中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第7條、銀行辦理財富管理業務作業準則第2條第5、7項、消費者保護法第11條之1第1項及中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第12條等保護他人之法律，使伊受有1,10 0萬元之損害，被上訴人自應依民法第184條第2項、第188條之規定負連帶損害賠償之責。
㈣另伊對被上訴人第一銀行亦得主張依民法第227條、第544條
、信託法第23條、信託業法第35條及銀行法第107條等規定，請求被上訴人第一銀行賠償伊1,100萬元。
㈤綜上，依上開規定，求為命被上訴人應連帶給付伊1,100萬
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠上訴人有相當之財經背景及豐富之投資經驗，於購買系爭連
動債前即曾購買同類型之系列一連動債，被上訴人龔祥儀明確告知上訴人所有相關事項後，經上訴人慎重考慮後決定購買，嗣後並已獲利出場，則上訴人豈可謂其購買系爭連動債時，均不知系爭債券投資風險及產品條件？㈡被上訴人龔祥儀係因上訴人同意申購系爭連動債，而至上訴
人公司用印完成交易，上訴人所稱原證1「第一商業銀行信託商品一般單筆投資/加入申請書兼登錄單」及原證2「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」均係由被上訴人龔祥儀代為簽名與蓋章乙節，與事實不符。
㈢被上訴人第一銀行已將系爭連動債性質及可能存在之信用風
險明確揭露告知上訴人，此有系爭連動債產品說明暨約定書為憑，且在契約有效期間均依約配息，足證被上訴人第一銀行並無上訴人所稱詐欺之情事，上訴人主張依民法第92 條規定撤銷簽訂系爭契約之意思表示，顯屬無據。伊等於上訴人信託投資系爭連動債之前，確有對上訴人進行客戶風險承擔能力評估（即KYC表），就此事實有上訴人親自簽章之第一銀行投資基本資料表及上訴人之前據此信託投資多筆連動債乙節可資為證。而依上訴人之KYC表評估，上訴人屬於積極型之投資人，本即可購買中高度（RR4）風險之產品。系爭連動債既為中高度風險產品，被上訴人龔祥儀依上訴人之投資屬性暨風險承受度，介紹上訴人購買系爭連動債，何來詐欺？是上訴人主張伊等未對其做風險評估，致其陷於錯誤而購買系爭連動債云云，顯非可採。況系爭連動債之發行機構美國雷曼兄弟財務公司（Lehman Brothers Treasury
Co.B.V），保證機構為美國雷曼兄弟公司（LehmanBrothers Holding Inc.），因發生重大事件而經法院裁定破產或聲請破產保護，上訴人屆期領回之金額為何仍屬未定，其因投資系爭連動債所受之損害為何亦因而無法確定，上訴人逕以其因投資系爭連動債受有損害，請求伊等連帶賠償損害，顯無理由。
㈣被上訴人第一銀行已依據信託本旨，將上訴人配息所得之信
託資金99萬元全數返還上訴人，同時已履行契約應盡之注意義務，將系爭連動債性質及可能存在之信用風險明確告知上訴人，並無違反受託人善良管理人之注意義務。
㈤被上訴人第一銀行並非證券投資信託及顧問法第3、4條規範
之「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」，僅係依據原證2「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」前言：「委託人以信託資金投資國外連動債券」之信託資金受託人，因此被上訴人第一銀行應盡之注意義務與內容，即與「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」不同。且上訴人透過被上訴人第一銀行投資購買系爭連動債之行為，既屬於投資行為，並非消費行為，因此無消費者保護法之適用。
㈥被上訴人第一銀行確有定期寄送「信託資金定期報告」予上
訴人，就此事實有被上訴人第一銀行留存之部分「信託資金定期報告」為憑。上訴人稱被上訴人第一銀行未寄送對帳單云云，並非事實。
㈦美國雷曼兄弟公司係在97年9月15日聲請破產保護時，信評
機構才調降其評等，在此之前被上訴人第一銀行並無法預見美國雷曼兄弟公司會聲請破產保護。
㈧縱認上訴人因申購系爭連動債受有損害，然上訴人無法百分
百領回原始信託本金，係因系爭連動債發行機構美國雷曼兄弟財務公司、保證機構美國雷曼兄弟公司發生重大事件，經法院裁定破產或聲請破產保護所致，不論被上訴人第一銀行是否已履行善良管理人之注意義務，均將發生此一結果，因此上訴人因投資系爭連動債虧損所受之損害與被上訴人第一銀行是否履行善良管理人之注意義務間，難謂有相當因果關係存在。上訴人以此為由請求伊等連帶賠償其因投資虧損所受之損害，難謂有理由。
㈨綜上，上訴人投資系爭連動債發生到期無法償付之爭議，係
因97年間在美國發生百年難能一見之金融海嘯所致，在該金融海嘯中雷曼兄弟公司受到波及，以致向美國破產法庭申請破產保護，此顯屬無法預料之不可抗力事變，非系爭連動債商品在本質上或投資上有任何不實或不當之處，因此，上訴人主張伊等應對雷曼兄弟公司無法償付系爭連動債之信用風險負一切責任，即屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院補陳：被上訴人之專業知識，可判斷「一年期陽陽得意連動債券系列一」、「一年期陽陽得意連動債券系列二」之不合常情，進而得知發行機構美國雷曼兄弟財務公司倒閉之風險，其為圖自身利益忽視風險存在向不熟悉連動債金融商品之伊推介購買，其行為與發行機構不無共同詐欺或幫助發行機構詐欺之成分，故應與系爭連動債之發行機構負民法第185條共同侵權行為損害賠償責任等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於96年9月17日經被上訴人龔祥儀之推介，向被上訴
人第一銀行購買系列一連動債，嗣上訴人於96年12月24日依投資契約約定，獲利84萬餘元出場後，於96年12月25日間經被上訴人龔祥儀之推介，與被上訴人第一銀行訂立系爭契約，委託被上訴人第一銀行投資購買系爭連動債，被上訴人龔祥儀為系爭連動債之承辦理財專員。
㈡系爭連動債為系列二連動債，上訴人投資金額為1,100萬元，期間曾獲配息99萬元。
㈢系爭連動債之發行機構為美國雷曼兄弟財務公司，保證機構
為美國雷曼兄弟公司，美國雷曼兄弟財務公司於97年10月8日為荷蘭阿姆斯特丹地方法院裁定破產，美國雷曼兄弟公司則於97年9月15日依美國破產法向美國紐約州破產法院聲請破產保護。
五、兩造間所成立之契約關係為委任及特定金錢信託契約：㈠按民法第528條規定：稱委任者，謂當事人約定，一方委託
他方處理事務，他方允為處理之契約。信託法第1條規定：稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。
㈡次按銀行係透過辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務之
方式受託投資國外連動債，信託業法89年7月19日制定公布施行後，銀行辦理特定金錢信託(即為指定用途信託資金)投資國外有價證券業務屬信託業法第16條所稱之「金錢之信託」業務。查第一銀行係於77年7月20日、其各營業單位係於87年5月25日分別經中央銀行外匯局及財政部核准辦理『指定用途信託資金投資國外有價證券業務』。至銀行辦理特定金錢信託業務投資國外有價證券之種類與範圍，於98年6月17日前應符合中央銀行外匯局所定「金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券之種類與範圍」規定。國外連動債如符合上述中央銀行外匯局所定條件者，經核准辦理特定金錢信託業務之銀行，即得透過特定金錢信託投資國外有價券業務之方式，受理客戶委託投資國外連動債，並非為單獨業務項目而須主管機關之核准。有行政院金融監督管理委員會銀行局100年8月25日銀局（控）字第10000296580號函可考（見本院卷第38頁）。則投資人委託銀行申購連動債，本質上係銀行透過兼營信託業務，以辦理特定金錢信託業務之方式受託投資國外連動債，即信託業（受託人）與投資人（委託人）間簽訂信託契約，基於信託關係，受託人依委託人之指示，將信託資金運用於投資國外連動債。
㈢又查系爭連動債「產品說明暨約定書」第1頁最上方即記載
：「委託人以信託資金投資國外連動債券，雙方同意另訂下列條款」，第4條本連動債券風險告知第㈥款信用風險（Credit Risk）：「本債券之發行機構為...美國雷曼兄弟財務公司，保證機構為...美國雷曼兄弟公司（標準普爾債信評等：A+；穆迪債信評等：A1；惠譽債信評等：AA-），委託人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估；亦即本債券之發行條件係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。」，足證系爭連動債並非被上訴人第一銀行所發行，而係由美國雷曼兄弟財務公司所發行，並由美國雷曼兄弟公司擔任保證機構，被上訴人第一銀行僅係受上訴人以信託資金投資系爭債券之受託人，另於第5條記載：「委託人暸解並同意受託人辦理本契約項下信託業務（特定金錢信託）之相關交易時，可能得自交易對手之任何費用，均係作為委託人收取之信託報酬」。又第6條前段記載：「受託人僅就受託信託資金盡善良管理人之注意，不負責債券發行之本金及利息到期償付之違約風險」，此有系爭連動債「產品說明暨約定書」附卷可稽（見原審卷第20至21頁），顯見兩造就系爭連動債成立委任及特定金錢信託契約，兩造均應受系爭連動債之信託及委任契約之規範。
六、上訴人非遭被上訴人龔祥儀詐欺而訂立系爭契約：㈠按民法第92條第1項規定之所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤
，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示之行為，主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
㈡上訴人雖主張系爭連動債之信託商品申請書之信託商品一般
單筆投資／加入申請書兼登錄單（下稱登錄單）及產品說明暨約定書，其上均未經上訴人親自簽名或蓋章，亦未交付相關資料供其閱覽云云。經查，上訴人對於原證一登錄單（見台北地方法院卷第10頁）及被證二之產品說明暨約定書（原審卷第21頁）上之印文形式真正均不爭執，並於言詞辯論時主張係其親自將印鑑交予龔祥儀代蓋等語（見原審卷第31頁背面）。被上訴人龔祥儀則於原審具結稱：「原告（即上訴人）96年12月25日投資連動債的商品是我接洽，之前我有與原告進行投資的說明，系爭連動債是我向原告推銷的。當時是因為原告買系列一連動債因96年12月24日提前到期入帳，我就打電話給原告問是否再行購買其他商品，當時我們銀行也有推出系爭連動債，就是雷曼兄弟所發行的，關於太陽能產業的投資，我就問原告有無興趣，並且告訴配息條件優於系列一的商品，原告也願意承購，當天下午我就攜帶系爭連動債的DM（含產品說明書及廣告）、契約書及相關連結標的資料，到原告公司向原告介紹。我有向原告介紹獲利，再提及其發行機構倒閉所產生的風險，當時我也有告訴原告雷曼兄弟的評等是A+，倒閉機率很低，比我們銀行A-高出很多。（你是主動提及風險的問題，或原告提出你才說？）一般都是我們介紹的時候就一併說出。（系爭連動債商品有無告訴原告保本的問題？）我有告訴原告這是條件式的保本。因為前一檔是相類似的，只是有下限價。我提示給原告看的有鈞院卷第27頁的DM，只要與DM有相類似的資料我們都會提及，並且告訴原告首期配息、連結標的、評價，以及募集期間過之後的前三個月閉鎖期間不能贖回，而前三個月過後會有評價。我在去之前已經打電話跟原告說，原告已經同意，我就去公司然後原告聽完後就當場簽約，原告拿出印章，我也有帶印泥去，並由原告將印章交給我在原告面前蓋章。上面的申購金額委託帳號，我是基於服務的角度，先幫原告寫好，也經原告同意。」、「系列一連動債之商品原告是投資1,060萬元，投資期間3個月，獲利84萬2千多元。系列一連動債商品的獲利時點，基本上是三個月內若市價沒有跌破百分之90，就會自動贖回並且配發百分之8的利息，若在一年內沒有跌破百分之59，就會本金返還予投資人，也是配息百分之8，只有跌破百分之59才會有損失，這就是條件式保本。」、「系爭連動債之條件與系列一連動債之差異在於，系爭連動債（陽陽得意二）條件更佳，就是配息百分之9，若提前到期就是返還本金百分之104」、「並沒有向原告表示一定保本，因系爭連動債名稱就是條件式保本，所以我們都一定會強調。」等語（見原審卷第35頁背面至第37頁）。又上訴人主張其係於96年12月25日至被上訴人大湳分行辦事時，因被上訴人龔祥儀向其推銷系爭連動債，上訴人始於當日25號現場交付印章予被上訴人龔祥儀用印云云。惟查，被上訴人第一銀行之「員工公出登記簿」，可見被上訴人龔祥儀確於96年12月25日15時25分登記公出前往上訴人經營之「得博公司」（見原審卷第177頁），顯見被上訴人龔祥儀陳稱於當日上午打電話與上訴人，而於當日下午到上訴人辦公室簽訂系爭契約等文件一事，應屬真實可採。上訴人雖提出存摺影本，以96年12月25日良宏企業社於當天有提領現金5萬元，證明上訴人當天有前往被上訴人第一銀行臨櫃領現金云云，因除該存摺影本外，並無任何證據足以證明良宏企業社提領5萬元之人確為上訴人個人，因此上訴人前開主張，尚非可採。職是，被上訴人抗辯龔祥儀確曾於96年12月25日至上訴人辦公處向其說明系爭連動債獲利條件、相關風險一節，應堪採信，而上訴人主張被上訴人龔祥儀向其保證系爭連動債百分之百保本一事，則無其他客觀證據得資佐證，難認被上訴人龔祥儀有何以「系爭連動債絕對保本」說辭詐騙上訴人一事為真。
㈢再查，依據被證二系爭連動債（1年期「陽陽得意」新台幣
計價條件式保本連動債券【系列二】）之商品介紹（DM）（見原審卷第27頁），其標題名稱已明確記載屬條件式保本連動債券，其中產品特色欄載明：「20％之本金保護：若於下限觀察期間，任一連動標的之收盤價曾低於其下限價，則到期時連動標的最差表現低於80％才會損及原始投資金額」，產品資訊欄載明：「到期不保本情況與計算方式：如本產品未提前到期，於下限觀察期間，任一連動標的之收盤價曾低於其下限價，且於期末評價期間表現最差連動標的之3日收盤均價〈其進場價之80％，則發行機構依下列公式計算金額於到期日支付投資人」等文字，又系爭產品說明暨約定書第4條（見原審卷第20頁背面）復約明：「㈠本金最大損失風險：發行機構或保證機構不提供100％本金之保證，當投資的1年期間未提前到期，於下限觀察期間任一連動標的之收盤價曾低於其下限價…屆期將產生原始投資金額之損失。…㈥信用風險：本債券之發行機構為Lehman BrothersTreasury Co.B. V美國雷曼兄弟財務公司，保證機構為Lehman Brothers Holding Inc.美國雷曼兄弟公司（信用評等：S&P ：A+；Moody’s：Al），委託人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險…本債券之發行條件係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」等詞，其上並載有：「本產品為條件式保本商品，委託人已閱讀並充分瞭解本產品說明暨約定書之內容，願簽蓋原留存印鑑確認接受本產品說明約定書之條款，並同意受託人對委託人投資所生之任何損失，不負任何責任」之內容（見原審卷第21頁），堪認已明白揭示系爭連動債之相關風險，且屬條件式保本商品，被上訴人第一銀行已將系爭債券性質及可能存在之信用風險明確揭露告知上訴人，上訴人既於系爭產品說明暨約定書上蓋用原留存印鑑確認，則對於系爭連動債商品存在相關風險、本金可能虧損等情形應有相當認知。況即令由被上訴人龔祥儀告知推介系爭連動債，然上訴人自得決定得將所有介紹資料攜回考慮；且縱上訴人因長期與龔祥儀之投資諮詢關係且向來為其辦理之金融商品投資均有保本獲利，其自行信任系爭連動債之投資亦絕對保本一事（見原審卷第40頁上訴人自承），亦難以此視為龔祥儀有何對上訴人施以詐術之行為，故上訴人主張：被上訴人第一銀行以系爭連動債為保本之不實廣告詐騙上訴人，且被上訴人龔祥儀隱瞞系爭連動債之風險，致上訴人陷於錯誤而購買系爭連動債云云，即難認可採。
㈣又上訴人前自91年間起即有向被上訴人第一銀行投資史坦普
指數連動債券、各種境外基金，並自93年間起投資多筆不同之連動債券之標的；且於96年9月17日投資與系爭連動債結構近似之系列一連動債，並於96年12月24日贖回並獲利，此有被上訴人提出之「信託帳戶連動債券交易資料明細查詢」、「信託帳戶已全部贖回／轉換投資標的內容查詢」資料各一紙在卷可按（見原審卷第19、43頁），因此其對被上訴人第一銀行所銷售之理財商品及銷售方式業已相當瞭解，多年來亦累積多次之投資經驗。且被上訴人龔祥儀曾於95年11月
17 日對上訴人為投資屬性暨風險承受等級評量，有上訴人親自簽章之第一銀行投資基本資料表在卷可稽（見原審卷第28頁），上訴人對此私文書之形式上真正並無爭執，觀其內容，即載明上訴人投資屬性暨風險承受等級評量結果為「積極型」，並註明：「積極型：客戶風險承受度高，商品適合度之風險等級為低度、中低、中度、中高、高度」，而系爭契約則明確記載系爭連動債風險等級為「中高度」（見原審卷第20頁），而被上訴人龔祥儀對此基本資料表之製作，證述：「原告（即上訴人）從事批發業，因為這是一開始要認識客戶，原告是臨櫃買其他商品，我們讓其填寫。但只要有買類似基金的客戶我們就會讓其填寫。（為何基本資料表上勾選都是用電腦塗黑的設定，而非印出來以親筆勾選？）這是我們在電腦前面詢問客戶並且依據客戶的回答勾選，在印出來後讓客戶簽名。此份印鑑章，一般臨櫃都是由客戶拿出來請我蓋章。（當時製作KYC時，你為何沒有要求原告簽名？）一開始沒有要求親簽，後來才要求要親簽不能蓋章。（基本資料表KYC 為何勾選積極型，是否你為原告所勾選？）這是電腦依照積分計算的，不是專員勾選。」等語（原審卷第36頁背面、第39頁）明確，益徵此一個人基本資料及風險評估之程序，係於系爭連動債前上訴人投資其他金融商品時，對其進行，並無不合常理之處。綜此，顯見被上訴人第一銀行業已經告知上訴人風險，經KYC 程序後，再經上訴人同意而申購系爭連動債，衡之上訴人已充分瞭解系爭契約之內容，於3 、4 個月內陸續申購系列一連動債及系爭連動債，其中系列一連動債已獲利贖回，本件系爭連動債也已經獲配息99萬元，僅因事後發生雷曼兄弟財務公司、雷曼兄弟公司破產事件，致上訴人受有本金之損失，觀諸上訴人先後委託被上訴人第一銀行投資申購之上開2 檔連動債商品，互有盈虧，即屬上訴人依約需承擔其投資金融商品漲跌之風險範圍，尚難因事後發行、保證機構之雷曼兄弟財務公司及雷曼兄弟公司事後破產，致受有本金之虧損，即認定上訴人於締約時，有遭被上訴人詐欺之情事。從而，上訴人主張依民法第
184 條第1 項前段及第188 條第1 項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任云云，洵屬無據。
七、被上訴人第一銀行已盡善良管理人注意義務：㈠按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事
務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，信託法第22條、第23條分別定有明文。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條亦定有明文。
㈡查系爭連動債為條件式保本商品，被上訴人第一銀行並無上
訴人所指佯稱系爭連動債屬性為絕對保本及隱瞞各項風險誘騙上訴人簽訂系爭契約之情事，且系爭契約已清楚載明系爭連動債之屬性、投資人應承擔之各項風險及自負盈虧等情，已如前述；且縱上訴人確將印鑑交由理財專員代蓋一節屬實，因係在上訴人面前由上訴人同意而代蓋，不能以此推論上訴人對於系爭連動債之屬性、各項風險毫無了解，即簽立系爭契約。是上訴人主張被上訴人第一銀行於上訴人委託投資購買系爭連動債時，未盡說明義務，違反信託法第22條、民法第535條之善良管理人注意義務，應負債務不履行損害賠償責任云云，已無足取。
㈢又被上訴人第一銀行確有定期寄送「信託資金定期報告」(
原審卷第46頁被證四)予上訴人，就此訂有第一商業銀行信託業務資料委外處理作業暨查核要點（見原審卷第48頁），有一貫標準作業流程，另關於上訴人收受對帳單之情形，業據龔祥儀證稱：「原告（即上訴人）一開始是設定郵寄，後來原告要求親取，但是對帳單每週我會到原告公司，所以原告就會請我順便帶去給她。原告也會到我們銀行，我們就會現場印出對帳單給客戶看損益狀況。」、「客戶通訊地址之變更，只要客戶來電作更動即可，但是戶籍變更就需要提出身分證。原告好像是93年時通知改為親取，因對帳單寄給原告，原告說有些投資損益之情形，不想讓人知道，所以才通知我更動。」等語明確（見原審卷第37頁、38頁背面）。復查無證據證明被上訴人於系爭連動債投資期間拒不提供或刻意隱瞞系爭連動債之投資損益情形，從而此部分堪認被上訴人第一銀行已履行告知義務，並無違反受託人善良管理人之注意義務。
㈣再上訴人主張系爭連動債之銷售日期為97年1月1日，然被上
訴人龔祥儀竟於96年12月25日即提供系爭連動債相關契約書等文件與上訴人，且由原證一之登錄單原本（見原審卷卷末）之用印情形，可知係先蓋有上訴人印鑑印文後，始登打電腦，顯見被上訴人龔祥儀並未向上訴人書面解說，並以口頭向上訴人保證期滿一定可以回本等情云云。然查，一般信託投資基金、債券等衍生性金融商品，實常見代銷機構或信託銀行於商品發行日期前以廣告招攬投資人投資，而部分熱門商品亦有總金額認購限制之問題，因此有不得不於發行日前提前向客戶招攬或報告投資機會之情形，而龔祥儀對此證稱：「這登錄單是我在電話通知原告（即上訴人）後，經原告同意要購買，我就會先填寫完印出來後，再拿到客戶處給其簽名。因為這檔比較熱門，我們銀行有要求專員為客戶圈存，所以必須要先將金額寫清楚。就是一般投資時，有個登錄單，我們會輸入電腦編號、金額，並設定連結至原告的帳戶。登錄單也是會列印出來給原告，上面的字都是我寫的，但章是原告拿給我，我在原告面前用印。」等語（見原審卷第38頁），益徵上訴人為被上訴人第一銀行之長久客戶，被上訴人龔祥儀應係一則因增加個人業績，一則可為上訴人報告投資機會，故於發行日前提前詢問上訴人投資額度，並為其進行上述「圈存」程序，俾於發行日時確能進行投資，此實與上訴人之投資損失並無關聯；至用印之先後順序，縱若上訴人主張屬實，此不過為被上訴人作業之順序，上訴人亦不否認當時確實決定投資此項商品及1,100萬元之金額，要難以此回推被上訴人龔祥儀於替上訴人用印前未曾向上訴人解說系爭連動債性質與風險，即逕自為上訴人投資之事。
㈤末查投資金融商品，本即屬高風險、高獲利之投資行為，往
往受景氣、國內外政經環境、及其他諸多因素之影響，且價格漲跌瞬息萬變，無人能擔保投資人絕對獲利；本件系爭連動債上訴人先前曾受配息99萬元，被上訴人第一銀行已依據信託之本旨，將上訴人配息所得之信託資金新台幣99萬元，全數交付上訴人，於97年5月間跌破百分之55之下限價時，因上訴人與龔祥儀討論後，考量有一年到期後，加回百分之20的下限保護，亦即跌破下限價仍可依據市場價格加成百分之20還予投資人，上訴人故未提前贖回退場，此有被上訴人龔祥儀證述明確，更顯見上訴人非無預見系爭連動債之市場及信用風險，自甘承受系爭連動債商品設計之盈虧變化，嗣後其雖受有投資本金之損失，係因發行及保證機構雷曼兄弟公司破產之故，此種存在於發行及保證機構本身之信用風險，幾乎於所有之金融商品均存在，此即為上訴人應自行承擔之風險範圍，尚難認係被上訴人第一銀行未盡善良管理人注意義務所致，且上訴人對一種投資性商品，自不得僅選擇性享其利益，而不承擔其風險；從而，上訴人主張被上訴人第一銀行未盡善良管理人之注意義務，違反信託法第22條及民法第227條第1項、第544條規定，應負債務不履行損害賠償責任云云，即非可採。
㈥至上訴人主張曾向金融消費爭議案件評議委員會申訴與被上
訴人就系爭連動債之糾紛，經該委員會認定被上訴人有疏失，而認定被上訴人第一銀行應補償上訴人損失金額之21%云云。惟查，上開評議委員會既未使兩造進行言詞辯論或到場陳述意見，僅以上訴人陳報書面資料為據，並無強制拘束力地作成評議意見，有該會函覆可參（見原審卷第89頁），是金融消費爭議案件評議委員之補償結論，因未使兩造充分表示意見，進行攻防之機會，欠缺程序之正當性，顯難資為法院認定被上訴人有無違反契約義務或有無詐欺情事之依據，上訴人以此證被上訴人履約疏失一節，並無可採。
㈦再被上訴人第一銀行並非證券投資信託及顧問法第3、4條規
範之「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」，僅係依據系爭約定書前言：「委託人以信託資金投資國外連動債券」之信託資金受託人，因此被上訴人第一銀行應盡之注意義務與內容，即與「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」不同。又消費者保護法所謂之消費，以今日交易類型趨於多樣化、交易之標的不侷限於有形物體而論，消費固應泛指為達成生活上消費目的之行為而言。然依據上訴人所簽署之系爭連動債約定書內容所示，足徵該連動債雖經包裹為商品模式經由被上訴人之銷售管道予以販售，然依上訴人與被上訴人第一銀行所簽訂該約定書，其性質仍應屬投資信託契約，契約之目的為被上訴人第一銀行受上訴人之委託，收受上訴人所交付之資金後，依據上訴人之指示投資於連動債，上訴人經由契約所欲達成之目的，並非獲取生活上所需之服務或商品，亦非最終消費；而係投資金錢冀能從中獲利。準此，本件應無消保法之適用，上訴人主張被上訴人應依消保法規定負連帶賠償責任，顯屬無據，併此敘明。
八、本件風險責任不可歸責於被上訴人：㈠按依據國際知名信評機構標準普爾（S&P）、惠譽（FITCH）
、穆迪（MOODY'S ）對於美國雷曼兄弟公司的債信評等（見原審卷第162至163頁被證九），均顯見該等國際知名信評機構在美國雷曼兄弟公司於2008年9月15日聲請破產保護「之前」，對於美國雷曼兄弟公司的債信評等，並沒有重大的改變，於同年9月12日、9月9日、9月10日之債信評等，分別為
A、A+、A2，均在中央銀行外匯局94年9月19日台央外伍字第0940041635號函說明三第㈢點規定金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務所投資之外國有價證券之信用評等及不得投資之外國有價證券標的，準用金管會公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券顧問之種類與範圍」第二點規定證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券，其範圍以下列各款為限：(二)符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：1.經S&P機構評定債務發行評等達BBB級（含）以上。2.經MoodyInvestors Service評定，債務發行評等達BAA2級（含）以上。3.經Fitch Ratings Ltd.評等，債務發行評等達BBB級（含）以上（見原審卷第164頁被證十）。足證於2008年9月15日美國雷曼兄弟公司聲請破產保護之前，美國雷曼兄弟公司之信用評等均符合前開法令規定。又關於「一年期陽陽得意新臺幣計價連動債券(QB17)」係第一商業銀於97年12月間所辦理之受託投資標的，查係由美國雷曼兄弟公司所保證發行之債券，因該保證發行機構當時所獲之信用評等良好，故該投資標的依規無須報經本會核准或申報生效。亦有前述行政院金融監督管理委員會銀行局100年8月25日銀局（控）字第10000296580號函可參（見本院卷第39頁）。美國雷曼兄弟公司係在2008年9月15日聲請破產保護時，信評機構才調降其評等，在此之前被上訴人第一銀行並無法預見美國雷曼兄弟公司會聲請破產保護，美國雷曼兄弟公司信用評等會被重大調降而未通知上訴人。
㈡復按本件系爭「1年期陽陽得意連動債券系列二」連動債，
係在2008年1月16日發行配息率為9%，與同一時期野村銀行2007年12月24日發行之「亞洲小龍美元計價連動債券」配息率10%、瑞士信貸國際2008年1月31日發行之「東方不敗新台幣計價連動債券」配息率8%(見本院卷第91頁被上證一)，其配息並無顯然過高而不合理。再參諸國外各發行機構發行之「保本型」連動債，除美國雷曼公司因2008年金融海嘯聲請破產保護而尚無法償付予投資人外，全球各機構發行之「保本型」連動債，迄今均可履約償付(見本院卷第95頁被上證二)，上訴人將美國雷曼公司突然破產到期無法償付之風險責任歸由被上訴人負擔，並無理由。
九、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人依民法第179條、第184條第1項前段、第185條、第188條、第227條第1項、第544條、信託法第23條、信託業法第35條、銀行法第107條、消費者保護法第51條等規定，請求被上訴人連帶給付上訴人1,100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
民事第一庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳光釗法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。