臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第544號上 訴 人 蕭璇璣訴訟代理人 戴森雄律師
許文彬律師葉慶人律師被 上訴人 陳勇男
許文傑黃照國陳茂雄前列四人共同訴訟代理人 蔡調彰律師上列當事人間請求協同辦理地上權登記事件，上訴人對於中華民國100年6月28日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第195號第一審判決提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊所有門牌號碼臺北市○○路○段○○號1、2樓建物（下稱系爭建物），占有被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），業經原法院以92年度訴字第3763號、本院93年度上字第182號及最高法院95年度台上字第169號請求給付租金事件判決認定兩造間存有不定期租賃關係存在（下稱請求給付租金事件）。爰參酌最高法院63年台上字第766號判例，依民法第425條之1、第422條之1及土地法第102條規定，求為判決命㈠被上訴人應就系爭土地協同上訴人向臺北市建成地政事務所辦理地上權設定登記。㈡並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就系爭土地協同上訴人向臺北市建成地政事務所辦理地上權設定登記。
二、被上訴人則以：兩造間之系爭土地及建物，係因民法第425條之1規定，推定於系爭建物使用期限內有租賃關係，與同法第832條及第841條地上權之用益物權有別。上訴人引用最高法院63年台上字第766號判例業因88年新增民法第425條之1規定而不應再適用。況上訴人自72年5月21日取得系爭建物，並於73年5月30日為所有權登記，距今已20多年，上訴人主張建物與基地之使用關係有土地法第102條之地上權登記請求權，業已罹於15年時效等語，資為抗辯。而答辯聲明為：上訴駁回。
三、查上訴人所有之系爭建物，其中坐落系爭土地如附圖所示乙、丙、丁部分之建物，面積各為207.7平方公尺，與系爭土地原為訴外人謝燦波一人所有，為上訴人於72年5月21日經法院拍賣程序取得所有權，並於73年5月30日辦妥所有權登記，嗣並增建如附圖所示甲、戊部分之附屬建物面積69.2二平方公尺，且一併使用系爭建物左、右兩側，亦坐落於系爭土地之空地63.1平方公尺，合計340平方公尺。而系爭土地則為被上訴人於75年8月25日經法院拍賣程序取得共有，應有部分各4分之1，於同年10月6日辦妥所有權登記，並經原法院92年度訴字第3763號、本院93年度上字第182號及最高法院95年度台上字第169號判決認定於系爭建物得使用期限內繼續使用土地，兩造間使用土地法律關係之性質，當屬租賃等事實，有系爭建物及土地登記謄本及上開判決書附卷可參（見原審卷第12至64頁），並為兩造所不爭，堪信為真正。
四、上訴人主張依民法第425條之1、第422條之1及土地法第102條規定，伊得請求被上訴人協同辦理地上權登記，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院所應審究者核為：㈠上訴人得否依民法第425條之1、第422條之1及土地法第102條規定請求被上訴人協同辦理地上權登記？㈡上訴人之請求權是否罹於時效？經查：
㈠按租用基地建築房屋者，應由出租人與承租人於契約定立後
2個月內，聲請該管直轄市或縣市機關為地上權之登記，土地法第102條定有明文，只須當事人雙方訂有租地建屋契約，承租人即有隨時請求出租人就租用土地為地上權設定之權利，而此協同辦理地上權設定登記之請求權，有民法第125條所訂消滅時效之適用，其請求權時效應自基地租賃契約成立時起算（最高法院68年台上字第1627號判例意旨參照）。
嗣於88年4月21日民法債編修正時，參考上開土地法規定及判例意旨，為保護租用基地建築房屋之承租人，乃增訂民法第422條之1「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記。」而上開條文，依民法債編施行法第23條之規定，於89年5月5日民法債編修正施行前租用基地建築房屋者，亦適用之。是民法第422條之1規定，既由土地法規定移列而來，則經法院強制執行而取得房屋之買受人倘若主張類推適用民法第422條之1規定，認基地買受人默認其有權繼續使用基地，應成立租賃關係，併得辦理地上權登記時，該協同辦理地上權設定登記之請求權，亦應有民法第125條消滅時效之適用，合先敘明。
㈡次按房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，
房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，併得請求辦理地上權登記，最高法院63年台上字第766號判例著有明文。而民法第759條則規定：因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。
㈢查系爭建物、土地本同屬訴外人謝燦波所有，因法院強制執
行先後由上訴人取得系爭建物，被上訴人取得系爭土地，上訴人係於72年5月21日因拍賣取得系爭房屋所有權，至73年5月30日辦妥登記，有建物登記謄本可參（見原審卷第12至13頁），因建物在性質上不能與基地使用權分離而存在，依前開說明，應認為上訴人於72年5月21日取得系爭建物所有權時，即與系爭房屋坐落之土地所有權人成立租賃關係，於73年5月30日辦妥所有權登記，依法得為處分後，即得請求辦理地上權登記。是上訴人請求系爭土地所有權人協同辦理地上權設定登記之請求權，其時效應自73年5月30日辦妥系爭建物所有權時起算，依民法債編施行法第36條第2項：「中華民國88年4月21日修正公布之民法債編修正條文及本施行法修正條文，自89年5月5日施行。」同法第2條第1項前段規定：「民法債編施行前，依民法債編之規定，消滅時效業已完成，或其時效期間尚有殘餘不足一年者，得於施行之日起，一年內行使請求權。」可知上訴人之地上權登記請求權至遲於90年5月4日前須行使，則本件上訴人遲至99年12月22日始提起本件訴訟請求被上訴人協同辦理地上權登記（見原審卷第9頁民事起訴狀收文日期），已逾15年之時效期間，被上訴人既為時效之抗辯，應認上訴人之地上權登記請求權已因罹於時效而消滅。
㈣再按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，
所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例要旨參照）；請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙（最高法院99年度台上字第13 35號判決要旨參照）。
㈤查兩造因系爭建物及土地迭經訴訟，計有上訴人請求確認有
優先購買權存在等事件（最高法院78年度台上字第943 號民事判決，見本院卷第73至75頁）、上訴人請求被上訴人所有權移轉登記事件（最高法院82年度台上字第1674號民事判決，見本院卷第10至12頁）、上訴人請求被上訴人訂定買賣本約等事件（最高法院87年度台上字第460號、88年度台上字第3105號民事判決，見本院卷第13至15、82至101頁）、被上訴人請求訴外人許政憲即慈航素食餐廳拆屋還地事件（最高法院84年度台上字第2787號民事判決、見本院卷第16至17頁）、被上訴人請求上訴人拆屋還地等事件（臺灣臺北地方法院89年度重訴字第937號民事判決，見本院卷第18至38頁）及上開被上訴人請求上訴人給付租金事件等，惟兩造前開歷次訴訟核非阻礙上訴人行使請求權之理由，縱認上訴人主張於上開臺灣臺北地方法院89年度重訴字第937號於92年5月23日判決前，兩造均無基地租賃關係之認知等語屬實，依前開說明，亦屬事實上之障礙而非法律障礙，是上訴人主張其地上權登記請求權時效應自92年5月23日起算云云，尚無足採。又前揭兩造歷次訴訟之訴訟標的核均與上訴人有無行使「地上權登記請求權」無涉，而被上訴人於92年間本於租賃契約當事人之地位，起訴請求上訴人給付租金，與承認上訴人有地上權登記請求權乙節，尚屬有間，亦難據兩造有前揭關於請求租金之訴訟，即謂被上訴人已承認上訴人有地上權登記請求權，要無時效中止或已生被上訴人「承認」上訴人有地上權登記請求權之效力。上訴人復主張兩造於99年間經原法院99年度訴字第4340號判決調整租金，時效應自95年起算云云（見原審卷第95頁反面），惟兩造並非另訂新租約，乃以確認原有租賃關係存在為前提而為租金之調整，並不影響兩造間租賃關係自上訴人取得系爭建物所有權時即告成立之事實，上訴人此部分主張亦無足取。另民法第425條之1規定或422條之1之規定雖係於88年增訂，然依上開最高法院63年台上字第766號判例，上訴人於73年5月30日登記為系爭建物所有權人時即可行使地上權登記請求權，則其主張請求權時效應自修法後之88年起算云云，洵無足採。至於上訴人於73年5月30日登記為系爭建物所有權人時，系爭土地固為訴外人謝燦波而非被上訴人所有，但尚無礙上訴人於當時即得向謝燦波為請求以及嗣後得向被上訴人為請求，是此亦非上訴人行使權利之法律上之障礙，其地上權登記請求權時效之進行自不受影響，上訴人之主張難以憑信。
㈥上訴人主張依99年2月3日公布，同年8月3日施行之民法第83
8條之1第1項規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定」，本件應視為已有地上權之設定云云。惟查民法物權編施行法並未規定民法第838條之1第1項得溯及既往適用，自不得逕以該規定為主張本件視為已有地上權之設定。且該條既係規定「視為已有地上權之設定」，乃法律擬制物權存在之規定，並非賦予上訴人得依該條主張有地上權登記請求權，民法第838條之1自無民法物權編施行法第4條有關時效規定之適用，上訴人主張其99年12月起訴未逾時效云云，容有誤會，不足採信。
五、綜上所述，本件上訴人地上權登記請求權既已罹於15年時效而消滅，其請求被上訴人就系爭土地協同辦理地上權設定登記，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。